银行担保业务与《担保法》（上），本文主要内容关键词为：担保法论文,业务论文,银行论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
我国第一部《担保法》于今年6月30 日由第八届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过，并于10月1日起施行。 《担保法》的颁布实施标志着我国法律法规对担保问题的规定由零散、不规范，走向了统一、集中与规范化。它必将通过理顺担保关系，极大地增强我国经济贸易活动的安全性，促进经济活动的发展与繁荣。
担保业务是银行业务的一个重要组成部分，银行担保业务的质量不仅直接关系到银行的物质利益，而且关系到银行的声誉与形象。认真依法开展担保业务，对银行的利益至关重要。《担保法》的颁布实施，为银行的担保业务提供了行为规范与依据，将对银行的担保业务产生全面而深刻的影响。
在这里，我们将银行担保业务与《担保法》相关最密切、实务中需要引起高度注意的一些问题介绍如下。
一、《担保法》对我国担保法律制度的重要发展
《担保法》的出台，结束了我国担保法律制度分散、零乱、彼此不协调的历史。过去，有关担保问题的法律规定散见于《经济合同法》、《民法通则》、《海商法》、《民事诉讼法》、最高人民法院的司法解释及一些行政规章之中。这些法律法规，由于其立法宗旨的特定性，决定了它们只能就担保问题的某些方面作出规定，而不可能有一个全面的考虑；再由于社会经济活动的发展，前后颁布的一些法律法规难免相互冲突，导致在适用时产生这样或那样的问题，出现种种不规范的做法。《担保法》立足于解决我国经济担保活动的实际问题，根据促进资金融通和商品流通，保障债权的实现，发展社会主义市场经济的指导思想，在吸收我国既往担保法律制度成功经验的基础上，在一些重大问题上做出了明显改进。这种突出变化集中表现为：
（一）确认担保活动应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用的原则
长期以来，对于担保活动应遵循什么样的原则缺乏明确的法律规定，在实践中，银行、企业的担保往往迫于行政压力或其他某种不正当的影响，担保活动很难体现出市场经济主体——商业银行及企业根据利益目标所形成的主观自愿，也很难体现出平等协商的精神。在这种情况下出具担保，特别是行政机关、事业单位、社会团体对外出具担保，在实现担保权时，通常又会遇到各种各样的阻力，致使担保活动的信用受到严重影响。总结历史经验教训，《担保法》第三条规定：“担保活动应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用的原则。”第十一条规定“任何单位和个人不得强令银行等金融机构或者企业为他人提供保证。银行等金融机构或者企业对强令为他人提供保证的行为，有权拒绝。”这一规定赋予银行等金融机构及企业自主决定是否担保的权利。
（二）明确界定了五种担保方式
在早期实施的经济民事法律法规之中，关于担保可采取的方式究竟有哪些，缺乏全面统一的认识，例如《经济合同法》规定经济合同的担保方式为定金、保证与留置三种：《民法通则》规定担保债权履行的方式为保证、抵押、定金、留置四种。对于这些担保措施如何运作，无论《经济合同法》，还是《民法通则》都没有作详尽具体的规定，操作性不强，以致于不得不借助法院的司法解释。同时，由于外部环境不配套，致使这些法律规定难以实施。这种情况严重影响了我国担保活动的规范性。尤其是随着证券票据市场的发展，可供担保的财产范围有了进一步扩展，过去的抵押制度已不适应实践发展要求。针对这种情况，《担保法》在肯定保证、留置、定金担保方式的同时，对抵押制度作出了重大改变。它通过区分动产权利与不动产财产的类型，以是否交付为标准，确认对交付的动产实行质押制度，对不动产与不交付的动产实行抵押制度，并且在质押的方式下，进一步区分动产质押与权利质押。从而形成了我国种类齐全的担保方式体系：保证、抵押、质押、留置、定金。这五种担保方式分别以信用、财产、可实施的权利全面保障债权的实现，维系经济贸易活动的安全顺利进行。
（三）确立担保合同属性约定优于法定的规则
在中国传统的担保观念中，担保合同从属于主合同，它依附于主合同而存在，当主合同无效或消灭时，它随着无效或消灭。对于传统的认识，《担保法》予以了肯定。《担保法》第五条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。”但是，国际上许多国家的立法及法律理论对担保合同的性质存在不同于我国的认识，例如英、美、法许多国家认为担保合同可以独立于主合同而存在，不受主合同的约束，担保人需要承担第一性的责任。这一观点得到了国际商会的重视与肯定，并相继起草了《见索即付保函统一规则》、《独立担保公约》。随着我国对外经济活动的进一步加强，如果固守担保合同从属性的理论，必然会影响到我国对外经济关系的发展。为与国际惯例接轨，反映我国立法的开放性精神，《担保法》第五条规定：“担保合同另有约定的，按照约定。”这一规定赋予当事人自愿协商约定担保合同性质的权利，如果当事人约定担保合同独立于主合同，则担保合同即具有独立性，不受主合同无效之约束。只有在当事人约定不明或没有约定担保合同性质时，才按照担保合同是主合同的从合同的原则处理。与此同时，为了确保担保活动的严肃性与强有力的约束性，《担保法》还规定：“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”《担保法》的这些规定，是我国担保法律制度的一个重大变化，值得引起高度重视。
二、银行在保证业务中具体适用担保法应注意的问题
对外出具各类信用担保即保函是银行的一项经常性的业务，同时银行在对外提供融资放款时，为确保其贷款的安全回收，通常也会要求借款人提供相应的保证。银行在对外出具保函或接受保函时，为维护自身权益，有必要严格遵循《担保法》的规定。在具体适用《担保法》过程中应注意以下几方面的问题。
（一）关于保证主体的合法资格问题
保证主体，是指提供保证的自然人或法人或其他组织。依照《担保法》规定，保证人在债务人不履行债务时，须按照约定履行债务或承担责任。由于保证人责任重大，在必要时起着保障债权实现的重要作用，所以《担保法》对保证主体的资格条件作出了原则性规定。《担保法》第七条规定：“具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。”根据这项原则，《担保法》还作出了一系列具体规定。综合我国法律法规及司法解释对保证人资格的规定，银行在接受保证人的保证时，应考虑：
1、不接受国家机关出具的保证。 《担保法》第八条规定：“国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。”关于这一点，早在1993年，国务院办公厅在《关于严禁行政机关为经济活动提供担保的通知》中就作出过规定。该通知指出，行政机关不具备代偿债务的能力，各级行政机关一律不得为国内企事业单位间的经济活动提供担保。《担保法》在此基础上作出了更全面的规定，不仅行政机关不可以作为经济活动的保证人，而且立法机关如各级人民代表大会及其常务委员会，司法机关如各级检察院、人民法院也都不可以作为担保人。此外，各级军事机关亦无权出具担保。
2、不接受事业单位、社会团体提供的保证。 《担保法》第九条规定：“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。”根据《民法通则》及其它相关法律法规，诸如各类民主党派、宗教团体、群众团体、各类教育机构、医院、非商业性的公用娱乐场所如公园、体育馆等管理机构均有其服务于公益的目的，属于非赢利的事业单位或社会团体，不得对外提供担保。银行对于这类机构的保证，应当予以拒绝。如早已接受，应当立即终止，采取其他相应补救措施。
3、原则上不接受企业法人的分支机构、职能部门出具的保证。 《担保法》第十条规定：“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人授权的，可以在授权范围内提供保证。”企业法人的分支机构、职能部门在通常情况下，不具备对外经营签约的能力，其对外活动应当取得法人的授权且只能在授权范围内活动。因此，银行在接受企业法人分支机构、职能部门提供的保证时，应当严格把握：第一，该机构或部门是否取得对外出具保证的书面授权；第二，该机构或部门的对外保证是否在保证期内及保证金额之内；第三，该机构或部门对外保证的签字人是否系有权签字人。银行对于非取得书面授权、非在授权范围内、非有权签字人签字的保证不应接受。银行如果在某种不得已的情况下接受了无授权或越权的保证，则应当迅速采取措施，要求企业法人予以追认授权，以避免不利的后果出现。
4、银行在接受企业法人的保证时还应注意到：第一， 企业法人出具保证是否符合该企业法人章程规定的宗旨条款与经营范围，如果该企业法人宗旨条款与其经营范围明确排除或没有规定可以提供保证，则不宜接受此类保证；第二，企业法人提供的保证是否已取得董事会决议同意（如有董事会的话）或是否已取得股东会的同意（如无董事会只有股东会的话）。如果企业法人系股份有限公司或有限责任公司，企业法人在提供保证时没有取得上述机构的同意决议，则不应接受；第三，企业法人提供的保证，其签字人是否系有权签字人或是否已取得合法授权。如果未经合法有权签字人签字，则这类保证不应接受。
根据《担保法》与《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》，银行在对外出具保函时，针对当前存在的问题，有必要重点注意如下问题：第一，完全按照平等、自愿、公平、诚实信用原则决定是否提供担保，对于来自任何单位强令要求提供保证的行为予以拒绝；第二，加强对分支机构保函业务的监控，严格权限管理，对分支机构对外出具保函的额度、有权签字人的级别、保证方式等内容作出明确规定，严禁分支机构无权或越权出具保函。
（二）关于保证的具体方式问题
保证的具体方式是保证人基于保证合同所需承担责任的形式，它是保证合同中很重要的一项内容。保证方式决定了保证人的责任性质，也制约着受益人的获益方式及其实现这种债权的必要手段与途径。按照《担保法》第十条规定，保证方式有两种，即一般保证与连带责任保证。
1、一般保证。 《担保法》第十七条规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”一般保证的基本特征是保证人享有先诉抗辩权。先诉抗辩权，表明债权人要求保证人履行保证责任必须具备一个法定的前提条件，即债权人必须依法通过法律措施确证债务人不能履行债务。在一般保证方式下，保证人的保证责任是第二性的。对此，《担保法》规定：“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”当然，先诉抗辩权并不是不受制约的，在下列情况下，保证人不得行使先诉抗辩权：第一，债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；第二，人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；第三，保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。
一般保证人在行使先诉抗辩权时，还可以针对债务行使普通的抗辩权。这种权利对于连带责任保证人同样适用。所谓普通抗辩权，是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由对抗债权人行使请求权的权利。保证人的这项权利，即使在债务人放弃对债务的抗辩权时，亦同样适用于保证人。
2、连带责任保证。连带责任， 是保证人所承担的处于与债务人相同地位的被债权人或者履行债务的一种责任。其特点是，债权人既有权要求债务人继续履行期限届满尚未履行债务，也可以要求保证人履行债务或承担责任，保证人没有先诉抗辩权。《担保法》第十九条规定赋予了保证方式的法定性质是连带责任，只有通过明确约定才能产生一般保证方式。该条规定是“当事人对担保方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”《担保法》这一规定改变了《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》，最高人民法院的司法解释曾作出如此规定：“保证合同没有约定保证人承担何种保证责任，或者约定不明确的视为保证人承担赔偿责任。当被保证人不履行合同时，债权人应当首先请求被保证人清偿债务。强制执行被保证人的财产，仍不足以清偿其债务的，由保证人承担赔偿责任。”在此还值得引起高度注意的是：连带责任的承担，必须发生在主合同规定的债务履行届满之后。在债务履行期届满之前，主债务人的违约不构成保证人实现连带责任的充分条件。债权人有权要求保证人承担保证责任应当具备两个基本条件：一是债务履行期届满；二是债务人没有履行债务。一般来说，在主合同之中，对于债务的种类即系可分割性债务抑或不可分割的连续性债务及其相应的分阶段性债务履行期或完整性的债务履行期以及加速主合同的履行到期等应当作出规定，这种规定在银行的贷款合同中更要明晰化，以期有效地确定主合同规定的债务履行期是否届满，进而确定保证人始于何时应当承担连带保证责任。
除了保证人与债务人责任的连带外，在对同一债务存在多个保证人的情况下，还存在保证人之间责任连带的问题。《担保法》第十二条规定：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。”银行在接受保证时，若保证人在两人以上，宜优先考虑保证人承担连带责任。银行在与他人共同对外出具保证时，且宜优先考虑明确保证份额，避免出现责任不明。
（三）关于保证期间与债权人的诉讼保护时效问题
保证人在保证合同项下承担保证责任期间，即为保证期间。保证期间是债权人可以要求保证人承担保证责任的有效期间。在此期间，债权人若能依法采取某种法律措施，则可以获得诉讼上的向保证人主张债权的保护期间，这种期间就是债权的在担保问题上的诉讼保护时效。超过保证期间与诉讼时效期间，则保证人免除承担保证责任。
《担保法》规定的保证期间是：第一类保证期间是保证人与债权人约定的保证期间。保证人与债权人可以在保证合同中约定，自主合同签订之日起或自主合同期届满之日起或某项债务履行期限届满之日起至某一确定时日或某一特定事件发生之日止承担保证责任。第二类保证期间为法定的保证期间。《担保法》第二十五条规定：“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。”《担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”《担保法》第二十七条规定：“保证人就连续发生的债权（即在最高债权额限度内一定期间连续发生的借款合同或某项商品交易合同项下之债权）作保证，未约定保证期间的，保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同，但保证人对于通知到债权人前所发生的债权，承担保证责任。
《担保法》关于保证期间的规定，很大范围上改变了最高人民法院司法解释的规定。《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》规定的保证期间有两类：1、 保证合同约定的保证期限。该司法解释规定：“保证合同中约定有保证期限的，保证人在约定的保证期限内承担保证责任。债权人在保证期限内未向保证人主张权利的，保证人不再承担责任。”2、 与被保证人承担责任的期限相同的保证期限。该司法解释规定：“保证合同中没有约定保证责任期限或约定不明确的，保证人应当在被保证人承担责任的期限内承担保证责任。保证人如果在主合同履行期限届满后，书面要求债权人向被保证人为诉讼上的请求，而债权人在收到保证人的书面请求后一个月内未行使诉讼请求权的，保证人不再承担保证责任。”
关于保证合同的诉讼时效问题，《担保法》的规定不甚明确。按照《民法通则》与最高法院的司法解释规定，保证合同同样存在诉讼时效问题。结合《担保法》、《民法通则》与最高法院的司法解释，通常对保证合同诉讼时效的理解是：保证合同的诉讼时效期间为二年，该时效期间从债权人向保证人要求履行保证责任而遭拒绝之日起计算。在这里需引起特别强调的是：保证人要有效地获得诉讼保护时效，应当在约定或法定的保证期间向债务人或保证人主张债权，否则会丧失诉讼上的请求权。
（四）关于无效保证合同民事责任问题
保证合同的设立，应当遵循平等、自愿、公平、诚实、信用原则，违反这些原则的保证合同从设立之日起应当无效。关于无效保证合同及其民事责任问题，《担保法》的规定是：
1、主合同无效，保证合同无效，除非保证合同另有规定， 保证人不承担保证责任。但是对于保证人有过错的情况下，是否需要承担法律责任，《担保法》没有规定。最高法院的司法解释是：保证人知道或者应当知道主合同无效而仍然为之提供保证的，主合同被确认无效后，保证人与被保证人承担连带赔偿责任。
2、 企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，保证合同无效或者超出部分无效。债权人与企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。值得指出的是，最高法院的司法规定是，金融部门的分支机构提供保证的，如无其他导致保证合同无效的因素，保证人应当承担保证责任。
3、关于企业法人的内部职能部门提供保证的有效性问题， 《担保法》无规定。最高法院司法规定是：法人的内部职能部门未经法人同意，为他人提供保证的，保证合同无效，保证人不承担保证责任，但应当根据其过错大小，由法人承担相应的赔偿责任。
4、在下列情形下保证合同无效， 保证人不承担民事责任；主合同双方当事人串通骗取保证人提供保证的；主合同债权人采取欺诈胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。
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