再辩“小产权房”合法化——兼论我国农村土地制度的改革方向，本文主要内容关键词为：农村土地论文,产权论文,方向论文,制度论文,论我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
我国对农村集体土地的使用和流转有着极为严格的管理制度。由于“外部利润”的存在，在集体土地上兴建“小产权房”已越来越成为民间试图突破管制的一种“诱致性制度变迁”。国家土地管理部门对待“小产权房”的态度基本是否定的，但法律障碍未能阻止“小产权房”的实践滥觞。理论界支持或反对集体建设用地流转放开政策往往各执一词。围绕相关争论和现实热点，本文拟从破解“小产权房”难题的视角出发，对我国农村土地改革方向作重新思考，以求教于同仁。
一、小产权房的界定和规范性分析
1.“小产权房”的基本界定
“小产权房”作为一个概念的使用，并不是一个法律上的称谓，它只是人们在社会实践中形成的一种约定俗成的称谓。最早被媒体称之为“小产权房”的就是指北京宋村农民宅基地上农民自建出卖给画家的房屋，也就是最早被判房屋买卖合同无效的那栋房子。[1]这种“产权房”的特点是只能由农民自己居住而不得上市交易，即便交易并获得村委会乃至乡政府的书面认可，购买人也无法获得法律所承认的“产权”，因此，有学者将小产权的“小”，理解为是相对于区县政府房管局所颁发的“大”产权证明书而言的。[2]
在对小产权房涵盖范围的讨论中，争议最大的当属“城镇居民到农村购买宅基地上房屋或购地自建用于个人居住的房屋是否属于小产权房”的问题。这主要缘于国务院办公厅下发的《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》(国办发［2007］71号)中的规定：农村住宅用地只能分配给本村村民，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或“小产权房”。上述文件将“到农村购买宅基地、住房以及小产权房”并列为禁止对象，可见购买小产权房与购买农村宅基地或住宅不属于同一类型。如果采用这一规定的表述，那么小产权房的定义就应当仅限定在“社会投资人(无论是个人、房地产开发企业、建筑施工企业或其他主体)在集体土地(无论是农用地、宅基地抑或集体建设用地)上建设的，带有城市商品房开发性质的违法建筑”。实际上，从71号文件的规定看，画家购买农民住宅虽然是被禁止的，但其违法性源于买卖住宅的行为牵涉到了《土地管理法》“关于宅基地使用权不得向集体经济组织成员以外流动”的禁止性规定，而这些农村住宅本身是合法建筑，这是城镇居民购买农村宅基地房产与71号文件所称“小产权房”的最大区别。另外，画家购房属于典型的私人间的民事行为，与民间大量存在的所谓“小产权房”涉及的集体土地上的房地产开发行为无关。所以，71号文件单列此种买卖行为作为禁止的对象。
鉴于“小产权房”的叫法最初来源于民间，出于对民间自发秩序的尊重，并考虑到“小产权房”在正式法律渊源的位阶上并无相应界定，笔者认为，宅基地上的农民房屋，由城镇居民购得后，也应当视为小产权房的一种。
2.我国规范性文件对“小产权房”的态度
(1)社会投资人兴建的小产权房
社会投资人兴建的“小产权房”之所以难以取得正式“法律身份”，主要因为它们是建筑在农村集体土地上的。我国涉及农村集体建设用地和宅基地建筑房屋问题的规定，主要体现在《宪法》第10条第4款、《物权法》第151条、《土地管理法》第43、44、60、61、62、63条、《城市房地产管理法》第9条等法律中，并且多为强制性规定。
根据以上法律，在我国，房地产开发商不能直接在集体土地上开发建设商品房。任何单位和个人进行各类建设，需要使用土地的，都必须依法申请使用国有土地。建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。而兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡(镇)村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的可以例外。因此，国有土地上的房地产开发应归入城市商品房范畴，集体土地尤其是建设用地，有严格的适用范围，其地上的房地产开发被严格禁止，而小产权房建设的用地均为集体土地，其中，有的为集体建设用地(含宅基地)，有的甚至为农用地。无论占用何类土地，均系违法用地。
(2)城市居民购买“宅基地房”的规范分析
国内有学者认为，“小产权房”产生的根本原因是禁止宅基地使用权的转让造成的。[3]这里的“小产权房”实际是指“宅基地房”，因为“小产权房”并不仅仅建设于宅基地上。而之所以禁止宅基地使用权流转，表面上看是源于《土地管理法》第63条的规定，但事实上在土地管理法颁布后很长一段时间以来，城市居民购买宅基地使用权或在宅基地上修建的房屋是被允许的。《土地管理法》第63条的立法目的，应当是加强土地用途管制，限制农用地转为建设用地，然而，在城镇居民购买农村房屋的情况下，由于宅基地本身即为建设用地，其使用权主体的变更并不会改变宅基地的性质，故第63条显然不能用来调整宅基地使用权的流转问题。[4]
真正使“宅基地房”失去上市流转“资格”的政策性规定最早见于1999年国务院办公厅发布的《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》，其中第2条规定：农村的住宅不得向城市居民出售；也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅。之后2004年国土资源部印发《关于加强农村宅基地管理的意见》的通知(国土资发［2004］234号)，2006年国土资源部《关于坚持依法依规管理集约用地，支持社会主义新农村建设的通知》(52号文件)，以及2007年国务院办公厅发布的《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》均再次做出类似规定。
(3)“08政策”简析
2008年10月22日中央农村工作领导小组办公室主任陈锡文在新闻发布会上曾表示，“小产权”房绝对不允许再建，但对于已经在农村购买了‘小产权’房的消费者，政府要保护其合法权益(2008年的此类规定以下称“08政策”)。“08政策”被部分学者解读为国家对“小产权”房及其买卖态度出现了有条件的松动：一方面，延续了以往禁止建造“小产权”房的做法；另一方面，对因不清楚政策而购买“小产权”房的消费者的合法权益予以保护。[5]笔者认为，这并不能被认为是“小产权房”合法化的信号。首先，政府官员涉及“小产权房”的新闻发言稿本身不是规范性文件，即使“放松”也只是针对现存小产权房，不具有完整的制度意义。其次，对于何为“买房消费者的权益保护”语焉不详，是合同效力保护、所有权保护、物权占有保护还是征收补偿方面的政策保护，并未明确。再次，从其他不断出台的国家政策文件来看，国家对“小产权房”的态度仍然是全盘否定。①
二、“小产权房”合法化之辩中的几种思潮评析
总结支持、反对或主张分类处理“小产权房”的各类观点，[6]“小产权房”合法化之辩实际隐含了我国农村集体土地改革方向的激烈观点交锋。尽管修改《土地管理法》“逐步建立城乡统一的建设用地市场”、确保农村集体建设用地与国有土地“同价同权”的改革思路也被政界和学界频繁提及，但是仍然有许多观点从我国特殊的“土地资源禀赋”、“粮食安全”、“土地保障功能”、“政府宏观调控”等方面反对统一土地市场的建立。他们不顾俯拾即是的荒谬事实，并深信自己所掌握的论点是一种无可辩驳的常识。针对上述长期被坚持的错误，笔者将在以下论述中逐一作展开批判。
1.“土地集中神话”
统一土地市场、同地同权的土改主张，本质上是一种“让权于民”的改革思路。在很多人的印象中，给农民更多的土地权利往往与土地集中和规模经营的现代农业相联系。一种近乎顽固的观点认为，在中国当前农村劳动力不可能转移进城，农民必须依靠农业收入才能完成劳动力再生产的格局下，以规模经营为条件的现代农业，至少不是最近20年可以追求的目标。[7]在他们看来，现行的农地集体所有是最符合中国国情的一种土地制度。类似的观点甚至可以总结出以下几个等式：农地上市流转＝土地集中；土地集中＝农民失业；农民失业＝社会动乱。三组等式已经成为不少学者用以“阻吓”农村土地市场化改革主张的惯用武器。
笔者认为，现行土地集体所有制是否是一项具有优势的制度暂且不论，就其优势而言，唯在于村民自治，而非预防土地高度集中。根据历史资料，农民因为土地需求的增加而不愿意出卖其田产，中国的土地分配基尼系数从北宋开始就日趋下降。到了20世纪，大地主已经是寥若晨星，所谓的地主多半是中小业主，形成小地主、自耕农为主的租佃制度。[8]经济史研究表明，这种制度是在人口压力下自发形成的，非集约化经营是人口压力下最有效率的农业经营方式。可见，土地集中并不是农地流转的必然结果。
退一步说，土地集中与社会动乱也不存在必然关联。应当承认的是，在转轨过程中，不排除资源攫取和低价兼并现象的存在，若缺乏完整的产业配套转型，的确可能出现部分学者担心的“社会剩余劳动人口无法容纳，影响社会稳定”的情形。但这也不是必然的结果。如果制度变迁过程能满足以下条件：即市场能对资源配置起基础调节作用，并且摩擦性、结构性失业足够小，同时信息比较完备、市场和制度比较透明——则即便存在人口压方和土地兼并，也有望顺利实现社会转型。在市场要素的自由配置下，当存在其他行业发展空间与需求时，或在已有行业进行技术创新或结构升级优化时，可以吸收边际产出相对较低的农业人口，人均产出或收入也会相应增长，社会绩效随之提升。
2.“土地保障神话”
“土地保障”说与“土地集中”说如同一个硬币的两面。其共同来源于一个经典假设，即所谓的“自然禀赋不足”。[9]他们认为“传统中国”存在资源禀赋制约，人口大国只能以土地均分或其他非私有化制度来体现其社会保障功能。在农村社会保障和农民就业问题彻底解决之前，如果贸然实行土地的私有化和市场化，就无法避免大量农民失去土地的现象，从而产生社会动荡的危险。
首先，赵冈、陈钟毅(1983)对中国土地制度的经济史研究不支持有关“自然禀赋不足”的假设。自战国后期以来，除短暂实施的“均田制”，私有制是中国历史上最主要的土地所有权制度，各朝代虽有各种形式的公有土地，但是其数量都远不如私有土地多。[10]事实上，在人口总数达到当时历史峰值的北宋徽宗时期及人口压力更为巨大的南宋，产权结构也未发生根本性改变，而是自发出现了生产组织的变革，即由地主雇工经营转而将土地出租于佃农从事家庭耕种，以应对人口增长。
其次，土地是农民立命安身的主要财产，将之视为一种客观上承担了“社会福利”功能的物质基础无可厚非。问题在于部分学者将“赋予农民更多土地权利”视为“福利”的取消，这会在法理上和事实上引起不可逾越的悖论。“保障”说往往掩盖了土地财产权作为民事权利的本质。权利可以放弃和自主决定是否行使，而强制性的“保障”则是一种义务和牺牲，与权利的内涵南辕北辙。此外，在现代社会福利主要是由政府提供的，若将土地作为社保底线，等于认可了政府对农村社保义务卸责或减责的事实。[11]
3.“粮食安全神话”
这也是反对农地市场化、小产权房合法化的最主要的理由之一。笔者并非否认当代中国存在粮食安全的隐患，但需要提出一个疑问是：是否有大量确凿的证据表明农地流转、耕地数量与粮食安全存在相关性？有实证研究运用计量方法否定了耕地面积保护与粮食产量的相关性，其指出在市场经济的自由交易、要素替代的机制下，在国家粮食库存和外汇收入充足的情况下，基本不会发生所谓的粮食安全问题。[12]从理论上分析，农地市场化是否会增加大灾荒的概率，取决于很多因素。比如房地产市场的特性(暴利性、垄断性)对农用地形成侵蚀激励，但这种特性会随着约束条件的改变(如土地市场化及其垄断结构的破除)而变化。另一个相关因素是单位耕地的种植效率。相应提高单位面积的种植效率，虽耕地数量减少也不会影响粮食供应。第三个因素是不同粮食商品的替代效应是否明显。考虑到粮食生产的周期性和需求相对缺乏弹性的特征，当遭遇战争、灾害气候等极端条件，粮价可能会因各种投机和屯粮而急剧上涨，承受能力较低的低收入群体对粮价的剧烈波动较为敏感，会对社会稳定产生一定消极影响。
在市场经济条件下，同时满足上述因素的可能性比较低，且与农地流转的相关性较弱。而另一个考量因素与机会成本有关：为了满足部分学者预设的近于苛刻的约束条件，社会可能为此付出更多的代价。实践表明，为了粮食安全进行过度严格的土地管制，一方面使城市化进程受阻，城市吸纳农村剩余劳动力的能力也受到了限制；另一方面建设用地供给的限制导致城市房价过高，农民无法在城市化中获得土地收益，进一步拉大城乡收入差距。收入差距扩大不但反过来降低农民种粮的积极性，并且进一步固化低风险承受能力人群的社会地位。正如有学者(周天勇，2008)指出那样，粮食安全和城乡居民的住房安全同样重要，土地资源要在吃饭和居住方面合理进行分配。[13]农地产权改革的机会成本与风险损失的科学换算，值得我们进一步深思。
4.“政府管控神话”
我国农地制度被誉为全世界最为严格的土地管控法律制度之一，这或多或少建立在神化政府管控能力理念的基础上。不仅政府如此，一般老百姓对于“管控”的依赖也已到了痴迷的程度，处处显示出一种对于社会无人管理的焦虑。[14]理论上通常认为，农业的长期边际社会收益远大于短期私人收益。基于这种公共品属性的假设，不少人因此“好心”地推崇由政府来为农民的土地权利作出强制性安排，堂而皇之地主张限制农地产权。分析这种观点首先应看到，并非所有土地都属于“农业公共品”，与城市的情况类似，农村除农用地外还有大量与农业无关的建设用地。更重要的是要看到，“公共品只能由政府提供”实际上也是一种变相的“政府管控神话”。有关文献早就指出，解决“公地悲剧”等公共品问题，政府和市场的两分法是过于简单的分类。例如，许多成功的公共池塘资源制度，实际上是“有私有特征”的制度和“有公有特征”的制度的各种混合。[15]政府对于农地过于严厉的管制，首要面临的就是公共选择学派所说的“政府失灵”问题，比如政府科层制所带来的信息失真、官员寻租、激励扭曲、官僚组织的交易成本等等。
在现有体制下，政府对农村土地的管制成本过大，不太可能实现监管目标。因其带来的是以权力租金驱动土地流转，以换取财政利益、GDP利益的强大动力，各级政府均是利益链中的一环。实践表明，城乡土地用途由政府管制不但未能解决公共品的效率问题，而且造成更糟糕的“两不经济”现象：大都市因为行政控制过严，所以土地供给普遍不足，结果地价过高，房价高涨，阻断了农民进城之路；而许多小地方，却同时因为行政控制松弛，使得那些没有什么效益的工业和城镇建设项目，大量滥占了农地。[16]当然，笔者并不主张农地完全不需要管制。世界各国对土地在使用过程中必然会制定一些符合本国实际的管理规范，如城乡规划、土地用途的区分管制。但需要明确的是，对土地用途的管制和对土地产权的剥夺不可相互混淆。
三、以城乡配套和统筹发展的思路实现地制创新
1.确立市场与法律管控的共同调节机制
在解决城乡统筹发展与农村土地改革的大方向上，不少学者明确提出农村集体土地市场化和上市流转的主张，我国一些地区(如成都)也在积极探索统筹下的农地流转实践。这个大方向基本上是正确的。但需要注意的是，市场化不等于私有化。采用“私有化”一类的词语来表述当前的农地改革主张是需要谨慎对待的。因为，“私有化”的内涵本身带有一定的不确定性，一种易被推崇的理解是将土地所有权直接赋予农民。实际上，私有制的外延并非狭隘地局限于所有权，也可以是将财产权利的全部或部分(如使用权)界定于个人，其关键在于包含了一定的排他性并可以自由转让的权利属性。土地产权作为一组权利束，如果在其中的某种权利内容得到充分界定并有效保障的前提下，法律名义上的所有权归属确实无关宏旨。
从公共选择视角观察，改革实施的最大挑战来自于诺斯(Douglas North)所说的“路径锁定”。经过各利益相关方的博弈，现行农地制度的外部利润已通过“小产权”等不同形式充分体现，形成了局部的均衡。显然，如果没有强力的外部因素的介入，这种均衡不易于被打破。要想将“小产权房”纳入正式制度变迁的轨道，对于最大的制度供给者中央政府而言，目前还缺乏足够大的动力。这从国家文件对“小产权房”的态度即可印证。因此，在中短期内，农地产权制度改革的大体方向只能是建立一种市场与法律(regulation)共同调整的综合机制。
笔者认为，在农民土地产权束中，长期缺位的是土地转让、处分和土地发展权。在未来的城乡统筹发展和农村产权制度改革的过程中，应在保障农民基本生活水平的基础上推动农地资本市场化和农村土地使用权的上市。在此过程中，外部冲击(金融风暴、欧债危机)和摆脱投资依赖的内部激励，可能会让城市里主要的利益集团认识到，通过农村地制创新解决农村内需问题与其自身利益诉求具有某种“利益共容性”：有利于降低土地在市场上的均衡价格，有利于撬动更多的民间投资，减少政府的公共设施支出，增加农民收入并促进消费等等。这或多或少会促使利益既得者在土地问题上放弃或让渡部分利益，大大增加了制度在边际上发生变迁的可能性。
2.单兵突进的“地制改革”没有出路
理论上，我们习惯利用刘易斯二元经济模型来分析城乡一体化，将农村劳动力作为劳动力的蓄水池，随着城乡劳动力边际收入的扩大而进行劳动力的转移。这个过程，土地流转与农业经济组织的结构转变是其中的关键一环。但从历史上看，我国存在一种“劳动力从城市向农村相对流动”的反刘易斯二元经济的现象。究其原因，历代王朝(包括当代政府)对城市的控制和管理上，带有过多的政治目的。在政府的主导下，城市的容量有限：“城郡中已无力接纳更多的人口。于是农村成为唯一能吸收过剩人口的部门。从宋到清，城市人口的绝对量大体未变，新增的人口全部留在农村。人口压力严重的地区，人多地少，农户们均无法单靠农业生产来维持全家之生计，于是以副助农成为唯一的解决办法”。[17]
尽管原因不完全相同，但由于社会过度管制而产生的反“刘易斯二元经济”现象在当代也有所体现。农村进城务工的农民工一般很难真正在城镇安家，候鸟式的来回迁徙即是这种现象的真实写照。不仅仅是远离城市的广袤农村，即便是靠近市郊的农民，由于城市基础设施建设、社保体系覆盖、教育医疗投入的财政缺口，快速将这些拥有宅基地的农民大量置换为城市居民也存在很大的难度。与人口城市化相配套的，不仅是土地产权的变革，还包括社会政治经济方方面面的改革，如基层组织自治、社保体系的完善、产业管制的放开——实质就是政府放权。与古代中国相比，当代的问题在于无论在城市还是农村，都遭受到前所未有的政府干预和管制。如果各方面配套无法跟上，从公共选择的角度看，通过土地集体所有的强制安排，以约束农民的自由流动，维护城市的基本稳定，恐怕是当前唯一的选择。如此，所谓的城镇化和人口集中也只能是一种“虚假的集中”。因此，任何单兵突进的土地产权改革都很难实现真正意义上的创新。
3.有条件地将“小产权房”等制度创新纳入合法轨道
对于“小产权房”合法化会无限加大“小产权房”建设投机冲动的问题，有人担心会演变为17世纪英国所谓“羊吃人”式的圈地运动。笔者认为，制度创新才是经济发展的根本动力，如果它包含了制度创新的内容，则具有历史进步意义。事实上制度经济学已对英国17世纪的“圈地运动”作出新的解释：它是依据租地契约的变动进行的，不但没有以农业的萎缩为代价，相反，它有力地促进了农业的近代化发展，并为工业革命提供了劳动力、消费市场和原材料。[18]当前的资本下乡和新圈地运动主要是围绕房地产和其他非农项目，看中的即是土地二元制的溢价。这个过程中那种违背农民意愿、强迫农民离开原先的土地集中居住的“圈地”与掠夺无异。但是，若非土地管制显著增加现行农地使用权制度的外部利润并且对土地财产权保护不力，也不会形成掠夺式圈地的激励。所以，防止掠夺式“圈地”不是继续剥夺农民的权利，而是进一步推动房地产市场化，包括农地使用权上市流转改革，让“圈地”真正具有制度创新的意义。
基于上述各方面的分析，农村房屋流转符合广大农民的意愿。如果我们的立法和政策不能回应现实中以“小产权房”形式体现的“一致性同意”，无论基于什么借口，都只能是对农民基本财产利益的侵犯，同时也背离了效率原则。在二元制的城市化过程中，由于农民不享有土地发展权和土地流转权，自然对土地发展权实施带来的社会福利提高报有兴趣，导致许多短期化和机会主义行为，甚至采取各种行为阻挠政府对土地的各种发展行为，降低了社会整体福利。笔者认为，国家有关方面应当认真对待“小产权房”等民间自发的制度创新需求，有条件地逐步将这类自发制度创新纳入正式的制度变迁轨道。
根据部分学者的建议，当前可尝试建立“房上联建权”、“城乡房屋置换”、让农民直接分享土地拍卖款等制度，间接实现农民的土地权益，让农民的房屋所有权真正变成资产，真正享受到实质意义上的“用益物权”。[19]如此，农民收益和社会总财富增加，而农民保障不但未减少，且可随着土地溢价而提高。在理论上关于房屋联建，如果谈判是在对等情势下展开的，那么开发收益、土地使用比例等分配方案结果为何，均不影响联建的公平和效率。总之，借此种制度的设计，可以为利益主体各方都接受，部分地使“小产权房”合法化，可资赞同。
注释：
①具体可参见最高人民法院于2008年12月4日颁布的《关于为推进农村改革发展提供司法保障和法律服务的若干意见》的有关规定。
标签：小产权房论文; 农村改革论文; 宅基地论文; 宅基地使用权论文; 农村宅基地论文; 农村论文; 集体土地征收论文; 农村人口论文; 集体土地建设用地使用权论文; 土地管理法论文; 产权论文; 社会改革论文; 土地政策论文; 人口问题论文; 社会问题论文; 法律论文; 农民论文;