论我国土地承包经营权的缺陷及其对策——兼论建立地上权和永佃权的必要性和紧迫性，本文主要内容关键词为：紧迫性论文,经营权论文,必要性论文,对策论文,土地承包论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、引论
在《中华人民共和国民法通则》的“民事权利”一章中，规定了“土地承包经营权”这样一种“与财产所有权有关的财产权”的权利种类，成为中国民法上的一个新型的财产权利。随后，这样的一个权利被广泛地应用在实践之中。在理论上，土地承包经营权被描述为“中国民事立法的创举”，对其称赞有加。应当承认，这是在民法发展史上的一个前所未有的新的民事权利，其性质、内容、法律特征都有其“新颖”之处。然而，也正是其所具有的这种所谓的新颖性，使这样一个概念与民法史上的任何财产权的概念均不相同，无法准确地界定其真实的内涵和外延，使这样的一个法律概念的内涵具有了不确定性，在司法实践中造成不应有的混乱。其中，最重要的问题，就是混淆了地上权和永佃权之间的界限，无法分清这样两个民事权利概念之间的法律差别。在《中华人民共和国物权法》的制订正在进行的时候，我们来认真地、实事求是地研究地上权和永佃权之间的法律区别，研究土地承包经营权概念的失误，以及与《民法通则》创造的另一个新的概念即土地使用权概念之间的界限，以利于制订准确、科学的与之相关的民事权利概念，无疑具有非常重要的意义。
二、最明显地反映土地承包经营权概念缺陷的典型案例
1996年，厦门市中级人民法院和福建省高级人民法院判决了黄振煌诉厦门市禾山镇县后村委会征地补偿费纠纷案。具体情况是：
厦门市中级人民法院（1996）厦民初字第2 号民事判决书认定：黄振煌与第三人陈和基原于1985年1月1日共同承包县后村委会50余亩场地种植经营，双方签订一份“合同书”，每年承包款为3000元，承包期为30年，并且约定国家需要征地时，土地底款归村委会所有，青苗赔偿款，村委会分九分之四，承包人分九分之五。1986年初，黄振煌、陈和基与新疆建设兵团农业建设第一师十团建立联营关系，共同经营种植“厦门天山葡萄试验场”。1987年1月因陈和基迁居香港未参予投资， 同年7月，十团将其股权转让给黄振煌， 陈和基获悉后要求与黄振煌共同经营该试验场，双方便于1989年6 月签订“共同承包天山葡萄试验场协议书”，双方约定由陈和基分期补付给黄振煌投资款102550元。之后，陈和基先付给黄振煌投资款57300元。同年10月15日，陈和基提出退伙， 双方又签订一份“转让经营协议书”，约定黄振煌退还陈和基的全部投资款，试验场的种植由黄振煌自主经营，自负盈亏，黄振煌与十团的关系与陈和基无关。之后，黄振煌与陈和基就返还投资款发生纠纷，经厦门市湖里区人民法院调解，纠纷解决。嗣后，黄振煌承担返还十团的投资款的全部债务，于1994年11月30日签订了“有关厦门天山葡萄试验场转让后的有关经济协议决断证明”，了结了双方的债权债务关系，该试验场由黄振煌一人经营。1994年1月因国家建设需要， 黄振煌所经营的果园被征用，国家付给征地补偿款3230090.28元，其中青苗补偿款39513.98元，地上物补偿款3170090.30元，水利设施补偿费19338元， 误工补贴费2000元。全部款项县后村委会交给黄振煌9万元外， 其余均占为己有。黄振煌多次找县后村委会交涉付款，县后村委会均以黄振煌与陈和基有纠纷为由，予以拒绝。黄振煌诉至法院。
厦门市中级人民法院认为，黄振煌在其独自承包县后村委会50余亩土地种植果树过程中，因国家建设需要而被征用，现国家付给有关征地补偿款，根据征地补偿的有关规定，属于原告应得部分应归其所有，现被告以原告原合伙人提出异议而拒付补偿款没有道理，原告要求被告按照双方的约定支付青苗补偿款等项及追索延付的利息损失，理由充分，应予支持。第三人原与原告合伙承包种植果园，但已于1989年10月经双方协商退出合伙经营，经法院调解书确认，并已执行完毕，现提出仍享有与原告同等的征地补偿受益权，理由不能成立。故判决：县后村委会在判决发生法律效力后7日内，支付原告2221982.70元及利息； 驳回第三人陈和基的诉讼请求。
福建省高级人民法院（1996）闵民终字第38号民事判决书认定的事实与厦门市中级人民法院上述判决认定的事实基本相同。终审判决认为：国家因建设需要征用黄振煌独自承包经营的果园，依照有关法律规定，应对其种植的葡萄、果树及其种植经营所需的地上附着物等给予补偿。县后村委会则因该地块的征用而获得了国家给予的土地补偿费、劳力安置补偿费、水利设施补偿费、误工补偿费，此外在一审判决县后村委会应付还给黄振煌的补偿款中，已扣去原双方约定的九分之四的青苗补偿款，以及其应得的部分场地平整换土补偿费等。因此县后村委会上诉主张再参与分享国家付给黄振煌个人的上述补偿费，缺乏法律依据，不能予以支持，县后村委会应将领取的补偿费中属于黄振煌的部分返还黄振煌。陈和基于1992年已退出合伙承包经营，其主张共分国家付给黄振煌个人的上述补偿费，亦不能予以支持。故原判决适用法律正确，除纠正部分判决表述不当外，维持原判。
这一案件判决之后，很多人认为裁判不公，县后村委会一方认为判决侵害了他们对土地的合法权益，申辩自己的主张。
造成这种对案件认识分歧的根本原因，就是土地承包经营权概念本身的内涵和外延混乱不清，即黄振煌承包土地所产生的权利，究竟是永佃权，还是地上权。如果其承包产生的是永佃权，这样的判决就是错误的；如果其承包产生的是地上权，那么，法院的判决就是正确的。然而，在土地承包经营权中，确实包含着永佃权和地上权的内容，而这样的内容，恰恰又与中国法律中的土地使用权、造林权、宅基地使用权等概念相混淆，无法准确划清它们之间的界限。本文试图结合这一案例，详细分析永佃权和地上权之间的法律差别，划清土地承包经营权与土地使用权、造林权、宅基地使用权等权利概念的界限，建议在制订《中华人民共和国物权法》时，坚决地抛弃不科学的法律概念，理直气壮地采用永佃权和地上权的概念，保护中国民法概念的科学性、严谨性和准确性。
三、永佃权和地上权的不同发展历史
永佃权和地上权都是他物权中用益物权（注：在这里应当说明的是，“与财产所有权有关的财产权”按照《民法通则》规定的内容看，就是用益物权，不包括担保物权，因此不是他物权的概念。）的下属概念。它们的产生和发展，都有自己的独特历史。马克思主义法学认为，法律并非凭空产生，而是“根源于物质的生活关系”，（注：《马克思恩格斯选集》第2卷，人民出版社1972年版，第82页。 ）“都只是表明和记载经济关系的要求而已”。（注：《马克思恩格斯全集》第4卷， 人民出版社1958年版，第122页。 ）在考察永佃权和地上权的历史演进中，同样可以证明这一论断的正确性。
（一）国外的永佃权和地上权的发展历史。
在原始社会，原始人在以血缘关系为纽带的人群集团中生产和生活，“第一个单个的人，只有作为这个共同体的一个肢体，作为这个共同体的成员，才能把自己看成所有者和占有者”。（注：《马克思恩格斯全集》第46卷（上册），人民出版社1979年版，第472页。 ）在这个时候，私有制还没有产生，还没有出现法律，没有所有权的概念，当然也不会有永佃权和地上权的存在。直到原始社会末期，随着社会生产的扩大和交换的发展，促进了私有制的发展，使原始社会解体，产生了国家，出现了奴隶社会的奴隶主私有制，并且产生了调节该种私有制经济的法律，确认和保护奴隶社会的财产所有权。在所有权产生的过程中，社会的生活关系和经济关系发生了根本性的变化，为适应这种变化，他物权开始萌芽。《汉穆拉比法典》规定，土地归王室占有和公社占有，耕地分给各家使用，使用者必须交纳赋税并负担劳役，允许各家世袭这种土地使用关系。这种土地使用关系，就是早期永佃权的萌芽。（注：王云霞等：《东方法概述》，法律出版社1993年版，第16页。）
在罗马社会里，虽然以奴隶占有为基础的农业经济始终占据主导地位，但是以奴隶占有为基础的商品经济却很早就存在，并随着罗马国家的发展而发展，罗马法就成为“以私有制为基础的法律的最完备形式”。（注：《马克思恩格斯选集》第3卷，人民出版社1972年版，第143页。）是“商品生产即资本主义以前的商品生产的完善法”，“包括着资本主义时期大多数的法律关系”。（注：《马克思恩格斯选集》第3卷，人民出版社1972年版，第395页。 ）正是在这样的商品经济发展的形势下，罗马法创设了较为完备的他物权体系，使之与其他法律制度一同构成了“商品生产者社会的第一个世界性法律”。（注：《马克思恩格斯选集》第4卷，人民出版社1972年版，第248页。）罗马法认为，他物权是积极地创设在他人之物上的权利，充实了物权的内容，同所有权一起，充分保护了罗马时期的财产关系，并成为扩大所有权的一种救济制，（注：谢邦宇主编：《罗马法》，北京大学出版社1990年版，第208 页。）并为后世所效仿。罗马法中的永佃权和地上权，都属于用益物权，体现的是非所有权人与所有权人之间的用益关系，是典型的财产所有权与其权能相分离的形式，适应了商品经济要求扩大所有权、扩展财产的使用价值的客观要求。永佃权这一概念的使用，最早出现在希腊。至罗马，最初的永佃权大多产生自国家和个人的关系。罗马扩张侵略，使其不断获得大量的土地，归国家所有，分租给人民耕作，国家取得一定的年度租金；对荒地也采取这种办法处理。继之成为固定制度，渗入一般的民事关系中，至公元2世纪则正式出现永佃权的法律概念， 查士丁尼时期形成完备的制度，并为后世所沿用。（注：江平等：《罗马法基础》，第177页。）
在《法国民法典》、《德国民法典》和《瑞士民法典》中，将永佃权规定为用益权，以与地上权相区别。在这些规定中，认为物上得以此种方式设定负担，使因设定负担而受利益的人享有收取物的收益的权利。（注：《德国民法典》第1030条第一款。）对动产、土地、权利及财产，均可设定用益权；用益权赋予权利人对物的全部使用及收益的权利。（注：《瑞士民法典》第745条。）
在《日本民法》中，一改上述民法典的传统做法，使用永佃权的概念，在物权法编中，规定专门的一章“永佃权”，对这种权利的内容作了详细的规定。在现实中，日本除了有永佃权以外，还有债权性质的租赁佃耕权。前者属于他物权，后者属于债权，差别在于权利人对地主的对抗力的强弱。（注：（日）《新版新法律辞典》，中国政法大学出版社1989年中文版，第49、329页。）日本民法规定， 永佃权人有支付佃租，而在他人土地上耕作或者牧畜权利；永佃权人可以将其权利转让给他人或者于其权利存续期间，为耕作或者牧畜而出租土地；永佃权的存续期间，为20年以上50年以下，以长于50年的期间设定永佃权者，其期限缩短为50年。《意大利民法典》亦采这种方式，在第三编“所有权”中专门规定第四章“永佃权”，对永佃权作了详细的规定。永佃权人承担改良土地、向土地所有权人定期支付地租的责任，对土地产生的孳息、埋藏物以及对有关地下层的利用，永佃权人享有与土地所有权同等的权利。意大利永佃权的期限，与日本不同，可以永久或者附期限，所附期限不得少于20年。
不论是德、法、瑞民法上的土地的用益权还是日、意民法上的永佃权，这种权利的内容，都是永佃权人租用土地，用以耕作或者牧畜，因而在租用的土地上收获孳息。这样的内容，在所有的民法典中，都规定得清清楚楚。
与此相反，地上权从它产生之初，就不是这种性质的权利。罗马法在规定地上权之前，适用添附原则，即地面上的物品添附于地皮，一切被建筑于地皮上的物添附于地皮，建筑物不具有地理的价值，建筑人不能取得建筑物的所有权，所有权归土地所有权人享有。这样的法律规定对于保护建筑人的权利不利，不利于发展经济。为此，罗马法规定了地上权，允许建筑人在向土地所有权人支付了地租以后，可以享有以保存建筑物和其他工作物为目的的权利，即享有地上权。罗马法的这种规定，被后世的民法典所继承。（注：《法国民法典》没有采用地上权的概念，而是使用了不动产的添附权的概念。）《德国民法典》专设“地上权”一章，对地上权作了专门的规定，土地得以此种方式设定其他权利，使因设定权利而享有利益的人，享有在土地的地上或地下设置工作物的可转让的或可继承的权利。享有地上权，使用土地的内容，就是设置工作物，而不是收取物的收益。《瑞士民法典》规定的在土地的地上或地下建造或保留建筑物的建筑权，实际上就是地上权。（注：《瑞士民法典》第779条。）《日本民法》对地上权的规定更为明确，在第265条明文规定，“地上权人，因于他人土地上有工作物或竹木，有使用该土地的权利”；但是地上权人应向土地所有权人支付地租；未以设定行为定地上权存续期限的，无另外习惯时，地上权人可以随时抛弃其权利；地上权人不依照上述规定抛弃其权利时，法院因当事人请求于20年以上50年以下的范围内，斟酌工作物或竹木的种类、状况及地上权设定时的其他情事，确定其存续期间。《意大利民法典》在规定地上权时，规定“土地的所有人可以允许他人在自己的土地上建造、保留建筑物并且取得建筑物的所有权”。
可以确认，国外民法关于永佃权和地上权的立法，从开始的那一天，就是两种不同的他物权，其性质、内容、作用都各不相同。永佃权的内容，是权利人在租用的他人土地上种植或牧畜；地上权的内容，则是权利人在租用的土地上建筑建筑物或者种植竹木等不动产。这样两种不同的权利，是绝不能混淆的。
（二）中国永佃权和地上权的发展历史。
中国他物权制度的产生发展，大致可以分为两个时期，一是古代法时期，二是现代法时期。
1.古代法时期。中国古代他物权产生的时代各不相同。据已故民法学家李志敏先生考证，我国最早的他物权是地上权，西周的卫鼎就记载了地上权的事例，即颜阵在矩所占有的土地上种植森林，既不妨碍矩将土地所有权转移，又因自家的种植而得到报酬。在秦代，已禁止使用人质而只得使用物质，由此可以推论在秦以前就有质权存在，且分为人质与物质两种。典权制度则出现在北齐，《通典·宋孝正关乐风俗传》：“帖卖者，帖荒田七年，熟田五年，钱还地还，依令听许。”帖卖即典权。关于完整的地上权的规定，并不多见。
永佃权最早出现在何时，无从可考，但根据史料，可以断定最晚出现于宋代，先则永佃成业，继之土地的所有权与耕作权进一步分离，逐步得到发展，取得永佃权（即田面权）者，又可以将地租给他人耕种，可以继承、典押、出卖、转租。至明清，永佃权逐步发展而盛行于江苏、江西、福建、安徽等地，称土地所有权为田底权，称永佃权为田面权，田地称作地骨，田面称作地皮。清朝户部则例规定：“民人佃种旗地，地虽易主，佃户依旧，地主不得无故增租夺田。”永佃权在我国的产生和发展，是物权制度发展到一定阶段的结果，其中包含着佃农斗争的胜利。这一制度富于弹性，既有佃者的名称，又有业主的身份；既可租种，又可出典、出卖、出租，因而有利于土地改良，缓和封建人身关系。（注：李志敏：《中国古代民法》，第101页； 史尚宽：《物权法论》，第186页。）成为非常完备、非常富于弹性的他物权。 （注：李志敏：《中国古代民法》，法律出版社1988年版，第111页。）
2.现代法时期。清末修律，是使我国法制告别传统的中华法系而迈入现代法时期的转折。在《大清民律草案》中，参照德国法和日本法的立法例，在物权编设4章规定他物权，其中用益物权分地上权、 永佃权、地役权3章，没有规定典权；担保物权专设一章，分为通则、 抵押权、土地债务、不动产质权、动产质权5节。在《民国民律草案》中， 他物权的立法体制略有改变，各种他物权均分章规定，共设有地上权、永佃权、地役权、抵押权、质权、典权6章。 至《中华民国民法》正式颁布，物权编共设7章规定他物权，分别是地上权、永佃权、地役权、 抵押权、质权、典权、留置权，形成了完备的他物权制度。其中第832 条规定的是地上权，内容是：“称地上权者，谓以在他人土地上有建筑物，或其他工作物，或竹木为目的而使用其土地之权。”以下各条规定地上权之抛弃、地上权之撤销、租金减免请求之限制、地上权之让予、工作物及竹木之取回权以及建筑物之补偿等内容。在第842 条规定永佃权：“称永佃权者，谓支付佃租永久在他人土地之上为耕作或牧畜之权。”“永佃权之设定，定有期限者，视为租赁，使用关于租赁之规定。”以下各条分别规定永佃权之让与、佃租之减免、撤佃、永佃权受让人之地租偿还责任、相邻关系规定之准用等。
在这一时期的地上权和永佃权规定的内容中，可以看出，中国近代民事立法关于地上权的规定，基本上是借鉴西方立法经验，而对永佃权的规定，则多是我国古代的立法经验的总结。这是符合中国古代和近代立法发展的实际情况的。
四、地上权与永佃权的不同内容
无论是国外还是国内，无论是历史上还是在现实中的立法，都是将地上权和永佃权作为两个不同的权利概念加以规定，严格区分地上权和永佃权的界限。这两个权利具有不同的内容。
（一）地上权的内容。
地上权的具体内容包括：
1.地上权的取得方式。
地上权的取得方式与所有权的取得方式相同，可以分为原始取得和继受取得；还可以分为基于法律行为取得和基于原因事实取得。重点是基于法律行为取得的方式。地上权一经发生，就具有长期存续性（也称为永续性），也具有可转让性和可继承性。
基于法律行为取得地上权，主要的是地上权的设定行为。土地使用人欲取得地上权，应当进行申请，经过土地所有人批准，进行地上权的登记，取得地上权。登记应确定地上权的具体内容，如设定范围、存续期间、税租等，均应明确规定。地上权基于合同行为而让与，也是基于法律行为取得地上权，为继受取得。地上权人转让其权利，得与受让人以合同为之，如私有房屋买卖，其地上权随房屋所有权的转让而一并转让。地上权转让是物权的转让，非经登记，不生效力。
基于原因事实取得地上权，包括：一是因继承而使无地上权人通过继承而取得地上权，此种继受取得，亦应进行登记。二是基于不动产抵押物的拍卖，一般认为系因事实而取得地上权。三是因取得时效而取得地上权，（注：我国最高人民法院对此有司法解释，参见杨立新：《民法判解研究与适用》第二集，中国检察出版社1996年版。）即为因时效完成而申请登记为地上权人。
地上权的存续期间，应规定为三种情况：一是无期限，可以永久使用该土地，如宅基地使用权，一般不规定期限。二是定有期限，如有期限地受让土地使用权，依其期限届满而消灭地上权。三是具体体现期限，如因地上权人交回土地而消灭地上权，建筑物、工作物衰朽、废弃而结束期限。
2.地上权人享有的权利。
地上权人享有的权利，一是土地占有与用益权。准许地上权人直接占有使用土地，并排除他人的妨害，享有物上请求权。二是地上设置物的所有权。此种财产所有，与一般财产所有权相同，享有一切权能。三是占有的土地及建筑物的相邻权。地上权人对于地上标的物依附的土地，与所有人享有同样的相邻权，以保护其权益；对于地上设置之物，因其享有所有权，故亦享有相邻权。四是地上财产及地上权的处分权。地上权为财产权，故除合同另有约定或另有习惯外，可以转让，通常的转让方式是与地上权一并转让，地上权也可以作为债权的担保。五是取回权的补偿请求权。地上权期限届满或因其他原因而消灭，地上权人在归还土地时，得请求取回地上设置之物；地上物如果拆除于地上权人和社会经济两蒙损害的，若土地所有人愿意以时价收购，地上权人可就其地上物的价值，请求土地所有人予以适当补偿。
3.地上权人承担的义务。
地上权人承担的义务，一是支付地租或税金。使用土地约定支付租金的，应依法支付租金而为使用。宅基地使用权则应依法按期交纳税金。购买土地使用权的，应首先支付价金而后方可使用。无偿地上权，无须交纳租金。二是信用保全义务。地上权人对地租、税金的交付，应负保全信用的义务。拖欠地租、税金达一定期限者，应撤销其地上权。三是恢复原状义务。地上权消灭时，土地所有人恢复其对于土地的支配权，地上权人应负恢复原状的义务。地上权人处分其地上物，土地所有人有先买权，地上权人负有准予其先买的义务。
4.地上权的消灭。
地上权因下列事实而消灭：一是地上权撤销或期限届满；二是土地灭失；三是地上权的抛弃；四是地上权与土地所有权混同；五是国家依法征用。
（二）永佃权的内容。
1.永佃权的取得。
永佃权的取得，分为原始取得与继受取得。原始取得，即农民从土地所有者手中依法律行为而取得。此种取得，应依永佃合同方式进行，并应进行物权登记。继受取得，包括继承和依合同而转让，亦为要式方式并进行物权登记。
2.永佃权人的权利。
永佃权人享有的权利包括：一是土地的占有、使用和收益。永佃权中转让的是土地所有权中的占有权、使用权和收益权，不转移土地处分权。故永佃权人享有占有、使用该土地的权利，在该土地上耕作或畜牧，达到收益的目的。二是物上请求权。永佃权既为占有他人土地的物权，故对于侵害其地上物及永佃权者，得以行使物上请求权为救济。三是相邻权。永佃权人于其使用的土地范围内，与土地所有人处于相同地位，因而在相邻的永佃权人之间，永佃权人与所有人之间，享有相邻权。四是永佃权的处分权。永佃权为财产权，非专属权，故永佃权人可以将其享有的权利让与他人，或提供抵押，或出典他人。五是收益的取回权。永佃权消灭之时，永佃权人有权收回租佃土地上的农作物或畜类。
3.永佃权人的义务。
永佃权人承担的义务包括：一是支付佃租义务。支付佃租是永佃权成立的必要条件，是永佃权人的主要义务。佃租支付的时期，原则上应于收获季节终了之时，但当事人另有约定的除外。因不可抗力致收益减少或全无时，永佃权人可以请求减少或免除佃租。当永佃权人将其权利让与第三人时，所有的前永佃权人对于土地所有人所欠的租额，由该第三人即现永佃权人负责偿还，现永佃权人代偿的租额，对于前永佃权人有求偿权，前永佃权人应予清偿。二是禁止佃地出租的义务。永佃权的目的，在于稳定租佃关系，改良土地。如果准许永佃权人将佃地出租于他人，不劳而获，从中渔利，实难达到保护耕作人，兼求达到改良土地的目的。因而永佃权人不得将佃地出租于他人。三是恢复原状的义务。永佃权消灭时，土地所有人恢复其对于土地的支配权，永佃权人应负恢复土地原状的义务，并取回土地的附着物或畜类。如果土地所有人愿意以时价购买地上物，永佃权人不得拒绝。
4.永佃权的消灭。
永佃权因一定的原因消灭：一是永佃权的撤销，永佃权人将土地出租他人，或积欠佃租达一定期限（如规定为2年）的， 土地所有人应向永佃权人撤销永佃权，并进行登记。二是永佃权的抛弃。三是土地因意外灾害灭失。四是土地被国家征用。五是土地所有权与永佃权混同。
五、地上权和永佃权的不同作用与土地承包经营权的立法缺陷
综上所述，地上权和永佃权虽然都是设立在他人土地所有的权利之上的他物权，并且都是用益物权，但是，却是两个各不相同、不能混淆的物权。在前文，我着重在这两个权利的历史上和内容上，进行了详细的说明，证明它们在发展过程以及在具体的内容上，都是不同的。在以下的内容中，我将结合本文所引述的案例，进一步分析、说明。
（一）地上权和永佃权的不同作用。
在他人的权利之上设立权利，是他物权的基本特征。但是，设立的这种权利究竟发挥什么作用，在他人所有的物上如何进行使用，达到什么目的，不同的他物权各不相同。在地上权和永佃权，设立的这种权利都是在他人的土地上设置使用的权利。这是它们的相同之处。
地上权与永佃权的不同之处就在于：
地上权权利的作用，是在他人所有的土地上添附不动产，如构筑建筑物、设置工作物或种植林木等，并取得这些不动产的所有权，享有这些不动产的占有、使用、收益、处分的权能。，例如，他物权人在所有权人的土地上构筑建筑物，就土地的使用而言，取得的是地上权；在享有地上权的土地上建筑建筑物，就是要对建筑物占有、使用、收益或者处分它，对它取得全部的所有权。在享有他物权的土地上种植林木，其意图也是取得种植的林木的所有权，要对这些林木享有完全的支配权，可以任意地占有、使用、收益或者处分。
永佃权权利的作用，是在他人所有的土地上耕作或者畜牧，如种植庄稼、蔬菜、牧草等，放牧家畜，并取得收获物的所有权。在享有永佃权的他人所有的土地上行使权利，不是在土地上添附不动产，而是耕作或者畜牧，虽然也可以种植，但种植的不是不动产，而是意图在土地上收获耕种或者畜牧的成果。这些成果不是附着在土地上，只有脱离土地才会产生价值，在依附于土地上的时候，并不是他物权人所追求的目的。例如种植庄稼，永佃权人的目的在于收获粮食，只有收获粮食，他才会增加财富；如果仅仅是生长在土地上的庄稼，则不是其追求的目的。即使是放牧，权利人也不是单纯追求放牧的权利，而是追求放牧的结果，即享有家畜畜产及其肉、奶、毛等产品的所有权。
在各国的地上权和永佃权的立法中，区分这样两个不同的权利就是用这样的标准，让它们成为不同的他物权，发挥不同的作用。
（二）承包经营权的立法缺陷。
我国《民法通则》规定了国有土地使用权和土地承包经营权两种不同的用益物权，其基本的区别在于：
1.国有土地使用权的内容是：“国家所有的土地，可以依法由全民所有制单位使用，也可以依法由集体所有制单位使用，国家保护它的使用、收益的权利；使用单位有管理、保护、合理利用的义务。”（注：《民法通则》第80条第1款。）这一规定的重点， 一是强调权利的客体，只能是国家所有的土地；二是强调国有土地的使用人，即权利主体，只能是单位，或者是全民所有的单位，或者是集体所有的单位，个人不得享有这种土地使用权。
2.土地承包经营权的内容是：“公民、集体依法对集体所有的或者国家所有的由集体使用的土地的承包经营权，受法律保护。承包双方的权利和义务，依照法律由承包合同规定。”（注：《民法通则》第80条第2款。）按照这一规定，土地承包经营权的主体，是公民和集体； 客体则是集体所有的土地，以及国家所有但是已经由集体使用的土地。
根据以上规定，可以看出，我国《民法通则》规定的国有土地使用权和土地承包经营权，二者区分的标准不是土地使用的目的，而是土地的所有者的不同和土地使用者的不同。这种含混不清的规定，就给土地承包经营权将地上权和永佃权混淆在一起，创造了极好的条件，并且最终将这样两个权利混淆在土地承包经营权这一概念之中，同时又将地上权肢解，分散在国有土地使用权、宅基地使用权和土地承包经营权之中。我在这里仅仅讨论土地承包经营权的缺陷问题，暂时不深入讨论后一个问题。
在现行的法律规定上，以及在现实的操作上，承包经营权都不作土地使用用途的区分，一律作为承包权看待。在国有土地使用权问题上，一般没有这样的问题，因为国有土地使用权主要是用于建筑，是地上权无疑。在一般情况下，土地承包经营权，主要是用于耕作或者畜牧，但是有相当一部分承包经营的土地，是用于种植果园、造林。像本案中的原告承包的土地，就是建造果园。因此，土地承包经营权这一权利，实际上已将地上权和永佃权混淆在一起了。
立法上的混乱，必然造成实践上的混乱。在黄振煌诉县后村委会土地承包纠纷案中，就非常明显地暴露了立法上的这种混乱。在原、被告之间，在原来订立合同之时，就没有明确承包经营土地的内容是什么。在合同中，约定的是经营果园，但是在具体内容上又约定土地征用后补偿的“青苗”的费用由谁承受。在习惯上，地上权的地上物一般称作地上附着物或者地上物，即使是种植林木，也不会称作“青苗”。而在永佃权中，耕作的庄稼、蔬菜、牧草等，则称之为“青苗”，而不称作地上附着物。正因为立法上规定的土地承包经营权混淆了地上权和永佃权的界限，所以，当事人才在约定地上权的合同中，约定了青苗的概念，将地上权和永佃权混淆在一起。
认为本案当事人之间约定的承包经营权不是永佃权而是地上权的依据，正是在合同中当事人约定的是“青苗”，既然如此，就应当将国家补偿费中属于青苗补偿费的部分给付黄振煌，而地上物的补偿费应当由县后村委会所有。一、二审判决尽管支持了原告的诉讼请求，但是在表述这样判决的理由时，并没有将道理说清楚。我认为，不能依据当事人在合同中使用了“青苗”的概念，就认为约定的是永佃权。应当分清的是：
第一，合同约定的主要内容，即承包土地的使用用途，不是耕作或者畜牧，而是种植葡萄，建造葡萄园。这样的土地用途，是在土地上经营林木，添附的是不动产，不是一般的农作物。按照地上权和永佃权的分工，这样的权利应当是地上权而不是永佃权。
第二，在国家给付的补偿费中，既有青苗补偿费，又有地上物补偿费，其中地上物的补偿费达几百万元，青苗补偿才有几万元，可见所补偿的，土地的地上物是主要部分，补偿的也是地上权的损失，而不是“青苗”的损失。从补偿费中可以看出，国家在补偿时，是将当事人约定的承包权看作地上权的。
对于以上所说的道理，判决虽然没有详细说明，但是在判决结果所表现的内容上，是可以看清楚的，判决的结果是正确的。即使被告对此持有相反主张，学者专家也有不同意见，也不能否认判决的正确性。本案的重要意义在于，暴露出土地承包经营权概念存在的严重缺陷，确立了正确解决地上权和永佃权之间的界限，看清了在立法上分清这样两种权利界限的必要性和急迫性。
（三）土地使用权等概念的真实含义以及与土地使用权的冲突。
在《民法通则》中使用的与土地承包经营权相关的概念，就是土地使用权，以及宅基地使用权、造林权这些概念。在法律上使用这样一些不同的概念，尽管在表述上不同，其实都是一个相同的内容，即都是在他人的土地上建造建筑物或者种植森林。在一般的土地使用权上，是在国有土地上建造厂房、房屋、道路、桥梁等，这些都是建造建筑物；在宅基地使用权上，是在国有的土地或者集体所有的土地上建造公民的住宅，同样是建筑物；在造林权上，是在国有土地或者集体土地上植树造林。无论是建筑物，还是森林，其性质，都是不动产。既然如此，凡是在他人的土地上建造建筑物或者种植林木的权利，都是地上权这样一个权利统管的内容。将同样的一种地上权分裂为几种不同的他物权，实在是没有必要。这是立法上的一种繁琐哲学。
更为严重的缺陷，是这些概念与土地承包经营权概念之间的重合与交叉。这就是，在土地承包经营权中，如果承包土地是经营植树造林，其性质就不是永佃权，而是与土地使用权等概念相一致的概念，成为地上权。这种立法上概念含糊不清、互相混淆的情况，应当说是非常严重的问题，决不是一个简单的疏漏。在本文所讨论的案件中，这个问题已经暴露得十分清楚了。
六、采取的对策——全面建立科学、实用的永佃权和地上权
综合以上分析，可以得出一个非常重要而且准确的结论，这就是废弃土地承包经营权的概念，代之使用科学、实用的永佃权和地上权的概念。
（一）对策之一——废弃使用土地承包经营权、土地使用权等概念。
如上所述，土地承包经营权和土地使用权等概念，无论在理论上还是在逻辑上，都不是科学、准确的概念，其不科学性、不准确性在实践中已经暴露得十分清楚。如果再这样继续下去，立法就不是一种科学的态度。
不破不立是一种社会发展的规律，立法同样应当遵守这样的规律。为要建立科学、准确的地上权和永佃权的概念，就必须首先废弃土地承包经营权、土地使用权等概念，同时包括废弃《民法通则》第81条规定的森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面承包经营权等权利概念，将这些权利概念归入相应的地上权或永佃权概念之中。
应当强调的是，破除旧的概念和观念，必须采取坚决的态度，不能姑息，不能考虑这些概念已经使用这么多年了，又是中国自己创造的东西，不能轻易否定。只有坚决地破除不科学的概念，才能够为科学、准确的法律概念的使用开辟空间，排除障碍。
（二）对策之二——建立完善的永佃权。
提出建立永佃权的主张，并非不具有一定的风险，不过在社会主义市场经济客观需求面前和改革、开放的今天，似乎不必为此而担忧。
我们都知道，永佃权曾经是我国古代封建社会的制度，它在维护封建地主剥削农民的权利上，是发挥了恶劣的作用的。法学界对永佃权的传统看法是，它是维护和巩固封建剥削关系的土地使用制度，在中国经过土地改革已不复存在，永佃权已成为历史概念。（注：《中国大百科全书·法学》，第713页。）这种看法似乎是一个事实。但是， 永佃权作为一种世界各国通行的土地使用制度，它不独为封建社会所独有，也并非只为维护剥削阶级的利益而存在。它的基本制度、基本内容是适用于一般的土地承租耕作关系的。问题的关键在于社会制度。就像无论是资本主义国家的立法还是社会主义国家的立法，都将交易关系中的契约关系称之为合同或者契约一样，权利概念的本身并不反映社会制度。在我国，虽然不使用永佃权这一概念，但永佃关系总要通过其他概念体现出来。例如有的学者提倡使用“耕地使用权”的概念，（注：参见中国社会科学院法学研究所起草的《中华人民共和国物权法》建议草案。）虽然在文字形式上与永佃权有所不同，但是其实质是一样的。我国目前实行的农村土地承包经营权，就是包括新型的社会主义性质的永佃权；如果采用永佃权的制度代替农村土地承包经营权，不仅有利于法律概念的统一、准确，而且有利于巩固农村土地使用关系，保障双方当事人的合法权益，使农村土地使用关系法制化。
研究一个法律概念，不应只看它的形式，主要应看其实质及其基本法律特征，决定其是否应当继续使用。永佃权这一概念产生了千余年，不仅在奴隶社会、封建社会使用，而且目前的资本主义社会也在使用，可见其不是为封建社会所独有。我国目前实行的农村土地承包经营权，其主要内容，就是一种新的永佃权，可以以其为基础，创设我国的新型永佃权制度。其必要性在于：
第一，从概念上看，农村土地承包经营权具有改革开放初期的历史局限。那个时候，我们对社会主义的经济关系的认识还很肤浅，不适应社会主义市场经济发展的需要。农村土地承包经营权所反映的，是农民耕种集体所有的土地（亦包括草场放牧的承包经营），并向集体交纳承包费的土地耕种形式。这种法律关系，用农村土地承包经营权称谓，虽然比较形象，但既不简明扼要，又与国外通用的法律概念不相对应，不具有法律概念的特点。同时，农村土地承包经营，是特定的历史时代的产物，是我国在农村土地集体所有、集体耕种普遍失败之后，采用的一种经营形式，其特点是，以家庭为经营单位，进行小规模经营，不具有现代大农业的特点。而大规模地发展农村生产力，必须实行大农业。如果只用农村土地承包经营权的概念来概括我国农村土地耕作制度，长期发展下去，必然使大农业的发展受到限制。使用永佃权这一各国土地租佃耕作的统一概念，不仅使其概念明确，还能使其适应我国农业的健康发展。
第二，从永佃权制度的基本内容上看，具有将农村土地承包经营权改造为新型永佃权的基本条件。一是永佃权的主体，一方是土地所有人，另一方是租佃耕作人，双方构成永佃关系，由于永佃权在我国封建社会成为剥削农民的制度，因而传统上对其存有偏见，例如将“佃”字解为“农民向地主租种土地”。 （注：《现代汉语词典》， 商务印书馆1979年版，第244页。）事实上，不仅“佃”另具耕作之意， 而且永佃权的土地所有人，并不仅仅为封建地主，在罗马，就有国家；在现代资本主义，还包括土地资本家。在我国农村，土地所有人是农村集体组织，农民是耕地的使用人，这符合永佃权的主体要求。二是永佃权的客体与农村土地承包经营权的客体完全一致，均为耕地和草场。三是永佃权的内容是租佃，土地承包经营权的内容是承包，二者虽有差异，但在基本方面相同，如二者均为使用他人耕作土地而经营、收益，均须向土地所有人交纳佃租或承包费，均准许转佃、转包。既然永佃权与土地承包经营权的基本内容相同，就不必舍弃准确的、统一的永佃权概念不用，而使用不准确、又具一定局限性的农村土地承包经营权的概念。
第三，从理论上看，用永佃权代替农村土地承包经营权，有两个障碍。一是体制上的障碍。既然农村土地为劳动农民集体所有，可以说自己就是土地的主人，设永佃权等于是自己向自己租佃土地。事实上，农村土地归农民集体所有，其主体是集体组织，农民作为耕作者，其租回土地经营，不仅与承包的内容相同，而且更符合所有权与经营权分离的理论。二是思想上的障碍。对永佃权的偏见，是人们只看到了、记住了它的剥削功能，没有看到、记住它固定租佃关系，维护佃户利益的一面。新型的永佃权借鉴原有形式，其主体完全是社会主义土地所有者和租佃者，既不含有剥削成分，又有利于固定双方当事人的法律关系，使租佃者享有更广泛的权利，为将来大农业的发展打下法律基础。
新建立的这种社会主义永佃权，是指农民支付地租，永久在农村集体组织所有的土地上耕作或畜牧的用益物权。这种新型的他物权，是为使用集体所有的土地的用益物权，既不需有耕作物或牲畜的存在而成立，也不因耕作物或牲畜的灭失而消灭；它是以耕作或畜牧为目的的他物权，而非经营工厂或商业的地上权；它是支付佃租而取得使用土地的物权，因而佃租就是使用土地的对价，又是永佃权成立的必要条件；它是永久存续的物权，既非规定期限的租赁权，又非目前约定承包期的承包权。土地承包是以合同约定期限，合同期满，再重新续定。这种状况不仅不利于稳定农村土地使用关系，而且也给农村集体组织领导徇私舞弊、侵害农民权益留下了可乘之机。新型的永佃权是符合我国农村的现实情况的。
（三）对策之三——建立完善的地上权。
我国现行立法是否存在地上权，有不同见解。一说认为我国没有地上权，仅承认立法中规定的国有土地、自然资源的使用权。（注：孙宪忠：《论我国的土地使用权》，《中国社会科学院研究生院学报》1987年第8期。 ）另一说认为我国因建筑物或其他工作物而使用国家或集体所有的土地的权利，就是地上权（注：钱明星：《物权法研究》，北京大学出版社1994年版，第293页。）。还有一种学说认为， 应当建立基地使用权的概念，将凡是建造建筑物以及非农业用途的土地使用权，概括为这个概念，不将种植森林等作为基地使用权的内容。（注：梁慧星主编：《中国物权法研究》，法律出版社1998年版，第636页以下。 ）事实上，土地使用权与国有资源使用权是两种不同的权利。一般意义上的土地使用权，是指在国家、集体的土地上为建筑或种植林木，此为地上权；开发土地资源为使用，如挖掘土地的泥土烧制建筑材料，以及对其他国有资源的开发利用，则为用益权。《民法通则》在规定土地使用权的条文中，限定土地使用权的客体是国家所有的土地，至于如何使用，则没有限制。这是第80条规定的内容。关于自然资源的使用权，则是第81条规定的，内容是对国家所有的森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面等自然资源使用权。在研究地上权的时候，必须将这样的概念搞准。地上权与土地使用权相关，与自然资源使用权无关。至于将农用的种植森林竹木等不作为地上权的内容，仍将其归入永佃权的内容之中，仍然不能解决农地使用中的地上物为动产或者不动产的界限问题。因此不能认为是一个好办法。
应当确认，为建筑及培植林木而使用国家、集体土地的权利，符合地上权的法律特征，是地上权。地上权的基本法律特征，是在为建筑或种植竹木的土地关系上，土地所有权为土地所有人所有，土地之上的建筑物等工作物或竹木为地上权人所有。在我国，国家或集体是土地的所有人，与国外的土地私有制有本质的不同，但是，这只决定我国的地上权与传统民法上的地上权性质的不同，并不能否定我国地上权存在的必要和可能。国家或集体在自己的土地上为建筑或培植林木，不发生地上权；法人、公民在国家和集体的土地上为建筑或种植林木，即为在他人的土地上行使地上权，并取得在该土地上设置不动产的所有权，而土地所有权仍归国家和集体所享有。确认这种法律关系，是明确国家、集体和公民、法人之间在土地使用上的权利义务关系的需要，也是利用土地发展经济，保障人民生活的需要。
按照上述理解，中国的地上权应当涵盖以下三种权利的内容：一是国有土地使用权，这是纯粹的地上权的性质，全民所有制单位或者集体单位使用国有土地的，都是为建筑或者造林，都是地上权的性质；二是宅基地使用权，公民经过批准，获得在国有土地或者集体所有的土地上建造住宅，享有的就是宅基地使用权，它的性质完全是地上权；三是土地承包经营权中的用于种植林木造林等的内容的权利，将由于耕作畜牧的承包经营权从中分开。这些权利，都是以在国家或集体的土地上建筑建筑物及其他工作物、培植林木，并取得该地上物的所有权为特征，都属于地上权。用地上权一以贯之，使相同的权利归并到一起，使立法更为明确、更为简洁，且与国际立法习惯相一致，更便于执行和进行经济交往。在立法的策略上，可以先对地上权的总的原则、权利义务关系等作出规定，然后就各种具体的地上权再作详细的规定。立法做出这样规定，就再也不会出现黄振煌案的区分不清地上权和永佃权的问题了。