摘要：在数字图书馆的建设过程中，为了以更低廉的成本获取更丰富的资源，盗版作品在网络上随处可见，或是在未经版权人同意的情况下便恣意引用其作品等等情形实为常见。，数字图书馆是对各种书籍、报刊等资源电子化，致力于建立数字信息资源共享平台，在以科学为第一生产力的社会之中，起着无可替代的作用。同时，这种发展也以牺牲了版权人的利益为代价，各种网络侵权纠纷频发。对此，要平衡各方利益，实现公共利益和个人利益的共赢，就必须要完善著作权的有关制度。
关键词：数字图书馆；合理使用；著作权
一、数字图书馆所面临的著作权问题
著作权上的纠纷贯穿于数字图书馆建设的全过程之中，即可能存在于图书馆对数字信息资源的上载行为的同时，也存在于读者对数字化信息资源的下载行为之中。毋庸置疑的是，数字图书馆对于社会文明的发展具有重大的积极意义，但是知识产权制度就犹如一把尺子，裁量和规范着数字图书馆的建设，保障相应权利人的权益的同时，也制约和限制着数字图书馆的发展和社会公共利益。
（一）作品数字化所面临的著作权纠纷
第一，这一数字化行为首先要解决的是该过程中涉及的复制权问题。作品数字化在数字图书馆的建设过程中是一项最为基础和重要的工作，对作品的扫描是数字图书馆实现信息存储和传播的前提条件。但是，作品数字化只是改变了作品的存在方式，而并不具备独创性的属性，不符合演绎行为的独创特性，并非没有对作品作出任何创新性发展，所以应该属于一种复制行为。并且在各国的司法实践过程中，例如美国《知识产权和国家信息基础建设白皮书》等法律法规中针对数字化复制行为的立法种类多样，并且都具体落实到了每一法条之中。更进一步来讲，根据我国《著作权法》中有关合法复制的相关内容而言，作品数字化就是一种复制行为，在涉及有关争端的解决上适用复制权的有关规定。
第二，数字图书馆将作品置于网络环境之中，面向全世界公众进行传播，扩大了作品传播的范围和领域，作品在数字化之后，作品由实体变为虚拟存在，读者可以通过网络即可便捷、高效、成本低廉的获取信息，这使得作品在保持质量的同时，大大降低了复制的成本，并且，由于身处网络这一特殊的环境之中，信息传播的迅速，这会使得复制过程中侵权行为频发且趋势不可控。因此在研究网络作品复制行为的同时必定会一同研究网络信息传播行为，毕竟作品数字化的最终目的便是向公众传播有关信息，这也是数字图书馆建立的目的所在。但是这也使得相关产权纠纷的主客体倍具复杂性，这也直接导致了作品数字化和产权保护矛盾的加剧 。虽然根据《著作权法》第十条的相关规定：作品的网络传播权依旧属于著作权人的专有权利，未经著作权人的允许，任何人都不可滥用，但是针对网络传播这一问题，在现实生活中却面临一大难题。即在数字图书馆发展过程中，要获得数十万甚至更多的著作权人的海量授权，是难以完成且不具有操作性的，这为数字图书馆的建设带来了巨大的挑战和难题。而纵观现有的图书馆，大多数都还仅仅只能提供搜索服务，提供文章的内容的数字图书馆还是甚少，这是还是因为数字图书馆要得到著作权人授权的不易，部分原因是著作权人在权衡各方面因素而明确不愿意授权，而缺乏畅通的授权的渠道以及没有关于作品进入数字图书馆相适应的许可制度使得数字图书馆的发展难上加难，若使用与传统图书馆相同的许可制度，必定会导致社会成本的增加和资源的浪费，且与当今社会的互联网精神背离，不利于知识在社会中传播，减缓了扩散的速度，整体上不利于社会整体的发展，因而制定适宜的许可制度势在必行。
（二）数据库的著作权问题
汇集各种信息资源，发挥整合资源的功能，建立起独具特色的数据库是数字图书馆建立过程中的一大任务，并且，数据库的质与量是衡量一个数字图书馆建立水平的主要评判标准。依据相关数据库的定义可知数据库视为汇编作品，它是数字图书馆对若干作品进行内容的筛选和编排所得的具有独创性的作品，依据《著作权法》可知，汇编作品的著作权是归汇编人所享有，但是在行使著作权时，不能侵犯原作品的著作权。而在我国，数据库的建立与保护都还尚且处于萌芽状态，法律制度极不完善。由于其汇编作品的性质，不具有独创性的数据库大多都排除在了法律保护之外，但纵观各国相关法律规定，多数国家对数据库的保护建立了特殊保护机制，但是知识产权法不仅是要保护著作权人的权利，更要着眼于社会整体的发展，是否采取特殊保护仍需要再三考虑。
在数字图书馆的一般建设过程中对于数据库的建立通常有两种渠道，即开发新的数据库和购买现成的数据库。而要开发新的数据库既需要技术又需要资金，而要购买数据库往往需要高昂的价款。因此，数字图书馆在为公民提供该服务时，最明显的著作权问题就是通过信息网络技术套用他人的数据库来服务于自己的检索功能，而由于数据库保护尚处萌芽状态，对于数据库相关法律保护的欠缺，不免会导致纠纷频发而得不到解决。
二、数字图书馆著作权合理使用制度具体分析
合理使用四要素这一判断标准来源于美国Story法官通过大量的判例从三要素而发展出来的更具有合理性、操作性和程序性的判断要素，能够在最大程度上合乎情理的根据行为的法律性质判断是否属于合理使用的范畴。
第一，作品使用的目的。作品的使用目的及其性质是合理使用的首要考察因素，这实际上是对具体行为性质的判定，即在整体分析使用行为的多方面因素后，对其使用是否具有营利性进行判断，必须是非营利和非商业性的使用才能构成合理使用，反之则会是非正当性的使用作品。这是由于合理使用制度是建立在牺牲部分著作权人权益的基础上的，是对著作权人专属权利的放弃，作品的使用必须严格按照非营利的标准来限制，否则将会置著作权人的权利于不顾，在不符合法律原则性规定的同时，也会打破各方利益的平衡。
因此，数字图书馆要构成合理使用，那么在引用作品的行为必须是在非商业性的目的指导下所进行的，符合公共利益的需求，任何商业营利用途的使用都应判定为不正当 ，并且，这个判断过程要秉持整体多方面来进行，不能仅凭部分行为来予以判定，例如美国在该项判断中就引入了“善意”的规则，该善意定义为对原作品上的权益没有任何的损害，要符合合理使用就必须得满足公平与善意的标准，任何修改和不正当的商业、营利性用途都会导致不正当使用的发生。
第二，作品的性质。通过被使用作品的性质的判断来认定是否构成合理使用，首先，针对已发表的作品，学者们具有不同的看法，存在“作品内容说”以及“作品类型说”。前者对书籍材料的具体内容进行分析从而判定作品的性质，这种学说存在不合理性，首先，它无法从整体上对作品的性质下一个定义，因为一部作品的具体内容往往是多种因素交织而成的。此外，它对作品的性质进行了实质性的审查，在这种情况下，合理使用制度的实行将会备受阻碍，不符合立法原意，合理使用制度存在的目的是让作品在特定的条件下，依据法律的规定适当的应用，仅仅从其基本的类型和表面判定其属性即可。“作品类型说”主张对合理使用划定不同的类型标准，这种方法更加能够体现作品整体的性质，从形式上对作品的性质进行审查，也符合合理使用立法目的。
而针对未发表的作品，由于发表权是著作权人一项重要的权利，著作权发对对于该项权利的保护价值要远远超过合理使用。一般而言，从推动文化产业和社会文化素养的角度来看，针对尚未发表的作品，在个人欣赏等著作权人不受损害的情况下可以合理使用。但是数字图书馆身处网络环境下，具有特殊性，一旦未发表的作品被数字图书馆所扫描、传播，其范围就不可能仅限于个人欣赏的范围，必然会损害著作权人的权益。因此，无论是从发表权的性质还是数字图书馆的特殊性质而言，在数字图书馆中，未发表的作品都不可能适用合理使用制度。
期刊文章分类查询,尽在期刊图书馆
第三，作品使用的程度。该要素是从两方面判定是否构成合理使用：首先，是对被使用作品引用的数量上来判定，数量的多少是一个相对性的概念，一般而言，大量的引用作品的内容，必然会侵犯到著作权人的权利，毕竟合理使用是处于权利以及限制之间的交界处，合理使用是对于作品内容的适当应用，这种使用并不是无限制的，大篇幅也并不符合合理使用的要求，也必然会触及到合理使用的底线。 因此，合理使用必须要在量上提出一定的要求。
如果引用的仅仅是一小部分内容，但却涉及作品的核心部分，这依然无法认定为合理使用。原因在于合理使用还要对作品的“质”进行判定，即对其实质性使用进行界定。在作品中占据主要位置并且具有重大价值的内容是一个作品的精华与灵魂，引用该部分的作品无非是换上了“新衣”的原作品，因此，一旦具有了实质性内容上的相似性，那么就不具有合理使用的正当性。
第四，对被使用作品所产生的的影响。在司法实践的过程中，这一要素被予以了较大的重视。是指合理使用应该考虑到作品所具有的市场潜力、引用作品后对作品在市场上所占发行量的影响。这一因素的判定一直延续到了未来，不仅要考虑当下是否产生影响，还要考虑到该影响是否会在将来发生。该种引用是否会对作品的市场产生消极的作用，破坏其市场前景，或者是否会取代原作品，对其既有的市场产生根本性的毁坏，这些都会极大的损害到著作权人的利益，不符合合理使用的立法原意，那么就是非正当的使用，反之，没有损害发生，则为合理使用。
针对数字图书馆而言，作品数字化是否会对作品的市场具有不利的影响，历来始终饱受争议。当然，不受限的长期无偿提供作品当然会影响到作品的销量，但是通过上文的阐述我们可知，数字图书馆在符合合理使用标准的情况下向读者提供服务，并且，这种影响并不完全是消极的，因为通过大多数的数据可知，合理的作品数字化反而会促进销售额的上涨：宾夕法尼亚大学出版社在与谷歌签订协议进入数字图书馆之后，明显发现销售额增长了三倍；当亚马逊把书名加入“在书中搜索”一栏后，前五天的销售额高出其他书籍百分之九十，高达十二万册，哈珀科林斯出版社的CEO表示该项搜索的功能能使其再版书籍的销量每年增长百分之六到八。 并且，数字图书馆一般仅仅对作品不涉及核心部分的内容进行采样预览，而仅凭该部分内容是不可能取代原作品的。因此，虽然不能绝对的说作品数字化不会对作品的市场不会产生不利的影响，但至少从目前的情况看来，我们有支持数字图书馆合理使用的理由。
三、关于我国数字图书馆适用著作权合理使用制度的完善建议
（一）立法上保留列举式立法模式的同时增设弹性条款
我国目前是以列举式的方式来对著作权合理使用制度来予以规定，采取的是明确性的立法模式，具体表现为《著作权法》第22条的12种情形，《信息网络传播权保护条例》第6条至第11条的规范，以及《计算机软件保护条例》第16、17、29条的进一步规定。这种以封闭的形式列举著作权合理使用情形实际为一种格外严格的使用规范，避免了在实践中法官所拥有的自由裁量权的恣意使用，防止了司法层面上腐败的产生，有利于案件的公平公正。并且，这种有限的合理使用制度极大的保障了著作权人的合法权益，非范围内的行为必然不属于合理使用，因而给予了权利人强而有力的保护措施。最后，具有实际的操作性，避免因法官素质的差异而导致的不同法院认定上的差异。明确的法律法规使得行为的外延得以缩小，依据法律具体规定的合理使用情形，在判案的过程中仅仅只需要把行为和情形相比对即可判断出是否属于合理使用，这实际上是避免了不公的发生。因此，根据我国目前的国情，合理使用制度采取列举式的立法方式依旧具有存在的意义。
尽管如此，在现如今这个高速变迁的时代，立法者努力以封闭式的列举形式来规定合理使用制度不免有些苍白无力，在司法实践中，法官也不乏感受到了这种僵化的立法模式的弊端所在，因为缺乏多样性、灵活性，一旦类似于数字图书馆这等新兴技术的出现不免会措手不及，仅依据现有的合理使用制度，也许会让那些本质上符合合理使用制度基本性质的情形被排除在外，势必会让数字图书馆的发展举步维艰，从而不利于社会整体利益。或许可以通过司法解释来弥补这些不断出现的漏洞，但却不能从根本上解决问题，法律的滞后性将会表现的更加严重，因此制定合理使用制度的弹性条款势在必行。 虽然立法者会有关于法官对于自由裁量权滥用的担忧，虽然在我国当前的国情之下，这种担忧未必没有道理，可是，若仅以这种理由而放弃弹性条款的设置，则必然会使法律不具有现实针对性，不能完全适应数字图书馆等新兴技术的发展，也不利于社会经济文化的进一步发展，这明显是不符合立法精神的，所以我认为，立法上可以采取明确列举和弹性条款相结合的立法模式来加以规范合理使用制度，根据合理使用四要素，采取相对开放的形式，即在法律上首先具体列举合理使用的合法情形，然后在不满足上述情形的情况下，规定四要素来加以判断是否属于合理使用，这样一来，即避免了单独只采用一种模式的弊端，又适应了新环境下，新兴技术发展所带来的新局势。
（二）许可方面采取“选择—退出”机制
传统图书馆一般采取的是“选择—进入”机制，即在获得著作权人的许可后才进行复制等操作。与其相反的是，例如，谷歌数字图书馆为了保障其高效的运作的优势，采取了“选择—退出”的机制，即著作权人要提交退出数字图书馆的申请，在谷歌受到权利人的表示后，立即放弃对作品的任何扫描与收录，若没有申请，谷歌数字图书馆就采取了“沉默即同意”来认定著作权人同意作品进入数字图书馆。 而美国的著作权法承认了这一项机制的合理性、可操作性，在我国著作权法中采取该机制，即可发挥其优越性，又能促进我国的著作权法进一步完善：
首先，在网络数字环境中发表作品的著作权人可以认定其默认作品的转载和摘录，因为网络的特殊环境下发表相关作品，一般都是希望作品能够通过网络的高速传播来使自己的作品能够被更多的人所关注，因此在这种情况下采取“选择—退出”机制具有合理性。
其次，在数字图书馆的建设中引入“选择—退出”机制，这符合著作权法设立的公共性目的，也符合数字图书馆服务于更广大群众的性质，能够为数字图书馆的合法、合理的建设提供保障。
因此，除了在著作权人明确载明不允许转载的情况外，作品进入数字图书馆可以采用“选择—退出”的许可机制，即网络信息传播的默示许可制度，著作权人通过向数字图书馆申请的方式，可以要求数字图书馆放弃、停止对于该作品的任何扫描和收录行为，否则认为著作权人默认许可作品进入数字图书馆。这即有利于数字图书馆自身完善和发展的需要，也没有违反著作权法的基本精神和原则，在确保著作权人的基本权利的同时，也有利于公共利益的整体的价值。
参考文献
[1]徐岚：《关于数字图书馆建设过程中的法律问题》，载《情报杂志》，2007年第4期。
[2]张陈果：《解读“三步检验法”与“合理使用”——<著作权法（修订送审稿）>第43条研究》，载《环球法律评论》，2016年第5期。
[3]熊琦：《著作权合理使用司法认定标准释疑》，载《法学》，2018年第1期
[4]张军华：《美国版权法中数字图书馆合理使用规则及对我国立法的启示》，载《图书馆建设》，2016年第5期。
[5]秦珂：《数字图书馆版权保护导论》，气象出版社2005年版
[6]赵力：《数字公共图书馆著作权限制研究》，知识产权出版社2018年版，第35—40页
[7]沈洋，曾梅：《Google Library十年版权之争终获合法判决的经验借鉴》，载《现代情报》，2016年第11期.
论文作者:李灵素
论文发表刊物:《知识-力量》2019年10月43期
论文发表时间:2019/9/27
标签：作品论文; 数字图书馆论文; 著作权人论文; 著作权论文; 制度论文; 著作权法论文; 数据库论文; 《知识-力量》2019年10月43期论文;