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中图分类号：D914 文献标识码：A 文章编号：1008-5947(2007)03-0069-03
社区矫正制度源于刑事社会学派有关行刑社会化的思想。在社会转型过程中，被长期监禁者出狱后难以适应普遍变化了的社会，累犯率突出。监狱制度对犯罪者的改造作用受到越来越多的怀疑。为了避免和克服监禁刑存在的弊端，刑事社会学派提出了慎用监禁刑，使行为人尽可能多地接触社会，并使社会最大限度地参与罪犯矫正事业的行刑社会化的思想。[1] 在1955年举办的联合国第一届防止犯罪和罪犯待遇大会上通过的《囚犯待遇最低限度标准规则》、1966年第21届联合国大会上通过了《公民权利和政治权利国际公约》、1980年第六届预防犯罪和罪犯处遇大会上通过了关于《减少关押矫正及其对剩余囚犯的影响报告》等重要国际文献中，均强调了实行社区矫正的必要性和重要作用。20世纪下半叶以来，社区矫正已经成为一项重要的司法制度，在许多发达国家和地区，得到了广泛多样地普及和发展，非监禁人数已逐渐超过监狱中的监禁人数，行刑制度完成了由以监禁刑为主向非监禁刑为主的历史性转化。
在我国，为应对社会转型的要求，实现和谐社会的治理目标，社区矫正制度逐渐被提上司法改革的日程。2002年上海市率先开始探索性地开展社区矫正工作，2003年7月10日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部(以下简称“两高两部”)联合下发了《关于开展社区矫正试点工作的通知》(以下简称《试点通知》)，决定在北京、天津、上海、江苏、浙江、山东等六个省市开展社区矫正的试点工作，我国的社区矫正工作正式运行。2005年1月20日，“两高两部”联合下发了《关于扩大社区矫正试点范围的通知》，社区矫正试点扩大到18个。与此同时，为了规范司法行政机关实施社区矫正的工作，司法部制定了《司法行政机关社区矫正工作暂行办法》(以下简称《暂行办法》)，对于社区矫正工作的机构、人员及其职责，社区服刑人员的接收，社区矫正措施，社区矫正终止等内容作了相关规定。自此，我国社区矫正制度正式建立，“对于中国的刑事司法领域而言，这更是一项结构性和历史性的变革。”[2]
一、国家主导或社区自治的模式选择
任何法律或制度都是实践理性的产物，体现了人们的价值判断与选择。理性并非要否定所谓自生自发秩序的作用，而是强调现实中，缺乏价值判断，法律将寸步难行。人们(立法者)在各种价值目标之间加以评判取舍，就是一个法律目的选择的过程。不同的目的选择指向了不同的价值：历史法学选择了民族的精神，法经济学派选择了效率优先，自由主义强调了个人的自由保障。作为具体的社区矫正制度的安排，也需要在经验的基础上，先进行价值的判断，以使该项制度符合理性认识的最优考量。(当然，理性的不足是允许进行制度的修正的。)毫无疑问，监狱制度的封闭式行刑模式与社区矫正制度的开放式行刑模式在最终目的上是一致的，是统一于刑罚特殊预防目的之上的。只是在达成这一最终目的的途径上，各有不同的模式选择。也就是说，方法或途径成了次一级的目的。社区矫正制度的设计，同样面临这种次一级的目的选择问题。取舍之间，便极有可能造成面貌相同的制度，却有不同的结果。
一般而言，社区矫正制度的路径选择有两种基本类型：一是以国家机关主导的行刑空间转换模式，二是以社区自治主导的社会改造模式。以国家机关主导的行刑空间转换模式的理论基础，主要是犯罪学的标签理论，即监狱制度的对行为人造成监狱化的消极结果。国家机关就应当突破监狱的封闭环境，将行刑空间拓展到社区之中，以较好地实现行为人再适应社会的能力，从而实现防止再犯可能的目的。以社区自治主导的社会改造模式的理论基础，主要是恢复性司法的理念，认为犯罪首先侵害的是被害人的权利，其次是社区的权利，最后才是国家的法律秩序。因此犯罪人的责任，不是被动地接受刑罚的处罚，而是积极地挽回因犯罪造成的不良后果，消除犯罪行为对被害人和社区的损害。这就要求在处理犯罪人和犯罪行为的过程中，应当考虑被害人和社区的需要。与此同时，恢复性司法认为，在犯罪发生后，除了犯罪人对自己的行为承担责任外，社区也应对处理犯罪负有责任，因为犯罪是社区关系不良的一种体现，社区成员应该对犯罪集体负责，每一个犯罪人身边的人都应该对犯罪人悔过自新提供力所能及的帮助和支持。如此一来，社区矫正就应当由社区主导，在社区自治的范围内，行为人同社会充分互动，顺利完成教育改造的目的。
根据《试点通知》的规定，我国社区矫正的法律定义是：“与监禁矫正相对的行刑方式，是指将符合社区矫正条件的罪犯置于社区内，由专门的国家机关在相关社会团体和民间组织以及社会志愿者的协助下，在判决、裁定或决定确定的期限内，矫正其犯罪心理和行为恶习，并促进其顺利回归社会的非监禁刑罚执行活动。”由此可见，我国的社区矫正主要是转换行刑空间的国家机关主导模式，社会团体、民间组织和社会志愿者处于从属的地位。从其规定的五类矫正对象来看，我国的社区矫正可以简单概括为：“对罪行较轻或危险性不大的少数行为人在社区内行刑的制度。”根据1997年《刑法》、《刑事诉讼法》的相关规定，我国的社区矫正制度是早就存在的，《试点通知》只是细化了相关内容，并没有发挥社区在矫正工作中的主导性。这种制度的弊端是显而易见的：首先，它违背“小政府、大社会”的理念，有国家权力过于深入和干预社区活动的嫌疑，与基层自治建设的努力相悖；其次，政府在矫正工作中主要以承诺书、考勤表、道德法律宣传等表面文章为结果评价指标，忽视或无力就行为人在具体的社区关系中的教育改造进行实质的工作，因而效果极为有限。正如芝加哥大学的沃克教授尖锐地指出：“缓刑监督实际上是一个神话，监督仅仅停留在官僚机构的文件上，于是责任被推卸了。犯人每月与缓刑官见面一次，空泛地谈谈工作、毒品、酗酒以及犯罪等诸如此类的问题，然后由缓刑官上交一份报告，仅此而已。”[3] 相反，1971年，由女犯罪心理学家米米·西尔博特与曾是假释犯的约翰·马勒联手，创建了的美国旧金山迪兰西街矫正中心，没有政府投资，没有政府官员参与管理，采取完全自治的模式，却取得了巨大的成功。由此可见，社区矫正并不只是行为人“在社区内被矫正”，而应该是“由社区来矫正”。也就是说，社区矫正的路径选择应当是社区自治而非国家主导。
二、社区矫正执行主体之规范缺陷
法治是规范之治，法律的规范性要靠逻辑性来保障。由于我国社区矫正制度选择了国家机关主导的模式，主要以部门规章的形式来规范相关内容，尤其是社区矫正的执行主体。但是，受制于国家机关权限范围，又因为部门规章在一定程度上有忽视上位法律的倾向，加上规范的确定性之不足，关于社区矫正的执行主体的法律规范，多有冲突，造成法制不统一的现象，因而带来适用上的困难。
(一)上下位法律的冲突
在社区矫正的执行主体上，《刑法》、《刑事诉讼法》与《试点通知》、《暂行办法》的规定不一致。对被管制、假释、暂于监外执行和剥夺政治权利的，《刑法》和《刑事诉讼法》均规定公安机关是执行主体；但在缓刑方面，两者规定却不一致，《刑法》第76条规定“由公安机关考察，所在单位或者基层组织予以配合”，而《刑事诉讼法》第217条却规定“由公安机关交所在单位或者基层组织予以考察”。《试点通知》则要求“分工负责，密切配合，共同做好社区矫正试点工作”，具体由“司法行政机关要牵头组织有关单位和社区基层组织开展社区矫正试点工作”，“人民法院要严格准确地适用刑事法律和刑事司法解释，依法充分使用非监禁刑刑罚措施和减刑、假释等鼓励罪犯改造、自新的刑罚执行措施”，“人民检察院要加强法律监督，完善刑罚执行监督程序，保证社区矫正工作依法、公正地进行”，“公安机关要配合司法行政机关依法加强对社区服刑人员的监督考察，依法履行有关法律程序”。《暂行办法》则规定，“省(自治区、直辖市)、市(地、州)和县(市、区)司法行政机关应当设立社区矫正工作领导小组办公室，作为同级社区矫正工作领导小组的办事机构，负责指导、监督有关法律、法规和规章的实施，协调相关部门解决社区矫正工作中的重大问题，检查、考核本地区社区矫正实施情况。乡镇、街道司法所具体负责实施社区矫正。”
(二)实体规范与程序规范的粗疏
一项法律制度能否成功施行，有赖于其本身的实体规范和程序规范是否完整。一方面，就实体规范而言，主体的权利(力)和义务必须明确，对义务的违反或不履行有明确的后果；另一方面，就程序规范而言，行使权利(力)和履行义务程序必须明确。也就是说，法律制度必须通过规范的语言将“行为——后果”界定为清楚的因果关系，以完整的逻辑结构保证制度的施行。考察目前我国的社区矫正制度的法律规范，包括各地的实施意见在内，对执行主体的实体规范与程序规范均不完整。典型表现为：在实体规范方面，各执行主体的权力义务没有清晰的界定，实践中难免出现混乱。在孙平博士对粤东水城的实地调查中，司法行政部门与公安机关表现出较大的差别，可见一斑。同时，主体界定不清，各地的实施意见就很难统一。某省的实施意见就规定了人民法院、人民检察院、公安机关、司法行政部门、财政部门、民政部门、劳动保障部门、编制人事部门、妇联、共青团等多达十个部门要承担不同的执行主体的职责。执行主体众多虽有利工作的顺利开展，但也容易造成相互衔接的困难，以及为了衔接协调而牺牲了时间与效率。
在一个统一的法域内，应当强调法律制度的统一性。此统一性不但体现为法律部门之间、上下位法律之间的协调一致，还体现为法律规范自身的完整，从而防止那种有制度而无实施的不正常现象。为此，必须抛弃为改革、为创建新制度而忽略规范设计的基本要求，在规范的设计上应当充分尊重统一立法的标准，否则，以暂时性的部门规章来对有关国家机关和公民的“权力(利)——职责(义务)”关系进行界定，最终将造成制度只能停留在纸面上的非法治状态。
三、作为执行主体的社区
司法部进行社区矫正试点的主要依据，来源于2002年司法部社区矫正制度研究课题组的报告。该报告虽然对国外社区矫正制度做了较为全面的介绍，分析了当前我国法律在社区矫正制度方面的不足，提出了改革的建议，但是，该报告没有对国外的社区建设情况作出说明，也就未能解决社区在社区矫正中的地位问题，所提出的改革目标仅仅定位于“解决监狱拥挤状况，降低监狱行刑成本并改善监狱行刑效果，增进犯人与社区的联系，避免监禁执行方式对犯人心理和行为的负面影响(监禁综合症)，促使其最终回归社会。”[4] 从《刑法》与《刑事诉讼法》所具体规定的缓刑、假释、管制、监外执行等制度来看，《试点通知》以前我国是存在社区矫正制度的，对这些矫正对象本就没有进行监禁矫正，《试点通知》没有扩大社区矫正对象的范围，其改善监狱行刑效果和避免犯人的监禁综合症的目的，实质上是无源之水、无本之木，甚至连拓展行刑空间的效果都无法达到。正是由于一味依赖国家机关在矫正罪犯工作中的绝对主导，才会造成规范上的多部门负责、实践上却缺乏更为详细具体的权力与职责依据，更不用说还有行政科层制所固有的衔接协调困难与效率低下的弊端。因此，改革的目的不是改善监禁矫正的效果，而是以另外的行刑方式来达成刑罚目的的实现。那么，在社区矫正的路径选择上，首先要树立社区主导的思想，以社区代表社会同犯罪者来共同承担应犯罪所负有的责任，坚决避免国家机关代表国家以行刑场所的转换而忽视社区的自我治理能力。其次，不是以承诺书或教育谈话等表面文章的方式，而是要通过矫正对象同社区之间互动，来实现社会对犯罪的正常反应，实现行为人对受损社会关系的弥补，最终实现矫正对象正常的重返社会之刑罚目的。确立了社区主导的社区矫正制度的路径选择，我们在规范的设计上就显得简单明了，即由最高权力机关以法律的形式来统一立法，从根本上消除不同规范的冲突与矛盾之处。
构建社区主导的社区矫正制度，有赖于良好的社区组织。社区是“具有共同价值取向的同质人口组成的关系密切、出入相友、守望相助、富有人情味的社会关系和社会利益共同体”，“这种共同体不是人们有意识选择的结果，而是自然的由于其生于斯长于斯而形成的。这样的团体最终会渐渐地向由价值观念不同质的异质人口组成的，经由分工和契约并联系起来的建立在理性基础上的团体，这就是社会。”[5] 滕尼斯的社区概念主要不是当前我国所认识的地域概念，突出的是共同体的精神意蕴，即其存在着一个能将不同个体自谋出路黏合在一起的联结纽带，这一纽带的核心特征是存在广泛认同的默认一致。而在现代社会中出现的四种共同体形式：同业群体、社团、非营利组织以及网络社区，它们失去了传统共同体固定的地域边界，但获取了新的共同精神，即现代性所孕育的共有利益和共享价值，包括民主、自由、平等、公民权利等。社区所具有的重要功能便是自我治理的能力，这也是我们主张社区主导社区矫正的基本依据。虽然社区居民自治已成为党和国家对新时期基层管理构架的一种制度性设计，但仍然没有摆脱街道乡村的地域限制，体现在《试点通知》与《暂行办法》中的社区矫正制度安排上，也是以乡镇等基层组织作为当然的社区范围。我们应当避免单纯以地域来划分社区的做法，注重以共同精神为主的社区建设。当然，这需要克服诸如旧城改造、工程移民、人口流动等许多困难，需要做长期的努力。