探究法治实现的理论——法律方法论的学科群建构，本文主要内容关键词为：方法论论文,法治论文,学科论文,理论论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D90－059 文献标识码：A 文章编号：1008－6951（2010）04－0001－18
对法律方法的探究不在于指出遵循法律规则和程序确定的思维路线，而在于自由而充分地探讨法律实现的途径。在研究目标和结论上，是不是被权威们接受可能不是重要的问题，关键在于研究者必须得出有解释力的理论，发现开启思维方法与技巧。我们看到，无论人们怎样探索法律方法论，实际上都是在使用语言尽最大可能协调人的思维，使纷争的问题得到恰当的解决。笔者之所以把带有实用主义倾向的话语写到前面，主要是为自己这种不知结果的探索壮胆。因为题目是如此之大，而能够表述思想的语言是如此有限，所以感觉到只是在片段地呢喃，而缺乏系统的论证。也许法律方法论的研究不能为法治提供理论基础，而只在乎对当前法律的理解与把握，这样能更加体现法律与社会发展关系之间的融洽，使各种似乎是对立的观点之间出现“和谐”，以便奔向共同的法治目标。从研究的出发点来看，法律方法论是助成法治实现的理论。虽然各种法律方法论之间也存在着理论争论，甚至存在着瓦解法治的各种学说（如逻辑与修辞、修辞与解释等之间就存在着不同的研究志趣，都程度不同地引导着人们摆脱法律的约束的倾向），但只要我们基于法治的目标，也会找到它们之间共同的契合点。如果对涉及法律方法论研究的理论进行分类的话，我们可以看到五个层面的学科群①：一是作为总的方法论理论基础的法律哲学。方法论是哲学的重要组成部分之一，法律哲学有一部分也是对法律方法论的研究，甚至有人认为法律哲学就是研究法律方法论的学科。二是作为法律方法工具论的法律逻辑学（不是那种把形式逻辑简单地运用于司法案件的法律逻辑学，而是作为基本方法，像法律推理、解释、论证等提供技术支撑的法律逻辑学，即司法法治所需要的逻辑规则）。常见的逻辑方法包括归纳与演绎推理等。实际上，分析与综合的方法也属于逻辑的方法，包括了全部的抽象思维方法。三是作为法学研究和法律实务工具的法律语言学。四是运用法律语言作为沟通工具，上联逻辑，下联法律与事实的法律修辞学（这一学科在我国学界中还很少见学者研究，基本上是处于萌生状态）。五是研究具体法律与事实之间关系判断的法律解释学（法律解释学虽然在我国有更多的研究成果，但明显缺乏法律逻辑学和法律修辞学的基础）。从这个角度审视我国的法律方法论研究，我们还有很多的基础性理论需要研究。比如我国学者对法律哲学进行了很多的介绍性研究，但多集中在价值、本体的层面。我们对法律逻辑学似乎也进行了卓有成效的研究，但逻辑与法律两张皮的问题并没有彻底解决。人们对现有研究成果的评判是：搞法律的人认为这些成果是在讲逻辑，但搞逻辑的人认为是在探讨法律，在法律与逻辑之间没有形成“有机”的融合。类似的评论在法律语言学中也是存在的。至于法律解释学，我们也能明显地感觉到，与上述几个学科的沟通与交流也存在着诸多问题，有很多的隔膜。我们认为，对法律方法论可以进行宏观与微观两个方面即理论方法论层面和实践方法论层面的界定。一方面，我们直接展开对法律解释、法律推理、法律论证、利益衡量、法律分析等的研究，这在很大程度上属于实践的法律方法。另一方面我们多少忽视了法律方法论的理论基础研究。过去我们建构的所谓法律方法论体系，实际上是法律方法体系，而法律方法的理论基础就是蕴涵在各种方法之上的学科，必须依托这些学科才能对法律方法论进行较为全面的研究。这种关于法律方法论学科的研究在法学界还很生疏，我们不敢贸然得出肯定的结论，但还是拿出自己的看法。
一、作为方法论的法律哲学——为法治实现提出命题
方法论与本体论、认识论并列，构成了完整的哲学体系。这是人们用于观察世界、改造世界的总的思想和方法。随着学科的不断细化出现了法律哲学。“法哲学是以哲学的方式去反映、讨论法的原理、法的基本问题，并尽可能给出答案。通俗地说就是法学家问，哲学家答。”[1]法律哲学属于哲学的分支，所回答的是法律的一般理论问题，强调一般隐含于个别之中，在思考问题时个别服从于一般。因而即使在微小的法律问题中，我们也可以看到法哲学的影子。与个案中的法律研究不一样，法律哲学不仅研究现行的法律，还要研究历史上的以及未来的法律；不仅要研究实在的法律，还要研究应然的“法律”；不仅要研究局部的法律，还要研究整体的法和法的整体。整体性法律是法律哲学最为重视的内容，诸如，一般法律原则、规则、法律的意义与功能、法律的目标及其实现、法的历史与现实、应然与实然等构成了法律的整体，其中也包括法律实现方法论的研究。这些都构成法律哲学研究的永恒问题。法律哲学的演化也像其他学科一样，出现了越分越细的现象。“在过去的三四十年间，法哲学中的一些特殊主题被分离出来，它们现被放在‘法律理论’中来讨论，如，法律规范理论，法律认识论，法律论证理论，法律判决理论，以及法律方法论，法律语义学，法律诠释学，法律修辞学等其他理论。”[2]从法哲学分出来的这些专题性研究，很多都与我们所说的法律方法论联系密切，有一部分如法律论证、规范分析、判决理论、法律解释本身就是法律方法。法律哲学在中国没有独特的含义，基本上是在西方有多少含义在中国就有多少认同。除了2009年在中国召开的第24届国际法哲学与社会哲学大会上提出的“全球和谐与法治”的命题和相关的研究中，出现了关于法治的和谐目标以及实现的综合方法外，中国的法学家几乎很少有创建性的研究。在世界法哲学中也许“和谐”一词多少带有中国文化的因素，开启了中国法哲学进军世界的路径。
对于法律哲学的研究，不同的群体有不同的祈求。很多人关心法律的终极、本原问题，有些人更关心人权等价值问题，但法律职业人更关心那种被称为法律人的哲学的法律思维问题。哲学对本体的探讨包含着许多对存在的惊疑或信赖，而作为方法论的法律哲学则是要告诉我们一些劝导性思维路径，把如何通过法律思维进而实现法治当成重点研究的对象；基本是围绕着如何根据法律进行思考进行心理、文化的辩思；其目的在于在正当性基础上建立起法律秩序。也许法律哲学距离部门法意义上的法律专业还有一段距离，职业法律人似乎不重视它的方法论属性，认为这种东西是可有可无的。但对搞哲学研究的人来说，这实际上就是所谓的实践哲学。我们看到，法律哲学是走出哲学而衍生的学科，是哲学走到尽头的“回头一看”的产物。目前法律理论很大一部分，像规范理论、纯粹法学、判决理论、法律的科学理论、系统理论、分析法学、马克思主义法学、法律语言理论、法律修辞学、语义学理论等都可以放到法律哲学的范围内讨论[3]。在一些人看来，法律哲学的研究很多都属于所谓“不着边际”的玄虚学问，但这都是研究基本理论问题所衍生出来的基本问题②。我们也许还没有认识到，我们的法学之所以没有形成流派，关键的问题就在于没有对法律的基本问题展开过像样的讨论。我们只是直接从西方法学中搬来了知识与原理，对像法学研究的对象与范围、法律的分类等基础性问题没有做过深入的思考。从总的目标上看，法律哲学不仅要在一般意义上认识和解释法律，还担负着从思维方式上改造世界、促成秩序的任务。所以，尽管法哲学中有很多瓦解法治的理论，但法律哲学的总目标是要找出确定性以及形成秩序的一般原则和标准，为法治建构粗线条的理想框架。至于现实法治的客观实际情况是什么，那是法律科学的研究任务。法律哲学所负载着的是人对社会秩序的筹划，所以它不能以反映世界的现实状况作为基本的任务，虽然哲学研究的问题意识离不开现实。法律哲学与法律科学之间还是有一些细微的区分。法律哲学是为法治——这个“人工”秩序服务的理论，这就意味着法律方法论——法治实现的方法是它要认真研究的问题。
方法论是一种理论形态，具有形而上的色彩，是一种抽象的理论表述，但在实践上具有一定程度的可操作性，对人的思维决策有着劝导性的影响。我们的研究发现，哲学家提出的很多命题，如一般性优于个别性、法律的客观性、合理性以及合法性等，对法治思维具有重要的启示意义，后来都转变成了法律方法论的原则。但十分令人遗憾的是，法律哲学并没有最终完成为法治命题的证立任务。相反，许多哲学家打着法律哲学的旗帜，提出了很多瓦解法治的理论，即对法治的不可能性以及法律的不确定性进行了多角度的论证。批判法学运动、后现代法学、哲学解释学等都对传统法治理论提出了很多的挑战。证成法治的理论没有完善，但瓦解法治理论却越来越细致。到目前为止，我们看到法治的理论基础仍然是建立在“一般性优于个别性”的基础之上，总的思维倾向仍然是在用一般的命题去解决具体的问题，即法律解释学所讲的涵盖理论仍然是支撑法治的法律哲学③。为了使一般的规范命题变为现实法律秩序，由哲学家“创造”的很多术语都被拿过来作为支持法治成立的命题，如正当性、形式性、合法性、客观性、合理性等等。现在，法学家、政治哲学家、社会学家等都在使用这些词汇，同时很多术语也成了法治的原则和法理学研究的对象。然而，我们发现这些来自西方法学的概念经常被使用，但却很少有法律哲学或者法理学专门研究这些诸如客观性、合法性、合理性等的实现方法，这无疑是法律哲学研究的败笔之处。对这几个概念的认识，我们已经上升到了原则的高度，如合法性、客观性、合理性等都可以说是法律解释的原则，甚至是法治的原则等。在我们看来，对法律哲学提出的这几个命题，不仅应该在“是什么”的意义上搞清楚，更主要的要在已经形成的基本共识的基础上，把这几个原则通过逻辑的、语言的、修辞的、解释的方法予以实现。也许法律哲学最主要的实用性就是对这几个原则的实现方法的探讨。当然我们已经看到，在客观性、合理性、正当性、合法性等问题上，哲学家们已经被搞得很疲惫，法学家的加入只是使问题搞得更加复杂。我们看到，即使是传统哲学也没有把这些概念搞得十分清楚，各种争论使得哲学外的学者倍感茫然。再加上哲学解释学以及后现代主义不停地在颠覆这几个命题，后现代思潮以及为此提供哲学理论论证的解释哲学，都认为客观性、合法性和合理性等都是被解构的概念，至少是含义混乱的概念。我们发现，在这些问题上争论不休没有定论或者不可能有定论似乎成了定论。这些传统的哲学或政治哲学的概念已经被后现代主义“彻底瓦解”。这迫使我们不得不在它们最基本的含义——日常含义上使用这些概念。向日常含义上回归至少可以减少争议，法治本来就是对日常行为的规制。
客观性的定义多种多样，但还是有一些共同点。文化的发展史表明，很多概念并不会因为有些哲学家宣布它的“死亡”就会退出思维的舞台。文字产生之初的原本含义始终会缠绕着语言的使用者。人们的研究要想清晰，离不开对一些认识论上的概念运用。这些术语无论是作为命题，还是作为思维原则都还发挥着重要的作用。人们大体上还是能掌握其基本的含义的。尽管这些常识意义上的含义经不起哲学家的无穷追问，但是客观性认识论上的思维等绝不是无意义的符号。作为方法论的法律哲学，不是要进一步发展完善这些客观性的含义，而是在基础含义研究清楚的情况下，从思维方向上指明实现途径。尽管这种途径也许只是理论上的思路，离最后的实现还有待科学实验意义上的验证，至少应该在思维过程中被广泛运用，但我们还是必须从宏观理路上进行澄清。法制建设需要的是那种支持法治的理论。传统法律哲学提出合法性、客观性、合理性的命题对法治有极其重要的意义，方法论应该积极去寻找并落实这些命题的实现方法，而不是从颠覆这几个概念开始瓦解法治理论。虽然从研究的角度看，这种颠覆激励了人们进一步研究法治的动机，但这不能作为法律方法论研究的主旨。从证立法治成立的角度，我们必须从方法论上对客观性等命题予以认真研究。我们大胆地假设：合法性的问题需要法律逻辑学予以解决；合理性的表达需要运用法律修辞学来完成；而客观性需要通过法律语言学研究予以捍卫；法律的创造性需要法律解释学给以限制；法律哲学需要对它们之间的关系予以理顺。这几个学科原本就是法律哲学细化的产物，而其本身也都具有工具的性质。之所以说这是大胆的假设，就在于我们多少对法律解释学、法律修辞学、法律语言学、法律逻辑学有一些了解，发现这些学科的内容并不是维护法治的，比如修辞学、解释学的很多内容都是反形式主义或法治的。疑问在于，由这些学科来实现合理性、客观性以及限制创造有可能吗？我想说的是，这些学科既然能在反对法治研究上有所建树，那么由它们来实现对客观性、合理性的拯救也是有可能的。在没有开始深入研究以前所有的结论都可能是主观的判断。当然小心求证是我们今后的最重要工作。
在研究中我们发现，有一些学者片面地高估了科学思维的作用，试图脱离哲学知识回答法哲学问题。一些法学家则认为，自己掌握了法律而一些哲学家不懂法律，所以试图把法律哲学搞成纯粹法律思维的方法论，即法治所需要的那种专业性的法律哲学。考夫曼认为这种思维几乎属于近亲繁殖的产物，至多是一种粗俗的哲学[4]。哲学既是世界观，也是方法论，既要研究法律的本体是什么，也要研究法律方法，以完善哲学自身的理论体系。在国外的很多法律哲学中我们可以看到，其主要内容就是关于法律方法论的研究。这一点在德国的法学家中表现得尤为突出，考夫曼、拉德布鲁赫、魏德士等在他们的法哲学中都大量地讲述法律方法论。谢晖在最近出版的《法律哲学》中也把主要的篇幅用于对法律方法论的表述④。法律方法论虽然是要讲述各种各样的法律方法，如法律发现、推理、论证、衡量、解释等，但也不能放弃传统的分析与综合的方法。“没有一种哲学能放弃分析方法，无疑，它也需遵循综合方法。”[5]哲学上所讲的法律方法论是一种较为抽象的、宏观的知识。它可以作为我们思维的指引，但不能作为判决的依据。与相对具体的法律方法比较，法律哲学上所讲的方法属于法律思维的范畴，对具体的经验、技术与技巧研究不是很多。也许法律哲学的研究只是对理论研究者有重要意义，而对具体办理案件的法律人的影响会打折扣。但这却是一个国家法学水平的标志。但对这种研究存在着不少的误解。在很多坚持法条主义的人看来，由于法律哲学的研究者不关心现行有效的法律，因而他们的研究多少有些玄虚，从表面上看没有实践价值。因为在法条主义看来，只有对现行法律的研究才具有实践价值。然而我们看到，如果专注于现行法的研究，可以称之为规范研究，但不是完整的法律哲学。即使是一般的法学也不能仅仅研究现行法律，它要对法律进行整体性研究。
考夫曼认为，法律哲学也应该和其他哲学一样，应以经验作为基准，进行类似经验方式的探讨。但也有一些规范法学的研究者认为应该进行一些逻辑学的研究。把经验与逻辑方法结合起来。“没有诠释的分析是空泛的，没有分析的诠释是盲目的。”[6]法律方法论的研究者就试图借助哲学上的方法论找到正当的法律。尤其在萨维尼所发展的实证主义方法论，在事实与规范之间建构的法律解释学对后世影响很大。法律哲学中的很多内容不属于方法论，像价值论、本体论、认识论等都不属于方法论，但认识论、价值论、本体论等与方法论之间并没有泾渭分明的界限，尤其是在人的思维过程中，所有的理论都可以转变为解决问题的方法论。对法治来说，传统法律哲学提出的最有方法论意义的命题，就是法律的客观性、合理性和合法性。当然这些命题不是法哲学的全部。在我们的设计中，之所以没有把法律哲学当成法律方法论学科群的主要构成，而仅仅是把作为方法论的法律哲学当成法律方法论学科群的组成部分，主要是因为把整个法律哲学放入到方法论的范畴很容易使法律方法论的研究过于宽泛，违反学科划分的专业性要求。我们看到，几乎所有的法律问题都可以被视为法哲学问题，而作为方法论的法律哲学无法取代实质的本体论的法律哲学。把作为方法论的法律哲学划分到法律方法论的学科群中，并不意味着其他内容的法律哲学对法律方法论的研究没有意义。学科之间的相互影响是普遍存在的，想割断法学与其他学科的联系是愚蠢的。因为法律所调整的对象几乎是整个社会关系，因而法学也是综合性的。这是我们在研究过程中必须注意的。过度的专业化研究已经蒙住了很多研究者的双眼。我们看到，一些法学教授尤其是一些部门法的教授，实际上也都把自己限定在一个狭窄的范围内进行专题式的研究，从而使自己的专业成了孤独的学科。这实际上并不利于学科的发展。确实，法律方法论是对法律如何运用进行清晰、忠实、完整的阐释的技术⑤，但是在研究以及思维过程中，所有学科的知识都可能成为我们解决问题的前见性因素。作为方法论的法律哲学是其他学科的上位理论。很多关于法律的元问题、终极关怀问题等都可以在这个层面探讨。总之，法律哲学是法律方法论的理论基础。
二、法律逻辑（学）——寻求合法性实现的方法
法律逻辑是法律思维的工具性基础，法律方法体系的基本构架也是由形式逻辑搭建的，法律发现、法律解释、法律论证、利益衡量等具体法律方法都是为法律推理做准备的思维活动。可以说，几乎所有的方法都与逻辑有着程度不同的联系，是逻辑在具体场景下的运用。虽然法律和法律方法不完全是逻辑，但都离不开逻辑作为思维的方法基础。如果我们把法律方法等同于逻辑，那是夸大了逻辑的功能，但如果我们在法律方法论中抛弃逻辑，其实就不可能有真正的方法。法律方法论是在法律逻辑思维方法基础上的展开。我们认为，法律逻辑不仅是指逻辑在司法中的运用，更主要的是法制建设需要什么样的逻辑。逻辑是一个多义词，定义大致有一百多种。逻辑的对象是思维形式，主要包括概念、判断和推理等。我们认为，法律逻辑学大体包括两部分：
一部分是作为法律思维基础的逻辑学理论，这是对法科学生逻辑基础的训练，目的在于固化学生的逻辑思维模式。这是很重要的，因为中国的传统文化不十分讲究西方人所说的那种形式逻辑。虽然对逻辑的忽视在近百年来随着科学在中国的发展有改观，但这主要体现在自然科学领域，在人文社会科学领域，中国人思维的深层并没有多大改变。全面地、辩证地看问题仍然是我们思维的主流。因而我们在理解以分类为基础的西方式法律的时候，就不可能得出与西方人相同的结论。即使得出了与西方人相似的认识，我们也不愿在思维和行为中固守法律的意义，更愿意通过变通达到和谐，以满足文化骨子里的所谓整体和谐性、灵活性和在此基础上的智慧需求。笔者认为，国人普遍缺乏认真对待规则的意识，这主要是因为没有进行刻骨铭心的形式逻辑训练。而这正是法制建设的初级阶段所需要的。我们都知道三段论，但并不按这种逻辑来适用和解释法律，而是盲目地跟着当代一部分西方人讲——所有的法律都需要解释，法律是经验而不是逻辑。霍姆斯的这句话，主要是针对西方的法律人把逻辑绝对化，进行机械式司法活动来讲的。但把这句话放到中国语境中则是没有问题意识的。我们很少有人把法律当成逻辑，我们的文化原本就轻视逻辑。只是在个别情况下，为了眼前的某种私人利益才有人坚持实用主义的固执姿态。所以我们跟着西方人讲法律不是逻辑而是经验，是没有针对性的，是一种没有问题意识的理解。我们确实应该知道：“法是历史的，在方法论的法之外，不可能存在法的客观正确性。”[7]这个正确性不是靠法律外因素来确定（那样确定的是恰当性，而不是正确性，正确性是由逻辑规则来确定的）。我们只能靠法律逻辑来确定某种判断是否正确。但是逻辑上的正确，虽然能满足严格法治的要求，但并不能完全满足社会正当性的需求。在法律思维过程中，逻辑与经验应该结合起来。西方人是在过度依赖逻辑的基础上（或者把逻辑使用绝对化的基础上）批评法律逻辑的，而我们是在根本没有逻辑基础的情况下反对逻辑的。因而，对来自西方的很多观点，我们必须根据中国的现实进行反思。中国的法律人，也许更多的是关心是与非（某种价值观念下的），而不是很关心对与错、合法与违法。所以我们基本上不把法律推理当成重要的方法。法律推理所推出的是法律之内的应有之理，不是法外之理。我们更加重视在是非观念指导之下的法外之理与法内之理相结合的探讨。结果决定方法的思维在我们这里还很盛行。这样看来，我们对法治实现路径的理解，在思维的开端就出了问题。对西方观念的接受，我们应该考虑时代背景与文化背景，不能盲目地接受他们的所谓前卫观念。各自文化有着自己的特点，解决思维倾向的混合方式需要很长时间的历练。所以，为了使我们的思维符合法治的要求，就必须对法科学生进行法律逻辑的训练，强化在形式逻辑基础上的合法性思维教育。法律逻辑学应该以培训法律思维方式为核心。从这个角度审视我们现在的法理学教学也是存在问题的，主要是缺乏以形式逻辑的规则来达到对法律的遵守，只讲意识形态和价值，不讲法律思维，从而使整个法律人队伍在没有形成法治思维的时候就上岗了，因而缺少对法律基本忠诚和法治所要求的思维方式，既不能守望良知，也不能看守规则。在讲究法律权威的时候话锋一转就会让“更重要”的情势或高远的政治口号追求所取代，从而使守法成了次要的事情。我们发现，无论当权者追求什么样的价值都可以改变法律的含义，这是十分危险的。遵守逻辑作为理念是法律形式主义的要求，是法治在方法上得以展开前提性思维。没有对逻辑规则的尊重，法治原则、规则等在任何场景下都可以被终止。
另一部分就是现在多数法律逻辑学所教授的内容，即形式逻辑在法律解释中的具体运用。很多人认为这就是逻辑，而不是法律逻辑，只是逻辑在司法中的应用。我们认为法律思维中的逻辑运用也属于法律逻辑学的范畴，尽管它只是形式逻辑的延展，但对法律思维的形成有着重要的作用。我们发现，很多法学院不重视法律逻辑学，认为这是一个可有可无的学科，没有当成一个重要的课程来对待。这样就使得我们的法律思维训练缺少了逻辑基础。演绎推理在法律逻辑中占据重要的地位。演绎是从规则推论到案件，是所有适用或发现法律之人的思维方式[8]。我们甚至可以说，三段论是“法治之所以可能”的思维工具性基础。然而，“至少在规范科学中只用演绎就行不通，……这是一种不充分考虑现实世界的，单方面的规范思考方式。”[9]所以，霍姆斯讲的法律的生命不是逻辑，有正确的一面，但我们并不能否认逻辑方法的有效性。法律与法治是有所区别的，从哲学解释学的角度看，法律需要解释才能运用（实际上，这里的解释包含了“认定”意义上的解释，而对清晰法律的认定在日常意义上很难说是解释），而经验的成分在解释过程中占据重要地位，没有一定的法律经验，对很多法律是理解不透的。所以法律的生命是由解释者——根据法律及其经验的理解、解释而存在的。没有人的理解与运用，就没有法律的生命。关于法律生命的判断是与解释主体联系在一起的，逻辑只是解释的方法，二者属于不同质的东西。从语义学的角度看，关于“法律的生命不是逻辑”的判断等于什么也没有说。然而，法治理论证成是由逻辑来支撑的。
在笔者看来，法律方法的多数具体方法——如法律发现、法律解释、法律论证、价值衡量，甚至一部分法律推理等，都是为司法判决的最后那一次三段论推理做准备的，运用方法所得出的结论都是判决理由。过去对三段论的误解，主要是把制定法直接当成了法律推理的前提，并把制定法当成了唯一的法源。这样就在一定程度上切断了法律与其他社会规则的联系，法律成了孤立于其他社会规则外的“独立”规则，许多社会问题试图通过法律方式解决的路径被阻断了。法律成了封闭的制定法及其推理体系。因而逻辑的作用开始被误解。三段论成了被批评的靶子，逻辑成了牺牲品，经验以及一些正义观念被认为是更为重要的超越法律的决定因素。其实，逻辑不仅是指三段论。“许多年以后，现代逻辑学才为大多数学者所接受；在更晚近一段时期，法学家们才开始认真对待全新的现代逻辑方法，并试图将之适用于法律问题的研究之中。”[10]随着法律论证等理论渗透到法律方法中，逻辑已经不是专指三段论的形式逻辑，现在人们已经把非形式逻辑引入到法学研究中。即使在很早的时候，人们也已经看到“归纳是法律思维中不可或缺的思维程式和阐述框架，属于方法论的基础知识”[11]。演绎与推理只是形式逻辑，逻辑其实不仅仅是指形式逻辑，还包括非形式逻辑。法律逻辑学的范围并不像有些人所想象的那样狭窄，实质推理也应该包括在法律逻辑之中。我们发现，只靠演绎与归纳是无法完全理解法律的，必须辅之以非形式逻辑的论证以及较为深厚的文化积淀。“分析就是把事物分割为若干部分而逐一对这些部分进行抽象思维的方法，就是把事物分割为若干部分而逐一进行归纳——包括简单归纳、直觉或猜想归类、类比和因果归纳等各种归纳法——和演绎等抽象思维方法。同样，综合则是把分析所得的部分结合为一个整体所进行的抽象思维方法，就是把这些部分结合为一个整体所进行的抽象思维的方法。”[12]
谈到法律逻辑一般都会提到美国法学家霍姆斯对逻辑的批评。但美国实用主义哲学家杜威却有不同的认识。他认为从某种意义上说，批判三段论提供的模型是愚蠢的。三段论的正确性到目前为止也没有人推翻。“霍姆斯头脑中确定无疑的看法与逻辑本身并无关系，而与之有关的是人们在运用逻辑过程中所体现出来的某种倾向。”[13]三段论是一个思维的大框架，它不能解决案件的细节问题。事实本身不可能像逻辑那样清晰，对事实的认定，包括对模糊性法律的认识并不完全依赖逻辑。如果相信逻辑，“我们总会发现总原则或是大前提通常以最一般的表述方式出现，这种一般的表述方式对处理具体案件是有帮助的”[14]。事实上人们并不是用逻辑前提作为思考的开始。人们的思考始于一些复杂的事实，并且存在着思维模型和解决方案的变换。审判过程不是自动售货机式的运作已经被广为接受。“真正的问题在于找到值得作为前提的表述，不管它是一般的原则还是特定的事实。实际上，一般来说我们的思考开始于对某一结论的模糊预期（或至少是对某几个结论的预期），然后我们四处寻找能够证明该结论的原则和数据，或能够让我们从相互矛盾的结论中智慧地进行取舍的原则和数据。没有律师曾用三段论来替他的客户解决案情中的问题。恰恰与之相反，他试图用得出的结论作为开始（当然这个结论是他的客户所希望见到的），然后他纵观全局，分析其中的事实，从中找出能够组建成令人满意的对事实的表述材料，并形成所谓的小前提。”[15]借助一定的思维方法，人们可以合理地把握对象。这说明逻辑不只是形式逻辑一种，多种多样的逻辑是我们思维的基础。
“实际上法律过程与逻辑过程之间的差距是很容易弄懂的：逻辑可以说脱离世界进入书斋，大笔在手，就能计算出对特定问题的答案。这是法学家无法做到的。因为从先验的原则出发的逻辑必须在每一个点上都经受实践经验的检验。此外，做出几步纯逻辑的推演之后，很可能远离了客观现实。法律是生活，不是逻辑。这并不意味着贬低逻辑作为一种司法过程的辅助手段的价值。它是一种重要的工具，但运用时要认识到，它不是解决法律问题万无一失的指南。”[16]司法推理已经成为法理学的重要内容，法治的实现离开逻辑是不可能的，虽然有些实质正义的追求者最珍爱的理想是不用逻辑，但他们的行动往往源于冲动而不是逻辑。逻辑的运用必须与逻辑的发展结合起来。“满足于作为思维方法现成的、在先的原则，恰恰阻碍了思维的发展。而发展的思维是很重要的，它对稳定、安全、智慧的社会进步而言，通常是不可或缺的先决条件，尤其是作为运用法律手段推动社会进步不可或缺的先决条件。既然如此，那么把更经验和更柔性的逻辑因素渗透到法律的每一个细胞中，既是社会的需要，也是智慧的需求。”[17]杜威为三段论的辩护携带着实用主义的思想，这与我们在前面所讲的合法性逻辑好像有些冲突，因为杜威所说的仍然是一种结果决定论，没有把根据法律的推理当成唯一获得合法性的方式。但是我再次强调，三段论只是法律思维的基本方法。我们在对案件的探讨中离不开三段论，但不能把它绝对化。其他方法在解释法律的时候发挥重要的作用，但不能代替三段论的基础作用。这是我们对法律逻辑的基本态度。
实际上逻辑方法也分为多种，在朱晓农的“语条”中包含了“万恶玄辩为首，百法演绎为先”，“演绎，只有演绎，才是推动科学的动力”[18]。他认为，我们的文科研究（包括法学在内），在演绎逻辑上还有很长的路需要走。“如果不遵循逻辑演绎，那么就是非理性的思维活动。比如形象思维的文学、艺术活动，或者宗教、宣传活动等等。如果遵守演绎推理就是理性研究、学术研究了。”[19]对于司法过程很多法官认为是摆事实讲法理，而实际上摆的是证据，而不是事实。对这种说法的最高评价是感官经验主义，还达不到逻辑实证主义。迄今为止我们都已承认，全真的事实是很难在思维中复原的，科学研究包括对事实的认定只是抽取了具体时空的物象事实的共性。“‘事实’是研究探讨的对象，而不是你已经掌握的东西，你所能掌握的只不过是观察材料而已。”[20]据此我们认为，法律逻辑学主要是强化形式逻辑在法治思维中的支配作用。作为法律方法的法律逻辑学研究的内容主要包括法律逻辑的性质、法律逻辑与其他法律方法论的关系、司法三段论以及法律思维的基本逻辑形式，以及法律判断、法律推断等法律思维的逻辑表达、法律思维的基本模型、法律思维的评价标准。逻辑是评价法律推理最为有效的工具，对判断的评价只要根据逻辑规则就能够得出对与错，逻辑是规制思维的工具，法律是规制行为的工具。然而，过度强调逻辑的工具性，可能使法律的运用出现僵化。逻辑是稳定的知识信念。对法律的认识与对逻辑的认识是不一样的。法律中的逻辑与关于法律的逻辑是不一样的。
法律逻辑学与法律逻辑分析方法是有区别的。逻辑分析方法没有特殊之处，逻辑与经验没有本质的区别，研究的都是较为稳定的知识。逻辑为法律提供了基本的知识表达，为法律思维的正确性提供了正确的标准。所有的判决都是由司法三段论构造而成的。在法律解释中，逻辑本身是必要的，但也是经常被误用的。逻辑学家老是想着把所有的问题都纳入到逻辑的视野，用逻辑支配人们的生活，但是他们经常忘记，极端地运用形式逻辑还可能产生许多的谬误。生活与逻辑是两个不同的问题。逻辑虽然具有高度的理性，但不可能考虑到生活的所有细节。逻辑只是高度抽象的理论，对思维以及通过思维对生活有指导意义，但生活绝不是离开了有意识的逻辑就不能存在下去。我们看到，很多说话很流畅的人，甚至可能一点也不懂语法，有些讲话很清晰的人也许真的不知道逻辑为何物。在法学研究中，有人也把逻辑进行了泛化的运用，例如，刑法学家试图完全借助逻辑推行罪刑法定，反对类推，实现刑法司法领域的理想法治。但有些学者，如德国刑法学家考夫曼就发现，类推思维恰恰是法律思维的本质属性，所有的法律思维都是类推思维。如果我们偏执于逻辑地解释法律，就可能截断法律解释与社会生活的联系。由于立法本身就是运用逻辑的语言表述，解释与理解都不可能离开逻辑（包括自觉与不自觉地运用）。我们反对的只是把逻辑作用绝对化⑥，而不是否定逻辑的作用。逻辑在维护法律意义的安全性方面发挥着重要作用。但我们必须清楚地看到，“法学方法并非完全理性的，根本是件清楚的事情。因此它分享了大部分学科的命运：医学、心理学、社会学、人文科学等等”[21]。
法律逻辑学的研究如何能使合法性命题得以解决？毛喻原认为，汉语思维具有一种儿童似的早熟性格，这种思维所感兴趣的不是达到认识事物的复杂环节，而是事物的最终结果，汉语言只对终极指令心醉神迷，而漠视事物之怎么（how）和为什么（why）。这种思维喜欢对事物的终极做出某种预设，对事物的伦理目的情有独钟，但对事物何以才能达到终极状态的过程，往往是大而化之，不了了之。此乃汉语思维的最大弊端，即只注重目的，而无视过程[22]。如果这种判断能够成立的话，那么法律方法论的研究就要努力克服这一问题。由于我国的研究者本身深受汉语思维的影响，因而对像法律方法论这样的学科描述的时候，也采取笼统的叙述方式。在前面的表述中，我们已经指明，在我国的法学教育中应该强化法律逻辑的训练，把逻辑思维的基本规则贯穿到对法律的思维中，从而形成法律思维方式，以固化法律的意义。对合法性问题很多学者进行了多角度的研究，认为达到这一目标十分困难。但实际上如果我们在很多问题上奉行简单的逻辑，比如说三段论意义上的合法性并不是十分难困难，并且只要认真贯彻，效果十分明显。可惜我们所固有的辩证思维，常常打断这种建立在三段论基础上的简单合法性，因而使得法治在具体案件中经常流产。我们老以为西方法治搞得好是一种复杂的因素促成的，但从思维方式的角度看，其实也很简单——就是认真地对待规则。当然在逻辑上证成这一问题确实很困难。靠法律逻辑学促成合法性其实也不存在很复杂的研究任务，只要我们多一些克制主义的解释姿态，法治的实现就多一份希望。
三、法律语言（学）——捍卫客观性的底线
客观性作为一个哲学的概念有多种含义，然而在具体的语境中又引申出更多的含义。根据蔡琳的整理，客观性可分为价值的客观性和经验的客观性。她重点介绍了经验客观性的三个方面。一是方法论的客观性，包括无偏见的客观性、科学的不带有个人偏见的科学态度和可观察的行为方面的客观性；二是认识论的客观性，包括认知的有真假之分的客观性（与纯粹的价值判断相对应的客观性）、描述的客观性、评价的客观性、规范的客观性；三是形而上的客观性，包括现象的客观性、现象超越的客观性、公共的客观性和固有的客观性（价值在不同形态下固有的内在特性）[23]。蔡琳概括的还只是客观性的一部分，但是即使是一部分也足以使我们眼花缭乱。而我们要探讨的是法律语言学能否在法治原则下承担起捍卫法律客观性的任务。法律是用语言表述的，语言中含有法律应有的固定意义，这种意义固定性能否成为法律最低意义上的客观性不被在解释中稀释掉，应该成为法律方法论研究的问题。
法律语言是一种为法律人服务的工具，里面体现着法学家的理性思考以及对法律技能的凝练。在一定意义上说，法律语言是有理想目标的，是想通过专业术语的表述来构建法律思维，以推动法治的实现。法律语言及其逻辑推论建构了法律思维的规则，使生活具有了规范性。为了使法律问题纯正地得以表述，法学家们聚集语言的精华，创造了专业性的法律语言。但法律语言像日常语言一样也是处在变化和意义的流动之中的。这种语言的演变加上情景的因素，使得即使像法律语言这样的东西也具有了很大的不确定性。法律语言中多数也是日常语言的特别表述，但是基本上属于人工语言，经过千年的研究与实践，出现了法律语言体系。这个体系构成了法律人的工作语言。借用巴依的话说：“语言仿佛是一件武器，为了强化个人的思想，每一位对话者都从行为出发，经营谈话。一种本能的和切合实际的修辞支配着谈话的语言。它以独特的风格来施展雄辩的手段，或者，确切地说，雄辩正是从修辞之中借贷了手段。事实上，简言之，思想应该成为行动，它因语言体系得以凸现。它应该被各样的情感充斥着，有时候是尖锐的、辛辣的、充满活力的、随心所欲的，有时候是激动的、热情的，有时是卑微的、顺从的，更多的是虚伪的。”[24]西方执业律师在法庭上的发言，中国律师在庭外说服法官的语言中都包含了大量的法律语言。法律语言学的重点是法律语言的运用，属于在法律领域中的语用学。语用学特别强调了语境的重要性。语境是运用语言交流的具体场景，可以分为：言辞语境与社会语境、客观语境与主观语境、情景语境与文化语境等[25]。马林诺夫斯基认为没有语境，语词就可能没有意义。由此我们可以推论，没有法治的环境，法律语言基本也是没有意义的。
“法律者在其职业生涯的每时每刻均与语言、句子和文本结下了不解之缘。之于法律者，语言不仅是理解不语的客体之当然实用工具，其本身也是法律工作的核心对象——它要理解法律，描述事实行为，根据规范对案件进行推论。”[26]法律语言与其他语言相比较有自己的特色，比如立法语言，不追求生动、形象，而要求朴实、简洁、冷峻、确切，反对使用模糊的、不确定含义的语言。我们看到，世界变得更加复杂了，但人们的语言能力并没有随着世界的发展而变强，我们无力用恰当的语言描绘变化的世界。现在法律越来越多了，法律的运用越来越具有挑战性，这就需要我们研究法律语言，研究法律运用的方法。但是我们经常把“人们所理解的就是能够理解的；所言说的就是我们可以言说的，不能言说的应该保持沉默”当成一个挡箭牌来决绝深入理解。这是有问题的，社会科学的研究就是要进一步拓展理解的范围，语言学的研究也是要把不能言说的范围进一步缩小。然而，“法律语言不可能消除现实的多样性，它根植于日常语言，它必须用有限的手段去描摹现实的无限多样性，并必须配以评价”[27]。这种结论排除了语词含义的单一性、清晰性，引发了另一种法律方法论的学科——法律解释学存在的必要性。法律解释学就是要把不清楚的说清楚。因而我们认为，法律方法论的变革首先应该从法律语言开始。
但是，法律语言的研究与使用是为了达到什么样的目标呢？是为了揭露语言的不确定吗？无可置疑，语言是工具性的，人们使用语言是为了与他人交流或者呈现出自己的内心活动，并最终达到理解，“理解完全是建立在分析之上的，语句的语词、语链及安排都反映这种分析”[28]。理解和分析都是达到目标的手段和方法。准确地使用语言更容易达成理解。“语言表达越不是深思熟虑的，越不是分析性的，却越是会遭遇理解上的障碍。”[29]所有的分析都离不开对语词的语境分析，脱离开语境就谈不上分析，但是法律分析与日常语言的分析不一样的地方在于，它不仅要关注语境，还必须根据法律、运用“法律”以作为语词材料，结合情景语句在事实与规范之间进行有法律意义的分析。法律语言构成了法律分析的交际工具。语用学的语境论很重要，但是解释复杂的语境，并不是研究的目的。我们认为，研究语言的用法、解释法律语言的意义是为了促成法治。这就使得我们必须看到，语境虽然影响到法律语词或规范的意义，但按照法治的要求，语境不能从根本上改变法律规范或语词本身的固有意义。语境只是帮助我们理解法律的外在因素与理解法律之间的关系，而法律语词在语境中并不能发生根本性的变化。法律语词的客观性或语词意义的固定性，是我们思考问题的出发点。语境使这些语词连贯起来，从而使法律产生了相对于案件来说的具体意义。现在很多理论都非常重视语境论，尤其是在文学作品中，语境的因素很可能还是对语词的含义起决定的作用。只不过在法律解释的过程中，语境只是对法律的含义具有制约作用而不是决定作用。法律意义的固定性和解释的客观性是我们始终不能忘记的原则。
我们发现，法律语言学与法律方法论的目标有很多契合的地方，在一定意义上都是为追求特定情景下的语义的确定和意义明确。客观性是法学借鉴哲学的术语，是一个被搞得很混乱的概念。但是有两个方面的基本含义，一是要求立法客观地表达对行为的要求，二是司法中要客观地解释法律并在此基础上使用语言的意义。自从客观性被法学引用以后，实际上它已经脱离了哲学的语境而成为法学的专业术语。法学家们把哲学上对世界本原研究的客观性，引申为一种表达与解释的立场，只是借用客观性的一部分语义。我们看到，对客观性的追求像对真的追求一样，“只是用来表示给予我们解决问题方式的信念的赞美词”[30]。这个信念对我们来说，似乎是解决问题的有效工具，至少给我们了一个努力的方向或支持法治的姿态。然而，我们并不能追求到绝对意义上的客观性。法律的不确定性实际上是由语言的不确定性所引发的。不确定不仅是语言的特征，也是法律的特征，因为法律也是用语言来表达的。揭示这一“真相”对法学的进一步发展是有利的，但并不能成为法学研究所追求的目标，即我们研究法律的不确定性绝不是最终的目的，而是要通过研究予以消除或解决的问题。法律语言学的研究会进一步揭示法律的变化与流动，使我们看清楚在什么地方存在着不确定性，或者说使我们更加丧失对客观性的信心。然而，我们必须正确地对待理论上对客观性的争论。哲学上所讲的那种纯粹的客观性确实难以追寻到，但这不是我们放弃追寻客观性的理由，而应该成为我们捍卫客观性的动力。法律解释的客观性成分越多，我们的司法就越是接近法治理想。因为法学家所理解的客观性是指的那种按文索义、尊重规律和事物本质的客观性，或者说要保持法律意义稳定与安全的客观性。
“法学研究的对象是法律，其方法就必须适应法学的特征。因为法律是由文字组成的，所以，法律工作者必须运用文字解释的方法。因此，应将文字特征作为原则加以考虑。”[31]虽然语音、语法对法律方法论的借鉴意义不大（当然这并不意味着它在证据学中的意义不大），但语言学的意义理论、语言游戏规则对法律方法论有重要的、模拟意义上的“规制”作用。可以说，与语义学、语用学所对应的是法律解释，都研究词语在具体场景下的意义。在法律解释方法中语义分析是备受关注的，都要追求语言的一般含义，都试图消除语言的歧义与模糊。与语用学对应的是法律论证理论，其中最主要的是对语境的强调。语用学与司法过程的法律论辩有相似地方。根据英国语言哲学家达梅特的论述，西方哲学经历了两次根本性的变革：第一次是由笛卡儿开始的从本体论到认识论的转变。从此以后哲学家一直关心的世界的本原是什么构成的，转变成为我们能知道些什么。认识论成了哲学的中心。第二次变革是从认识论向语言的转变。在维特根斯坦之后，逻辑或语言取代了认识论成为哲学的基础[32]。自此以后语言学与语言哲学兴盛起来。20世纪90年代法律语言学正式诞生。法律语言学与法律修辞不一样，但却是联系十分密切的学科。语言学与法学的共同学术传统是修辞与解释。法律语言学与法律修辞学属于同一个层面的学科，它既不是法律的具体运用，又与法律的具体运用有密切的联系，二者都是用语言修辞的方式把法律与事实联系起来。“语言学和法学绝对不是井水不犯河水的两门学科。这两门学科是相通的，有很多可以借鉴的地方。说到底，这两个学科都是在做同样的事情：语言学是研究人类使用语言的规律，法学是研究规范人的社会行为法的规律。人，从根本上说，是语言的；法律，从根本上说也是语言的。在这个意义上说，语言学和法学是在研究同一种东西，做同样的事情。”[33]
法律语言学是一种交叉学科。一批从事语言学研究的学者，看到法律语言应用的特殊性和实用性，纷纷投身于对法律语言学的研究。一批从事法律研究的人士看到了法律语言学对理解法律的方法论意义，也加入到对法律语言的研究。法学研究者发现，从语言学的角度也许可以解释单纯的法学不能说明的问题。法律语言学在美国也称为法律与语言学，包括5个方面的问题：（1）法律的语言包括在不同的场所使用的书面语言和口头语言。（2）法律的口译与笔译。（3）为减少因法律语言所造成的不利而做出的努力。（4）由出庭专家提供的语言证据。（5）用于解决法律起草和法律解释问题的语言专业知识[34]。从广义上看，法律语言学的方法是法律方法大家族的重要成员。法律语言学的内容涉及法律和语言语境中的语言与法律的关系。作为法律方法论的法律语言学，看中了语言哲学对法律问题的特殊解释力，试图用语言学的规则在一定程度上解决法律解释的客观性问题。“一种法律制度如何规定其规则，看似一个政治决定，实则受语言的限制，因为不同的语言能使规则的规定达到理想的明确和具体的程度是不一样的。”[35]如果把法律的本质视为意志的话，我们就会发现法治在实现过程中存在着一个矛盾，即意志虽然是可以探究的，但却是处于流动之中的，比语言文字具有更大的不确定性。所以，要搞法治就必须依赖于书面语言，为探寻意志就需要到文本中发现，而不是对流动的意志进行揣测。不依赖书面语言而依靠意志，对法治来说会有更大的风险。法律很可能会变成解释者的意志，这样法治的理想就完全变成了泡影。在一定程度上可以说，法律是纯粹的语言形式，能够被理解的存在就是语言。法律用语言规范世界，运用概念解释描述事件，解释者是在语言的穿梭中通过语词的链接运用赋予事实以意义。很少有职业像法律人那样用法律语言关注现实的世界，运用法律语言解释法律与事实之间的关系。语言是任何理解法律文本意义所无法回避的，学习法律的第一要务就是要学习法律语言的运用及解释。在法律方法论体系中，法律语言学处于基础学科的地位，即语言学所提供的知识是进行法律解释与修辞的基础。但是，对法律语言学本身的理解却需要相当的法律知识。这说明，语言学与法学的嫁接还没有成熟，法学家们还是在不自觉地运用语言。法律方法论的研习者一般来说也是必须具备相当法律知识的。不了解法律的基本知识，实际上也不可能理解法律语言学。法律语言学是法律方法论的基础，并不是所有法学问题的基础。法律从根本上是社会的，只是法学的知识性基础是由语言学提供的。
本节的最核心问题也许在于，法律语言学的研究如何能捍卫法律的客观性，是通过怎样的方法达到客观性。所有的概念语词都是模糊的，这似乎是一个公认的观点。那么我们该怎样通过法律语言学的研究来捍卫法律的客观性呢？法律语言是一种人工语言，朴实性、确定性是它的追求。但法学家仍然发现，法律语言和其他语言一样存在着不确定性。这是现实主义法学破解法律确定性的基本理论。但我们的研究也发现，法律语言与文学语言相比较有着更大的确定性。在法律理解与解释的问题上存在着一个被称为解释共同体的现象。法律人使用着含有专业法律意义的语言系统。他们对很多问题的看法是接近的，甚至在很多问题上的看法是一致的。尽管法学家们也在争论许多的概念，但那大多是关于语词意义边缘含义的争论，而对概念语词的中心意义争论不是很多，甚至很少有争论。这实际上就是法学家经过千年努力产生的一种职业化现象。法律语言学，在笔者看来就是要进一步扩大法律固定意义的地盘，缩小不确定性的范围，或者通过法律语言学的研究，把案件中的不确定意义清晰化，而不是把原本清晰的东西搞混乱或者把混乱的东西搞得更乱。其基本的方法就是尊重法律语言的固有意义，而对语词意义的流变既要看到，又不能随便予以认定。如果出现意义的添加或限缩，尤其转义解释必须经过翔实的论证。这就意味着法治并不是要死板地死抠字眼追求僵化的合法性，而是要在接近合法性的基础上达到正当性。在我们的信念中，语言的确定性与不确定性都是存在的，关键是我们的研究是要追求什么目标。在这种信念支持下，我们就要维护法律语言已有的明确意义，把它运用到对法律的解释中去。当然，明确意义在使用过程中也会出现新的不确定性。这时我们就需要用法律方法去解决，使它达到在具体语境中的确定。这种确定性是满足合法性、正当性要求的确定。
四、法律修辞（学）——有理说得清的艺术（对合理性的表达）
哲学家邦格从不同的角度对合理性给出了七种定义，包括“（1）概念的合理性：使模糊性（含混和不准确）最小化；（2）逻辑的合理性：力求连贯一致；（3）方法的合理性：质疑（怀疑与批判）和证明（要求证据和事实，无论这些证据或事实是有利的还是不利的）；（4）认识论的合理性：关心经验的支持，避免与技术知识不一致的臆断；（5）本体论的合理性：采取与同时代科学技术知识一致的世界观；（6）价值的合理性：力求达到并值得达到的目标；（7）实践合理性：采取有助于达到预期目标的手段”[36]。对于合理性可以进行多角度的解读。“一般来说可以分为作为认识概念的合理性与作为行动的合理性。”[37]认识上的合理性是与理性密切相连的，是人的理性能力的体现；所表述的是恰当的，不是荒谬的；属于深思熟虑的，有可靠的逻辑基础和正当的理由，公平单就法律判决来说，叙述的合理性是由逻辑和语言来促成的，这就是所谓方法的合理性。实践上的合理性主要是指判断和表达的合理性。这一方面是由经验来支撑，另一方面则是由判断的根据即本体和价值意义上的合理性来支持的。本体意义上的合理性是描述性的，因而能够证成，而价值以上的合理性则是无法证成的。与法律修辞学联系密切的合理性，主要是对判断的合理性进行证成和表达。即把人们所认识到的合理性用恰当的语词予以清晰地表达，有理不仅要说得清楚，而且要能够被人们接受，达到说服的效果。我们不敢断言法律修辞学就是研究合理性问题的，但是源自新修辞学的法律论证理论的一个重要的目标，就是要解决裁判合理性的问题。合理性的问题可以通过许多角度解决，但对判断和理性的证成与恰当表达，则非法律修辞学莫属。
本来对修辞的研究离形式化、抽象化最远，修辞学更多的是研究具体场景中语言运用和说服的技巧，但现在人们也开始做一些形式化的努力了。各种被称为实质推理的规则也开始在复兴修辞学的旗帜下，因而出现了一些带有规范性的原则。古典修辞学重在对修辞术进行研究，重在选择使用什么样的语词进行说服，而现代修辞学重在论证基础上说服，强调了语词使用与逻辑的关系。修辞有三个层面的功能：一是清理整饰作为话语建构方式，二是美丽文章作为文本建构方式，三是美好形象参与人的精神建构[38]。在新修辞学的基础上，出现了法律修辞学。“法律修辞学是一个实践学科，它关心的是，使法律适用从对创造性自由空间的理解中抽出结论。”[39]在填补法律空间与自由创造的问题上，法律解释学做出了很多的贡献，然而法律解释仍然是由法律作为限制的思维，法律人的创造空间不能脱离法律文本的限制。法律修辞则表现出很大的灵活性，因而有人也说法律修辞是没理搅三分的艺术，而法律解释则有更多的规范性。在法律修辞学中，法律与情感结合的机遇部分地出现了。借助法律修辞学，法律解释学获得了更大的表达空间。“最近，集合论点的，亦即修辞学的法理学，试图恢复古老传统，发展出一‘怀疑’程序，而提出‘立法论’，使得人们在‘开放的体系下’找到定位。”[40]法律因素和法律外因素在法律论证中被放到了同等重要的位置，法律涵摄理论的至高无上性受到了质疑。人们发现，根据法律思维的逻辑推理只能解决对错的问题，但解决不了恰当性或正当性的问题。所以一些非形式逻辑的方法被安放在法律方法论系统中。“非形式逻辑并不是由哲学家能够独自发展的一个领域。从其他学科比如认知心理学吸取养料不仅是有用的，而且是必要的。修辞学和语言交际领域是最有用的‘其他学科’。”[41]修辞原本是一个狭窄的语言表达技巧，但新修辞学把它和逻辑结合起来，从而拥有了更多的说理成分。修辞造句反而被放到了一边，论证的吸引力使得讲法说理更加清楚，司法过程成了展示其功能的地方。法律与修辞学走到一起，完全是因为新修辞学重视论证，而法治要求司法决断必须进行有礼有节的论证，以达到讲理说法、胜败皆服的情形。
法律修辞学在一定意义上起源于法律论辩或法律论证。考夫曼把修辞学视为论证理论的特别形式[42]。与修辞学结合在一起的法律论证，打开了传统法律思维的封闭体系，把一般性的法律和案件的具体情形以及个别正义放到了同等重要的位置，而不是仅强调个别服从一般。法律论证的方法由于释放了个别正义和情境因素的能量，从而使得法律人有了无可限量的能力发挥，引起了法学界的普遍关注。在欧洲思想史上，修辞学经历了很长时间的寂寞，直到上个世纪60年代以后新修辞学在欧洲得以复兴。但这种复兴是在研究领域中的复兴，其实，在西方关于修辞的技巧和运用始终没有停滞。修辞始终对理性的逻辑推论有较强的冲击力。虽然，有些人常常表达对过度修辞的不满，但西方社会对修辞的技巧一直很重视。实际上修辞的极端运用在西方特有其赖以生存的法治和政治制度环境，一直都很兴盛。只是在特定情况下对这一问题的研究显得不是那么充分。我们看到，在公开选举制度的促动下，雄辩的力量使得“辞而优则仕”。对抗式的审判也使得欧美法律人都掌握雄辩的技能。但作为一个学科，修辞学只是因为近些年的所谓复兴才成为“显学”，出现了佩雷尔曼所倡导的所谓的新修辞学。新修辞学的核心观点是，在任何地方都不可能中立地言说，人的价值倾向总是要通过情绪的语词表达出来，以达到被人接受的结局。近些年来，法律修辞学在西方世界发展很快，它主要在于揭示修辞在法律语言、法律生活中的特点与功能，以有效地方便和促成人们的法律交往活动。法律与修辞学的联姻是因为法学要借助修辞这种特殊的论证方法，把法律和道理讲得更清楚，使已有的法律道理更加令人信服，而不是在于鼓励狡辩。法律修辞学所倡导的论证方法，突出了情景思维的修辞特征和论题学观念，体现了表达法律问题的策略性安排，因而成了各种具体的法律方法中发展最快的理论。
对中国的学者来说，法律修辞经常运用，但对法律修辞学的研究却是一个全新的领域。“法律修辞学（Legal Rhetoric）是20世纪六七十年代以来在欧美法学界逐渐兴起并取得一定影响的法学理论，其产生的背景是上个世纪修辞学的复兴以及‘充分的论证’成为法律判断正当性的重要依据。法律修辞学，顾名思义是法律与修辞学的结合，但是法律与修辞学的关联，实际上却有一个比较长远的发展背景。研究法律修辞学，对我们进一步探究价值判断在法律判断形成过程中的重要作用，以及如何通过法律论辩和主体之间相互说服的方式，限制法律判断的恣意都具有重要的意义。”[43]把修辞学理解为一种修文饰词的技巧，这是对修辞学的误解。尽管修辞学的确与语言的使用相关，但是它的目的在于通过话语论辩的方式来获得某种可接受的结论，以便使问题和争议得到解决。修辞学并非仅仅是表达的方式和手段，也是一种推理的方法。如果运用得当，它可以有助于弘扬真理和正义，当然运用不好也可以传播邪恶。修辞学是一种能够在任何一个问题上找出可能的说服方式的能力，注重的不是说服的结果，而是获得结论。也就是说服的过程，其结果是寓于过程之中的。由于修辞学能在法律或事实不确定之时，通过或然性推理和可接受的说服性论证使问题获得解决，因此，法律与修辞学的结合打破了形式逻辑的单向的、保守的、二元对立的推理方式等对法律思维的垄断。在论证成为一种普遍性的诉求的时代背景下，法律修辞学将修辞学的理论和方法应用到法律领域，为法律领域提供了一种新的说理和论证的方法和理论。它所关注的是在法律论辩中，通过言词和话语的力量在论辩双方对话和沟通之下，经过相互的说理和论证，寻求有说服性的、可接受的法律判断结论，以获得法律问题的解决。法律修辞学是一个根据现在的情形，旨在改善语言使用的实践学科。法律修辞学虽然表达的是一种宣泄，但并不是一种纯粹诉诸感情的论证形式。“修辞还是一种思考，也许是律师和法官可行的唯一一种思考，或许是任何人可行的唯一一种思考。”[44]修辞从本质上看，也许是为了让某一个听众相信言说者早已清楚的东西。
通过修辞学进行法律论辩，实际上是论辩双方的相互说服的过程。每一方不仅是言说者而且也是听众，修辞是在言者与听众之间架起的桥梁。听众的存在使相互竞争的言者，难以超越合乎理性和情理的辩论边界。理想的论辩情境，是具有共同知识背景者之间进行的论辩，听众的专业知识可以防止言者滥用修辞学方法发表谬论，同时也可以保证论辩的理性化。法律修辞学就是法律人运用法律专业知识和语言进行说理和论证的方法。它一方面为法律人进行适当的价值判断提供了一条通道；另一方面又通过对听众观点的关注和相互说服的方式限制了价值判断的恣意性。法律人运用法律修辞学方法进行说理和论证，获得法律决定的合法性与正当性，从而得出有说服力的、可接受的结论，最终实现法律问题的圆满解决。所以，如何将法律实践领域中的价值判断引入理性规制范围的问题，在法律修辞学这里被一定程度地解决了[45]。法律修辞的运用在任何情况下都不能是中立的言说，都带有个人的价值偏好。修辞是工具，谁都可以用，但我们追求的是一种让真理听起来更像真理的效果。图尔敏说过，在法律中，任何案件的修辞（有说服力的表达）都不能代替相关论证和逻辑的理性力量。在司法过程中，判断形成既是理性的也是修辞的[46]。只不过法律规则缩小了修辞的领域，而这正是法律规则的优点之一，显示了法律对思维的约束力。面对明晰的法律以及刚性规则，那些有雄辩天才的辩护律师有时候也必须保持沉默。
考夫曼认为，论证理论是反解释的。因为解释学是非理性之形而上学[47]。在修辞学中，有确定目标的说服者会选择对自己来说成本最小化、实现目标值概率最大化的混合修辞方式，包括真实的信息、谎言、暗号，以及情感感染。另外听众信念的顽固对修辞运用者的选择影响很大。老到的修辞家会在听众现有的信仰与自己希望诱使听众接受的信仰之间精心构架桥梁。亚里士多德说，修辞的功能就是在必然性论证不可能的情况下诱发信仰[48]。他区分了三类说服的方法。首先是伦理感染。第二种是让听众进入一种愿意接受的思想状态中。第三种是语言论辩[49]。尼采也说过，所有的诱发信仰的努力都是修辞。彭京宜认为：“法律修辞学应当建立在‘三大规律’、‘五大范畴’的修辞理论框架上，并以后者作为解剖自身的锐利武器。‘三大规律’包括向心律、适境律、合体律；以向心律（即服从题旨）为横坐标，以适境律（即适应语境）为纵坐标，以合体律（即合乎语体）为立坐标，构成了法律修辞学基本原则的辉煌殿堂。‘五大范畴’则包括择语、调音、设格、变异、谋篇。之所以这样提出问题，是基于如下考虑：其一，语言是音、形、义的统一，而修辞的基本任务是各种语言变体即同义手段的选择。将选义、选形概括为‘择语’，将选音概括为‘调音’，就基本上囊括了‘同义手段的选择’。其二，‘设格’与‘变异’是相反相成的两个方面，前者以词面与词里的相合为特征，后者以词面与词里的相异为特征。当然，此处所谓‘相合’与‘相异’与陈望道当年的‘密合’与‘相当的离异’并非完全相同，这是语言发展之使然。其三，‘谋篇’进入修辞，适应了修辞学研究范围逐渐扩大的趋势，同时由于它有自己独特的观点，因而绝不会与写作学混为一谈。”[50]佩雷尔曼认为修辞学的运用有两个限制条件：一是真理已经十分明确，显而易见；二是某一论题是独断、无任何理由予以支持的。这两种情况都比较少见，因而修辞学运用的范围十分广泛[51]。修辞是一个中性的工具，它本身不存在好与坏的问题，我们最好还是“把它限定在非逻辑的、非科学的、非经验的说服方法。这样，至少修辞还是一个问题，而不是一个可以泛指任何东西的空名。当修辞道德化的时候，司法意见的修辞分析变成了老牌律师的把戏，那种恭维赞同自己观点的法官的把戏；而且再也不可能评论希特勒有杰出的修辞才能了”[52]。但法律修辞是那种有独断性要求的、受限制的修辞论辩过程，即使在疑难案件中，没有法律规则、原则的明确约束，法官仍要保持一定的谦抑，不能让自己的道德判断代替法律，法律人可以用法律技艺和法律修辞回避价值冲突[53]。法律修辞与文学修辞比较要受到法律和逻辑更多的限制。
法律修辞学有重要的作用，其主要功能在于说服。“相对于语法和形式逻辑来说，修辞是一种语言冒险，逻辑和语法是一种社会契约，修辞则是个人化的创造大于社会化的契约。”[54]在法律运用过程中，一直存在着创造性的问题，但创造性不能不讲法律与正义，所谓的创造性的理解也必须是正当性的理解。法律修辞学与其他的学科一样，所追求的也是这个目标。只不过它是通过改善语言的使用来达到这个目标。除此之外我们还可以看到，在法律方法论体系中法律修辞学具有比较真实地展现了法律实践的特征，有利于破除法律理论与实践脱节的问题。它是具有启示和实战意义的一种法律操作方法。它可以从动态的视角了解法律解释的使用，并用于解决疑难问题。法律修辞虽然存在这样那样的缺陷，但是如果运用得当就会是一种很好的证明方式，说服的艺术，也是一种区别于纯粹科学的态度。
法律的运用并不是因为有了逻辑才能起作用，法律修辞学也像逻辑一样是一种普遍的方法。传统的修辞学包括文风问题、言说方式、句法、语法等，新修辞学则包含了论证、论辩、商谈方式等，与命题学有紧密的关系。法律修辞学虽然有重要的作用，但过度依赖修辞，也会掩盖和遮蔽事实的真相。“人创造了修辞，又被修辞所缠绕。修辞洞开了我们的思维空间，也堵塞了我们的思维空间。修辞激活了我们的感觉，也窒息了我们的感觉，修辞聚集了我们的经验，也扩张了我们的经验。修辞规定了我们的思维方向，也改变了我们的思考方向。修辞创设了一个新的焦点，不同的经验、不同的表象，在这里遭遇，重新凝聚成我们关于对象世界的认识。”[55]修辞是一种重要的思维方式，影响人判断的不是干巴巴的语言，而是艺术化的修辞。但如果我们把修辞的功能发挥过度就可能成为煽动，容易形成情绪化的认识偏执。当年的法国大革命以攻占巴士底狱作为反抗专制胜利的一个标志，但是很少人会想到那时的巴士底狱只有一个犯人并且已经没有人把守。革命的修辞已经使人们完全情绪化。所以法律修辞的运用，必须要和必要的法律论证结合起来，应该是在逻辑基础上的论辩，而不是为论辩而论辩，或不顾客观事实的论辩。否则就会真的像柏拉图说的修辞成了语言的巫术，或用巧言设计的骗局的手段。
论辩与接受都应有法律方法论所倡导的理性。是故，也有学者对过度修辞进行了批判，他们认为佩雷尔曼在他的著作中，把修辞夸张得让人认不出来，甚至想把其变成推理艺术。实际上如果所有的推理方法包括三段论都是论证艺术，那么修辞这个词就失去了其独特性和效用了[56]。但我们也不能因此鄙视修辞，恰当的修辞是与理性联系在一起的，只是过度修辞才会失去理性而成为强词夺理。修辞虽然能通过调动同情、可怜、愤怒、偏见等打动人的心灵，但同时也会模糊事实而产生认识的偏向。修辞对法律的运用、法治的实现究竟是好事还是坏事是要区分场景的。在有些律师辩护中，修辞成了捏造，从而引起很多人对修辞不放心。修辞追求用一切方法说服人们，为达到目的他可能放大某一方面的全部论点，或者消减掩盖某些方面来支持自己的观点。修辞看重的是普通人的看法，民主派对此比较友善，而对科学心存疑虑。说得更极端一些，修辞是把舆论看成是真理的决断者，而科学则把权威授予了专家[57]。雅典的法律制度给煽动性修辞留下了太大的空间，以至于像苏格拉底那样自由思考的知识分子在那里生存有太多的危险。英美国家的控辩对抗式审判方式，以及由陪审团判断事实的制度实际上也给修辞留下了很大的空间，辩护律师的煽情性修辞使得法律具有了更大的不确定性，审判庭成了剧场。我们现在的很多学者羡慕论辩方式的审判，批评我国现行的以法官为中心的纠问式审判方式。但从我们目前修辞水平较低的角度看，理性思考的程度应该高一些。可惜的是，修辞虽然不像英美国家那样被滥用，但我们却拥有什么也不说的专断。如果少一些专横，法官独立审判方式不见得缺少理性的成分。
五、法律解释（学）——限制创造性解释的屏障
虽然我们强调法律解释是根据法律的解释，教义学的要求是其基本属性，但几乎所有的法律解释过程都是方法的综合性运用。根据法律解释的基本原则会遭遇到各种正当性理由的挑战。如法律人不得不在合理性和合法性、合法性和客观性、形式性与实质性、遵守法律与创造法律等之间进行艰难的选择。按照法治原则，法律是解释的依据，其他的正当性要求都是一种辅助性的修复法律的手段。然而，当代法律解释学对客观性的批评甚嚣尘上，解释一词存在着被泛化的趋势，各种创造性的司法活动也都是打着解释的旗帜在司法领域中大行其道。在法治的早期，法律解释者更多的是在强调文本的语义，把客观性当成法律解释的目标，从而出现了严格法治。当然在严格法治下，也出现了一些诸如判断结论“合法不合理”、不能与时俱进等的弊端。如今，在法律解释学引入了哲学解释学、语言学、语用学和法律修辞学以后，意义已经被分为多种，如文字固有的意义、应用固有的意义、情景意义、言说者的情景意义。即使是语义，也划分出概念的意义、联想意义、社会意义、感情意义、反映意义、搭配意义和主题意义等[58]。在法律解释中，概念意义是一种核心意义，而现今则被联想的社会意义和情景意义所取代，对法律解释客观性的呼声也被正当性的要求所掩盖。“若干年前大部分分析学者单纯地转入诠释学中，而产生巨大的变动。有关法律解释之著作如雪崩般地扩充，并且非局限于德文国家境内。当然人们已知既非分析学亦非诠释学得以绝对地贯彻其理念：两者皆有其不足。”[59]现代法律方法常以多元化为取向，各种方法取长补短可以对法律进行全面的解释。所以，早期严格的分析已经被宽松的解释所取代。多元的法律及其意义好像是增强了法学家的反思能力，但却失去了反思的标准。在各种美妙的正当性理由之中，法律的固有意义被搁置一旁。现在，法律解释学更像一个大杂烩，法律文本含义的有限性与解释意义的无限性之间产生了巨大的矛盾。
在法律方法的基础理论中，法律解释学的历史最为悠久，已经形成了较为完整的方法体系。从这一角度我们可以说，法律解释学是法律方法论的核心，是传统的方法论中的实用方法部分。但我们必须注意到，近年来法律解释学的极度扩张使得号称“法律解释”的结果中，法律因素太少，法律对创造性解释的约束力明显不足。王利明认为：“法律解释学不仅仅是要提供一套解释的方法，而是要在很大程度上对法官的自由裁量权提供一些限制。”[60]如果法律人掌握了法律解释学的基本原理，仍然按照自己的偏好任意解释法律，这就意味着法律解释学的研究没有任何意义。因而我们有必要对法律解释的范围重新界定，不能把所有对案件的解释和说明都当成法律解释。司法并不完全是法律解释。法律解释学主要是在“规范与事实之间来回穿梭”中建立裁判规范。司法的范围远远超出法律解释，主要是适用和应用法律。在司法中，规范对思维的限定是不能遗忘的。虽然，我们常听到正当性的解释应该取代合法性的解释的要求，但是法治原则要求，首先应该从尊重法律规定开始，而不是在解释的时候就把法律文本固有的意义丢弃一边。从法教义学的角度看，法律解释学所要研究的基本内容是法律人根据法律的思考路径、过程和技巧，是围绕着文义解释方法而展开的研究。我们发现，当代法律解释学的研究已经冲破了教义学的封闭性，也不排斥其他的解释方法融入到法律的意义之中。这一方面使法律更加与社会融洽，适合社会的发展与变化；另一方面也使得法律解释成为永恒的法学课题。然而贯穿法律解释始终的，是法律人永远不能忘怀法治理念，法律文义的固定性能解决80％的案件，即使在疑难案件中法律也能发挥它的部分约束作用。一系列法律解释的方法尽管多少存在脱离法律的倾向，但文义解释和体系解释仍然是最基本的法律解释方法，至于社会学解释、价值衡量、目的解释、非形式逻辑的法律论证等，主要是用于解决疑难案件，但也不能完全脱离法律思维约束。从哲学解释学的角度看，司法的本质是创造，所有的理解活动都是创造性活动。然而从法治的角度看，司法的本质应该是其思维和行为的合法性。法律解释学是为法治服务的一门学问，遏制创造性、任意性的发挥是法律解释学的基本任务。尽管完成这一任务会面临着来自各方面的困难，甚至在有些哲学家看来有一些难题是永远无法克服的，但这都不是我们放弃客观性追求的理由。客观性是我们追求法治的基本立场或姿态。
法律解释学在法学中占有重要的地位，甚至在一定程度上它是法学的脊梁。有很多与法律一词相连接的学科，但只有法律解释学能够代表法学。其他学科像法律哲学、法律社会学等都可以归入到其他学科中成为其他学科的边缘学科。“诠释学之所以在法律理论中占有一个独特的地位，是因为它通过情景主义的方式，把理性置入与历史传统关联之中来解决司法的合理性问题。根据这种解决方案，法官的前理解受到一种伦理传统情景之传统主题的影响。”[61]在这种本体论的解释中，各种因素都被考虑到了，但法律的内在逻辑被弱化了，即因为把法律置于历史与当前的情境中而被相对化了。有时候，法律解释被赤裸裸的权力所侵蚀，法律便就会显出很大的不稳定性。在法治建设的初期，法律解释方法的规范性需要被强调，因为对法律解释活动来说，如果对最起码的规范与方法论的预设都不尊重，法治的实现是根本不可能的。在法学作品中，由于人们过于重视对疑难案件的研究，把疑难案件当成了所要研究的典型案件，因而很多时候往往把法律解释的创造性当成法律解释的本质。这主要是受西方法律解释学的影响而产生的理论偏差。
法律一旦进入解释的视野，便具有了某种修辞化特征，对世界的表述就不完全是规范性的，创造性就不可避免。所以，说法律解释学是限制创造性发挥的学科，那么我们就得研究如何能够遏制创造性发挥，应该通过什么样的方法使法律影响判断。在这里我们只能做一些宏观的回答。微观的探讨需要具体的法律方法研究。
1.法治反对解释尤其是反对过度解释。法律是用语言表达的，司法者大多能感受到立法者“言不尽意”的痛苦，因为无论他们创立多么完美的法律，法律人在应用法律的时候也会发现立法的遗憾。“言有尽而意无穷”，这是立法者无法解决的问题。法律解释结果的多样性迫使我们重新思考，呼唤人们要认真地对待规则，在法律的旗帜下限缩解释的范围。因为对法律的适用来说，解释越少就可能越接近法治。如果把法律含义的客观性作为反思这种现象的标准，我们就会发现，法律解释确实存在着使法律意义添加、缩小或使文本解释得无影无踪的情形，所以我们主张法治反对解释，尤其是反对过度解释。我们该怎样解决这些过度解释的问题？看来也只能回归到历史，强调法律解释的教义学属性，认真地对待法律解释的独断性特征。这是符合我国法治处于初级阶段的现状的。之所以强调法律解释独断性的重要，还在于我们现在的法律解释学研究存在着离开文本直接根据法学原理进行解释的现象。就多数法律解释文章来说，基本上是“得意而忘法”。实际上，法律文本中还是存在一些客观的真意的。法律并不像有些后现代主义者所揭示的那样没有任何的确定性或客观性。回归传统的姿态就是要高扬法律解释的教义学属性。把法律文本中的固有含义播撒到对每一个案件的判断之中。法律解释不能进行无文本的解释，没有法律文本就无法称之为对法律的解释。法律解释学研究的主要内容是法治如何通过解释予以实现，包括消除法律规定的模糊与矛盾，确定事实与法律规范之间的逻辑关系；反思已经做出的法律解释是否存在问题。法律解释学最能体现法律的实用性特征，它要研究法律解释的权限、法律解释的原则、具体的法律解释方法以及对法律解释的评论来影响法律人的思维决策过程。当前中国的法律解释学研究，存在着几种不可忽视问题。一是研究的资料多是从思想到思想（多是对西方法律解释思想的介绍性研究），缺少对中国现实问题的关怀。二是受西方权利绝对化以及中国自有的权力绝对化现实的影响，在日常生活和司法实践中存在着过度解释的问题。三是紧跟西方的后现代法学在法治的初级阶段就放弃了对正确答案的探讨。法治所需要的形式逻辑思维，在法治的初创时期就在理论上放弃了。四是对解释含义的理解总是跟着哲学步伐走，“解释”一词的本真意义已经丢失。学者们看到，“法律诠释学的代表必须放弃那种异议，即用理解和解释的范畴，把日常语言质朴的方法困境抬高至形而上学的困境”[62]。我们主张应该回归到解释的日常含义来理解解释。当代法律解释学，由于受哲学解释学的影响，把解释一词的含义确定得太宽泛，以至于把什么都可以理解成解释。这不利于法律解释学学科发展与建设。所谓解释就是把不清楚的说清楚，清楚的就不需要解释。需要解释对象包括情景的词义、模糊的现象、矛盾的规定、歧义的现象等。在解释过程中需要注意解释的多余与信息的缺乏问题。法律解释最主要的是在具体的语境中阐释法律的意义。语境论角度的研究有益于推导出法律的语词的真正含义，但语境并不能成为决定法律意义的因素，而只能充当辅助确定法律含义的因素。语用论的研究是在对自然语言意义理解的基础上发展起来的，在运用到法律解释的场景中，与自然语言可能有很多的区别，像自然语言中的言外之意，就只能在证据领域中使用，而不能适用于对法律规范的解释，对法律规范的解释只能是探寻它的客观的、固有的意义对事实的影响与覆盖。
2.应该重视现行法对法律解释的约束。法律解释学不能是从思想到思想的研究。对西方法律解释思想的研究只是启示我们的思维，而要解决中国的现实问题，就要以我们先行的法律为主要研究对象。离开现行法律，我们的解释学就会成为纯粹的理论说教。德国的法律方法论将法律适用与解释分为三个阶段：一般的法律解释，法律欠缺的弥补，超越法律的创设。按照这三个阶段审视会发现，我国现在的一般法律解释学，存在着对某项现行的制度或者规定的起源、意义、性质、功能、构成要件等研究不足的问题，以至于在具体解释法律的时候出现偏离现行法律的情况，难以达到应有的法律效果。在网络上，很多著名的法学家被有些人称为法盲，其中最重要的理由就是他们的文章缺乏对现行法律的重视。在没有对现行法充分研究的时候就得出了很多的断言，让人们读起来感觉很不负责任。他们只是按照自己的心思和正义感展开论述，缺乏现行法律的支撑。除了专门的法律史研究，所有的法学都应该以现行法作为研究重点。
3.应该把法律解释研究范围主要框定在事实与法律之间的相互影响。法律解释主要是对法律文本与事实之间关系的解释，对于文本的作者解释者一般不予以更多的注意。这也在一定程度上为我们强调客观性的解释减少了困难。但我们还必须看到，虽然立法者可以缺位，但解释者却是在场的，他们会用一些美妙的语词，像社会效果、和谐社会以及一些高尚道德作为曲解法律的借口。就像“修辞，甚或是‘愤怒的’言词都可能使人在认知上有所收益，因为它会使人震惊，从而摆脱他们习惯的和有限的视角”[63]。合法性、客观性原则在解释过程中随时都存在着危机，合理性随时都可能取代合法性和客观性。我们看到，即使在法治原则下，认定事实意义上的判断与对具体的法律解释也是分离的。已有的法律只是解释的根据，在解释过程中解释者有很大的自主空间。合法性、客观性的要求对解释者是一种约束。法治原则要求，当一个案件事实清楚以后，首先应该根据法律解释事实的法律意义。“这种把握案件全貌并对其进行判断的思考过程，是从事实出发向着法律规范发展的过程。”[64]即所谓“以事实为根据，以法律为准绳”的思维过程，其实也是客观性和合法性发挥影响的场景。另外，“法律解释对认定事实有着巨大的影响，如果选择的法律要件不同，满足法律要件的法律事实也随之不同，对于个案而言，也就产生了不同的收集和判断诉讼资料（事实及证据）的必要性”[65]。法律因事实而生，所以，不仅法律解释对事实认定有影响，而且社会的各种因素都会以各种不同的方式影响着解释者对法律的理解与解释。像一些属于社会效果的考量因素，虽然不属于规范法律解释的范畴，但也会影响到法律解释结果。对此，法治论者不仅应该有一个明确的姿态，还应该对解释有一个度的限制，即脱离法律文本的解释还能不能称为法律解释，法律人应该有一个大体的尺度。比如有法谚曰：“就法律明文规定作相反之解释，属于恶解释。”[66]还有，法律解释者无论采取什么样的解释方法都不能把法律规定的意义解释得不存在了。法律解释的主流应该把解释的独断性作为原则，强调法律人解释出来的意义应该是法律的意义。法律解释的创造性应该受到一定程度的抑制。萨维尼早就指出，像扩张解释、限缩解释等都属于实质解释，这实际上是“从法律中的语词与规则上升为立法理由”，这里面充满了任意性，与真正的解释毫不相干。所谓的实质解释绝非真正的解释，纯粹的解释是指能够从法律的表述中发现一般的规则[67]。
4.对法律空白的研究，要坚持法治的原则，要用法律思维方式和法律方法补充法律的漏洞。各种法律方法论，尤其是价值衡量（利益衡量）、目的解释、法律论证、社会学解释等，虽然都带有一定的能动主义冲动，但我们应该相信，这些方法都是解决疑难案件的，并且这些方法在司法运用中也是对任意的限制。法官在空白处立法属于法官的自由裁量权，是法官创造性运用法律的场所，但是，这里的自由也不是任意。法律的空白仅仅是立法者有意无意留下的空间。但这对法律方法论来说，并不是自由发挥想象力的场所。制定法没有光顾的地方，并不意味着法律方法尤其是法律论证方法不能光顾。法治的要求、法律的精神、法律渊源理论都会在法律空白处谋得一席之地。法律人应该以法律的“神光”把空白处照亮。我国目前的法学界对法律欠缺的研究尚未系统开展。理论的无语，使得人们只能用最高人民法院的司法解释来弥补现行法的缺陷。但最高人民法院以及个案中的法官，基本上还是在“黑暗中摸索”。有时候我们也看到，最高人民法院的司法解释也包含有对个案的解释，但是这种解释所告知的仍然是一种对法律的统一理解，这与一些规范的解释一起，被称为统一解释。我们对这一部分判解的研究，还没有深入到理论层面，以找出同类案件的共性，只是简单地把它当成一种准立法活动，在实践中进行模仿性的运用。我们对法律空白的研究还没有深入到个案当中，“理在事中”还只是我们的一种研究愿望。至于有些思想家倡导的“超越法律的解释”在我国则是带有很大的盲目性，同一个法官有时坚持克制主义，有时奉行能动主义，既缺乏固定鲜明的立场，又对规范与程序的权威缺少应有的尊重，鲜有约束力的法律方法论的指导[68]。现在对最高人民法院的指导性案例，虽然也有一些零星的研究，但是理论性和系统性都存在一些问题。要克服这些问题，使法律解释学成为限制创造性理论，还有很长的路要走。
虽然在大部分的法律解释中合法性、客观性、合理性会是一致的，但在很多时候尤其是在疑难案件中，这几个法律解释的原则还是会发生冲突。合法性、客观性和合理性在任何情况下都保持一致仅仅是一种理想的境界，而不是现实，甚至从哲学的角度看也是很难完全企及的理想。法律方法论试图用各种方法协调它们之间的冲突，但真正解决这个问题绝非易事。这主要是因为哲学上关于这几个命题属于认识论的范畴，而人的认识带有主观的随机变化因素，法律解释学所要研究的对象也不是固定的，所涉及的案件几乎是一事一类。法治这种试图一劳永逸地以不变应万变的思路与不断变化的人和事之间发生冲突随处可见。这就造成了认识人的思维，比认识自然更加困难的情形。后现代主义对客观性、合法性和合理性的解构也是有一定道理的，它就是看到了运动的绝对性，而把它扩展到了法律解释领域。但是，后现代主义把思维的流动绝对化，完全否定解释的客观性、合理性和合法性也是有问题的。在法律解释过程中，绝对的客观性、合法性和合理性确实难以做到，但这不是我们放弃目标的理由。把这几个原则当做法律解释的形式目标有利于法治建设，或者法治建设需要我们把合法性、客观性和合理性当成部分学科探究的目标。比如，修辞在人际交流中并不是把存在的世界转化为抽象的表述，而是要把真实的世界转化为似真，甚至失真的修辞世界。这就需要把合法、客观的要素加入到修辞的思维活动中。在涉及法律方法论的这几个学科中，不是说需要哪一种学科来完成对法治实现的论证，而是要综合各种方法来接近法治理想。尽管这些方法可能有主次之分，但要通力合作来做好证成和捍卫法治的任务。在法治目标中，法律语言所隐含的意义的固定性，铸成了法律解释所需要的客观性；法律修辞以及在此基础上引申出来的法律论证理论，锻造着可接受意义上的合理性；而法治建设所需要的逻辑规则为合法性提供基础性的方法。法律解释综合上述几种理论，在事实与规范之间进行综合思维的判断，把各种创造性思维限制在法治所允许的范围之中。这是我们所希望见到的法律方法论学科研究的目标——为法治提供理论与方法基础。然而，我们深知这只是开始，“在一片目前还没有人走过的原野上行走，重要的不是走多远，而是有没有踩出一条路。而我们自己，如果能够在这跋涉中留下几个幼稚歪斜的脚印，那就足以自慰了”[69]。
收稿日期：2010－05－04
注释：
① 根据德国法学者弗里特约夫·哈夫特的论述，我们可以发现他眼里的作为法律方法论基础的学科包括法律哲学、法律信息学、法律修辞学、法律诠释学、法律逻辑学等。参见［德］考夫曼、哈斯默尔主编《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2002年版，第291～314页。
② 对理论的玄虚化问题，袁岳发表文章指出中国根本不需要那么多的社会科学工作者，也不需要那么多社会科学机构，应该重视对社会的实际问题进行研究、交叉学科的研究，重视行动与研究的结合，关注活生生的社会现象。社会科学不应该再装扮得很理论、很学术的样子，应该重视对社会科技的研究。参见袁岳《让社会科学变成社会科技》，《环球时报》2009年10月30日，第15版。
③ 对法律运用三段论已经受到了批判。因为严格司法尊重了逻辑，但是社会的各方面因素往往被忽略。因而出现很多新的修复性司法式的和解方法，和谐基调下的和解在世界范围内受宠。这一方面来自法制本身的问题，另一方面也使很多攻击法治的理论发挥了作用。但是我们必须思考，离开了法律的一般规范作用，法治只是一种幻想。
④ 主要讲解了法律解释、法律推理、利益衡量、漏洞补充、法律发现、法律续造等方法论问题。参见谢晖《法律哲学》，湖南人民出版社2009年版。
⑤ 荷兰学者菲特瑞斯指出，法律论证的方法可以分为逻辑方法、修辞方法及对话方法等。从逻辑方法来看，形式有效性被当做法律论证的合理性标准。在论证过程中逻辑语言是工具，可以重构各种论述。修辞方法侧重于论述的内容以及可接受性的语境依赖向度。对话方法把对话程序作为一个重要的视角，认为合理性取决于对话程序是否符合某些可接受的形式标准和实质标准。参见熊静波：为法律思维设路标—评《裁判的进路与方法》，［德］考夫曼、哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2002年版，第303页。
⑥ 德国法学家考夫曼说：“人们应该谨防过度的逻辑推论。因为它会轻易地转变为强词夺理式的诡辩。特别是轻重相举（当然解释）的论证，亦即‘更有理由的推论’会使人落入这点。”［德］考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，台湾五南图书出版公司2001年版，第93～117页。
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