解读包公故事中的罪与罚（之一），本文主要内容关键词为：包公论文,事中论文,罪与罚论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF612 文献标识码：A
一般来讲，法律作为一种调整社会关系的行为准则，它的分类逻辑与社会关系的逻辑 之间，有着非常密切的联系。据我看来，最为理想的法典编撰的思路，当然是与社会关 系的逻辑保持谐调和一致。譬如，从近代以来的欧洲大陆法系来考察，法律之有公法与 私法；公法又有宪法、刑法、行政法、诉讼法等等，私法也有民法、商法之类的区别； 其中，每一个部门法还要根据调整的社会关系的主次轻重加以分门别类的编纂，就是这 一思路的经典模式。就中国古代而言，自从李悝编撰《法经》以降(注：夏商周三代的 法典结构，根据现存“一零半爪”的资料记载，它们是按照刑罚的轻重节次编纂而成。 所谓“五刑之属三千”云云，不外是根据“五刑”之轻重编集相应的案例和条文而已。 )，虽然法典(律典)的编撰往往以“王者之政”为基点，但是，同样体现出了根据调整 的社会关系的主次轻重进行分类的特点。以《唐律》为例，这一特点非常鲜明(注：我 觉得，《唐律》乃是按照帝国的“政治·社会”的结构编撰而成的律典。譬如，卫禁、 职制、户婚这样的编排秩序，非常典型地勾勒了帝国的政治结构和社会基础。有关的分 析，(参见徐忠明.唐朝法律的特点及其历史地位[M].北京：陈鹏生.中国法制通史，第 四卷隋唐，法律出版社，1999.693-701)。)。明清律典按照“吏·户·礼·兵·刑·工 ”的国家权力结构的编撰方法，充分体现出了法律乃是实现帝国“管理”和“惩罚”的 思想特点；与此同时，也反映出了“皇帝→官僚→百姓”与“礼仪→攘外→安内”的帝 国“治理”模式。这一“治理”模式背后蕴涵的“治理”技术，就是如何运用“罪与罚 ”，此乃中国古代一以贯之的传统。
那末，司法判牍的编撰情形如何呢?由于手头资料缺乏，这里，本稿仅凭寓目过的若干 材料略作推测而已。就司法判牍文书的编撰来看，根据不同的需要，判牍汇编涉及的法 律问题，当然也会有所不同。唐代张
《龙筋凤髓判》乃是按照官僚体制的 结构编排的判牍汇编，它的视角着眼于政治上层，判牍内容也基本上局限于行政事务以 及相关违法案件[1]。白居易“百道(甲乙)判”[2]的结构不甚清楚，涉及的社会问题与 法律问题似乎要比《龙筋凤髓判》广泛一些。南宋《名公书判清明集》乃是以民事(户 婚)案件为主体的判词汇编，与《宋刑统》的结构也颇为相似[3]。清代祝庆祺、鲍书芸 、潘文舫和徐谏荃等人编撰的《刑案汇览》正续三编，则是以刑事案件为基本内容；它 们的编撰体例与《大清律例》的分类基本对应，只是由于某些案件没有发生而有所省略 [4]。有些作为官员“文集”的判牍汇编，往往涉及各色各样的案件。值得注意的是， 一部搜罗各种案件的判牍汇编，每每按照案件涉及社会关系或者犯罪轻重进行编排[5] ；当然，也有一些根据其他方式予以编撰的判牍(注：明代颜俊彦《蒙水斋存牍》(中国 政法大学出版社2002年版)是按照“公牍”文书进行编排，而明代张肯堂《辞》(感谢童 光政教授给我提供这份资料)乃是根据涉案人犯加以编撰。)。然而，这些判牍的编撰方 法是否也有规律可寻呢?一则由于资料所限，一则因为尚未进行专门的研究，目前难以 回答。但是，阅读这些判牍，我们可以发现，其中贯穿的是“罪与罚”的基本精神。
一、包公断狱故事的基本情况
顺着上面的分析思路，我们勾勒一下包公故事的编集方式和案件分布的大体情形。先 说明代“公案”小说专集，它们主要用两种方法来编撰：一是按照案件性质加以分类排 列；二是根据回目或者卷次予以编集(注：根据案件性质分类的有：(1)余象斗《廉明公 案》，(2)余象斗《诸司公案》，(3)吴迁《新民公案》，(4)葛天民《明镜公案》，(5) 宁静子《详刑公案》，(6)陈玉秀《律条公案》，(7)佚名《详情公案》。按照回目或者 卷次编集的有：(1)安遇时《百家公案》，(2)李春芳《海刚峰公案》，(3)佚名《神明 公案》，(4)佚名《龙图公案》。这是我所见到的明代“公案”小说专集的编撰情况， 清虚子《名公案断法林灼见》没有见到。实际上，这些作品已经基本囊括流传至今的明 代“公案”小说专集。)。从包公故事来看，乃是按照回目和卷次进行编撰的法律故事 。采取这种编纂方式，是否为了增强案件的故事性和可读性?因为，按照“人命·奸情 ·盗贼·争占……”这样的方式编撰，似乎“公牍”习气太过浓厚。譬如，余象斗《廉 明公案》即是一例。根据学者统计，全书105个故事，其中64个故事属于毫无情节可言 的状词、诉词、判词的汇编，占了60%有多[6]。再如，李春芳《海刚峰公案》也是如此 。当然，是否具有故事性与可读性，并非完全取决于这种编撰形式，更为重要的是“作 者”的“写作”意图和文学能力。另一方面，尽管“公案”小说专集也有少量民事纠纷 的故事，然而主体部分还是刑事案件。再讲包公断狱故事，其中涉及的法律问题似乎更 加单一，几乎全是刑事案件。明代“公案”小说专集固不例外，即便其他包公断狱故事 的作品——诸如话本、戏曲、说唱词话、中篇小说、长篇“公案侠义”小说也是如此。 为了证明这一事实，我对本稿涉及的包公断狱故事作了一个初步统计(注：需要说明的 是：其一，说唱词话《包待制出身传》有一故事与《百家公案》第81回基本相同；另外 《包待制陈州粜米记》先后写了4个案件，加上其他6个故事涉及的案件，共计11例。其 二，如果从故事完整性的角度来看，那末《百家公案》并无“百家”可言，譬如，第80 —81回，第93—94回就不完整；不过，如果从案件独立性的角度来看，那末把它们分开 叙述，有时勉强可行，第80—81回可以视为两个案件；而有时却不妥，第93—94回如果 分开叙述，那末第93回也就不能当作“公案”故事，而且与包公毫无关系。进而，就回 目“断潘秀误害花羞”而言，根本就是文不对题。再者，既然“误害”人命，惩罚也就 必不可少；但是，在第94回里，“潘秀免罪放回宁家”。这里，所谓“免罪”两字，是 “有罪”而“免”呢?抑或“无罪”呢?并不十分清楚。如果因“奸情”而“致死”人命 ，一免了之，可乎?当然，这一情节，可能受了话本《闹樊楼多情周胜仙》结局的影响 。参见程毅中辑注：《宋元小说家话本集》(下)，齐鲁书社2000年版，第800页。文曰 ：“薛孔目醒来大惊，改拟范二郎打鬼，与人命不同，事属怪异，宜迳行释放。包大尹 看了，都依拟。”然而，在话本里，范二郎与周胜仙尽管相互爱慕，但是并无奸情。而 在《百家公案》中，潘秀与花羞已有“交欢”之事。其三，在重复的故事里，有些完全 相同，有些属于相似，在此无法一一比较分析，似乎也无这个必要。鉴于这些情况，本 稿只能说是一个“初步”的统计；总体而言，表一所列，还是可以接受的统计数字。) 。制表附后(表一)：
表一：包公故事统计话本
戏曲 说唱 百家 龙图 五鼠 清风 万花 五虎 三峡 总数 重复 剩余
3 2311
100
1001 4 4 520271
86
185
需要说明的是：譬如，话本是指宋代话本，戏曲包括元明清的杂剧、南戏、传奇和京剧 ，百家、龙图、五鼠、清风、万花、五虎和三侠都是相应小说名称的简称
进而，本稿根据下面的统计原则：首先，剔除话本、戏曲、说唱词话、小说专集重复 出现的案件故事；其次，剔除描述灵怪和阴司这类近乎荒诞的案件故事(注：如果我们 换一角度考虑问题，那末，这些故事也是一种民间文化心理与民间宗教意识的反映。只 是，从法律文化的角度看，把它们作为断狱故事，可能不太合适。在讨论其他问题时， 本稿还会涉及这些故事。)；最后，以《百家公案》为中心，如果与《百家公案》没有 重复的话，补充《龙图公案》和其他包公故事，不再考虑故事出现的时间先后。这一统 计结果，令我感到非常惊讶：第一，刑事案件共有148例，刚好占了80%；第二，纯粹的 民事案件5例，仅占3%不到(注：比较难以归类的是《合同文字》，单就“名称”来看， 似乎属于民事案件；但是，仔细考究起来，依然属于刑事案件。譬如，描写这一故事最 早的话本这样写道，李社长对安住说：“孩儿，明日去开封府包府尹处告理被晚伯母、 亲伯父打伤事。”参见前揭程毅中辑注：《宋元小说家话本集》(上)，第348页。可见 ，它是以“伤害”名义告状的案件。元代杂剧延续这一套路，然而有一情节不同，就是 伯母骗取了安住的合同文字，所以告状的原因多了一个：“谁打破你头来?”与“谁拿 了你的合同文书来?”吴白主编：《古代包公戏选》，黄山书社1994年版，第257页。《 百家公案》第二十七回“判刘氏合同文字”也只说伯父“依了妻言，手拿块砖，将安住 打破了头，重伤出血，倒于地上。”李社长对安住说：“明日去开封府包公处告理，被 晚伯母、新(忠明按：当为“亲”字)伯父打伤事情。”([明]安遇时编集，石雷校点.百 家公案[M].北京：群众出版社，1999.82，83).这一讲法与话本相同，也是以“伤害” 名义告状的案件。)。兹将有关刑事案件的详细情况统计如下，民事案件暂时不予讨论 。见表二、表三、表四附后。
由此可见，包公听讼断狱故事，突出的也是“罪与罚”的价值取向。正式基于这一原 因，本稿在讨论包公故事中的法律问题时，首先标举“罪与罚”这个题目。除此之外， 这一安排也有先“实体法”后“程序法”的技术考虑。值得引起我们思考的是：在现实 社会生活中，纠纷无论如何不会出现民事纠纷与刑事犯罪之间比例如此“悬殊”的情形 (注：这一方面的统计数字很少，而我本人眼下也无时间、精力进行资料调查和整理统 计。黄宗智在分析清代民事审判时指出：“档案资料显示，民事案件事实上占了州县法 庭承办案件的三分之一。”氏著《民事审判与民间调解：清代的表达与实践》，中国社 会科学出版社1998年版，第11页。这一数字虽然讲的是清代的情况，对于宋元明三朝的 司法实践也许并不完全适用，然而本稿还是认为，这个数字不无参考价值。)。那末， 何以包公故事特别强调“罪与罚”这一主题呢?我的初步意见是：其一，在中国古代这 样一个“泛刑”或者“惩罚”社会里，许多现代法律文化看来属于民事纠纷的案件，往 往被当作刑事案件来看待和处理。这，不仅是一个法律规定的事实问题，而且也是一个 法律规定背后蕴藏的思想观念问题。其二，尽管民事纠纷的数量事实上并不少，可是， 它们作为州县的“自理”案件，每每难以引起人们的关注。凡此两点，都与中国古代法 律文化有关。而就本稿研究的角度来看，更为重要的或许是，其三，包公故事毕竟是文 学作品，并且，宋元以降渐次通过“商业”渠道流播，所以，如何激发读者的阅读(消 费)兴趣，乃是必须予以考虑的问题。据此，相对而言，刑事犯罪比诸“鸡零狗碎”的 民事细故，显然来得更为“刺激”，来得更有读者。事实上，描述清官“为民请命”和 “揭露司法腐败”这样的故事，虽然不无社会批判和民众抗议的旨趣；但是，作为一种 写作“策略”，也是不可忽略的因素。其四，有些故事的最终结局尽管是暴力杀人等等 ，但是，起因却是民事纠纷——诸如口角、婚姻和债权债务纠纷。用现在的法律术语来 说，就是“民转刑”的案件。
二、刑事案件的类型
表一所列“罪名”栏目显示，所有这些刑事犯罪，涉及“杀人”(包括谋杀未遂在内) 案件的有86例，涉及“人命”(自杀)案件的有12例，共计98例；占了总数的66%以上。 涉及财产案件：谋财害命28例，贪污受贿12例，谋占家产4例，盗窃4例(注：需要解释 一下的是，在盗窃案件里，本稿将《龙图公案》卷九“青粪”一案也罗列其中。然而， 这个案件究竟是否构成盗窃罪呢?值得分析。本案盗窃之财物是一只鹅，价值甚微。按 照现代法律规定，盗窃数额没有达到一定标准的行为，并不构成盗窃罪，而仅仅是盗窃 行为。那末，在中国古代法律语境里，究竟应该如何认定呢?我们知道，在“秦简”中 ，如果盗采他人桑叶价值不满一钱，处以“罚徭三旬”的刑罚。参见《睡虎地秦墓竹简 》，文物出版社1978年版，第154页。秦代法律如此规定，可能是秉承法家“重刑轻罪 ”思想的一个结果，也是为了实现制裁“盗心”之目的。譬如，董说《七国考》引据东 汉桓谭《新论》在叙述李悝《法经》时指出：“窥宫者膑，拾遗者刖，曰：为盗心焉。 ”关于《法经》的具体记述，(参见[明]董说.七国考，卷十二“魏刑法”，中华书局， 1956.366-367).可见，在法律思想观念上，如此规定，乃是取得“治心”的效果。“青 粪”一案出自《南史》卷七十《列传》第六十“循吏”的记载：傅琰为阴山县令，“二 野父争鸡，琰各问何以食鸡，一人云粟，一人云豆。乃破鸡得粟，罪言豆者。”后来， 五代和凝父子《疑狱集》卷上与南宋郑克《折狱龟鉴》卷六均予著录。这个“罪”字， 当作“罚”解，见于《疑狱集》和《折狱龟鉴》。《龙图公案》乃谓“责二十板”。根 据《大明律》卷十八“窃盗”之规定：“凡窃盗已行而不得财，笞五十，免刺。但得财 者，以一主为重，并赃论罪。”可见，并无盗窃数额底线的标准；而且，即使没有得财 ，也要笞五十。在这个意义上讲，把列为刑事案件乃是合适的归类。)，诈骗4例，抢劫 3例(注：在“抢劫”案件中，也有一个故事需要稍作说明。《龙图公案》卷六“夺伞破 伞”一案是否符合“抢劫”的法律要求，也有不同的理解。本事见于应劭《风俗通义》 ，《疑狱集》卷上“薛宣追听”记有：“前汉时有一人持一缣入市，遇雨以缣自覆，后 一人至求庇荫，因授与缣一头。雨霁当别，因争云：‘是我缣。’太守薛宣，命吏各断 一半，使人追听之，一曰‘君之恩。’缣主乃称冤不已。宣知其状，拷问乃伏。”郑克 《折狱龟鉴》卷六也有转述。《龙图公案》的叙述略有不同：一是由缣变伞，二是求庇 荫者乃是光棍，三是明确提及光棍“夺伞在手”，四是包公把光棍打了十板，追银赔偿 。尽管财物价值不高，但是，光棍的行为显然属于抢劫。根据《大明律》卷十八“白昼 抢夺”的规定：“凡白昼抢夺人财物者，杖一百，徒三年。计赃重者，加窃盗罪二等。 伤人者，斩。为从，各减一等。”本案显然符合这一规定。值得注意的是，本案与前案 的“罚”与《大明律》的规定出入甚大。在我看来，根本原因在于：一是两案涉及的财 物价值毕竟不高，而且也无其他情节；二是《大明律》的量刑毕竟偏重，实施起来恐怕 困难不小；三是故事突出的是包公的听讼断狱智慧(傅琰和薛宣的故事也是如此)；四是 即便真的司法审判，我相信，如果遇到这类案件，法官也是难以“依法断案”的。五是 ，在现实生活中，这类“盗鹅”和“夺伞”尽管可能诉诸官府，是否会被接受也是一个 问题。《龙图公案》说得非常清楚：“五分银物，亦来打搅，衙门一处虽设十个官，亦 理不得许多事。”鉴于中国传统衙门向来奉行“精兵简政”的体制原则，故而，这倒是 一句“千真万确”的大实话。)；总共55例，占了总数的36%有余。涉及“奸非”(强奸 和通奸)案件的有38例，占了总数的25%有多；需要说明的是，有些人命(杀人和自杀)案 件的起因乃是“通奸”和“强奸”。这些案件构成上表所列刑事案件主体部分，其他零 星案件，这里不再予以一一计算。
这一故事编集特点透露出来的情形与中国古代违法犯罪与司法审判的实态，肯定存在 不小的差距——仅仅是指各类案件数量的比例，而非案件性质；然而，也或多或少地反 映出了中国古代细民百姓对于法律的一种“想像”。之所以如此，据我看来，首先，作 为描写清官包公的司法故事，蕴涵其间的是“冤抑”的释放与平反。造成“冤抑”的原 因如下，其一是受到他人的“不公正”对待，诸如无辜遭到侵害——轻者詈骂殴打，重 者剥夺生命(注：被人谋杀当然是最为严重的“冤”。然而引人瞩目的是，自杀引起的 “命案”不少。这12起案件中，10例是女性，2例男性。更可注意的是，女性自杀全部 是因为“性”——骗婚和诬陷通奸，其实也是因为“性”(贞节)受到侵犯，充分体现出 了中国传统礼教“贞节”观念对于女性的强大压力，为了维护“贞节”名誉不惜以生命 为代价。在我看来，这种“冤”比诸一般杀人案件更能体现“冤抑”的悲剧气氛。原因 在于宋儒那句“饿死事极小，失节事极大”(《二程遗书》卷二二)的著名教条，原本是 一个道德世界的“应然”问题，现在确确实实成为一个经验世界“实然”问题。这一解 说，参见叶秀山：《说“诚”》，赵汀阳主编：《论证》第2辑，广西师范大学出版社2 002年版，第7页。这是一个值得深入解读的社会制度与法律文化问题。关于“自杀”问 题的研究，(参见[法]杜尔凯姆著，钟旭辉等译.自杀论[M].杭州：浙江人民出版社，19 88).)。其二是受到司法官吏“不公正”审判，无罪判成有罪，轻罪判成；或者相反， 有罪判成无罪，重罪判成轻罪，造成所谓“冤案”(注：详细的讨论，留待下文展开。 需要说明的是，我把第一层次的“冤抑”的解决，称为“冤抑”的释放；第二层次的“ 冤抑”的解决，称为“冤抑”的平反。)。据此，一旦事关“人命”案件，那末其中的 “冤抑”必然深重，祈求或渴望释放与平反“冤抑”的愿望，也就必然强烈；这样一来 ，清官包公那种“为民请命”的精神与“不畏权贵”的品格，方能凸现出来。其次，对 于中国古人来说，人命关乎“天意”，关乎“天德”，所谓“人命关天”之言和“天地 人三才”之说，即是最为简洁明了的表述。在儒家思想里，如何安顿生命?不仅构成核 心问题；而且把它置于“天意”和“天德”的语境下进行思考。儒家经典《易传》将“ 生”提升到“天地之大德”(注：参见《易传·系辞下》。)的境界。故而使人蒙冤，不 仅产生人冤，而且导致天怒。在一个标榜以“敬天保民”为政权(皇权)基础的社会里， 缓解人冤天怒，平衡天道秩序和社会秩序，乃是无所旁贷的责任(注：有关的讨论，参 见梁治平：《寻求自然秩序中的和谐》，中国政法大学出版社1997年版，第326—350页 ；朱勇：《中国古代法律的自然主义特征》，《中国社会科学》1991年第5期；徐忠明 ：《“天人合一”与中国古代法律观念》，韩延龙主编：《法律化论集》第1卷，法律 出版社1998年版，第341—372页。)。因此，在包公断狱故事中，那些无靠无援的细民 百姓选择“人命案件”进行描述叙写，可谓别有深意。再次，尽管《诗经·大雅·皇矣 》记有“天视自我民视，天听自我民听”与《尚书·泰誓》也有“民之所欲，天必从之 ”这样一种政治理想的堂皇表述。但是“天与民”之间毕竟关系悬绝；或者说，中间隔 着一个皇权(天子)——所谓“奉天承运”就是这一关系的表达。故而“民冤”是否能够 得到及时而适当的释放和平反，完全仰仗皇帝的圣明和恩惠。体现皇帝“圣明”的理想 途径有三：一是制定“替天行道”或者“仰承天意，俯合民情”的法律；二是选拔能够 担当这一重任的官僚，毕竟“徒法不足以自行”，良法美意必须有人落实，才有实际价 值；三是皇帝亲自听讼折狱和颁降恩赦。不过，这仅仅是一种理想的制度设计，它的实 现有赖政治的清明；然而，现实并非如此美满(注：譬如，关汉卿所作《感天动地窦娥 冤》这部著名杂剧，反映的不仅仅是“整个时代的沈沈悲哀”；而且体现的是“天道信 仰的动摇”。参见颜天佑：《从天道观念的转变看窦娥冤》，氏著《元杂剧八论》，台 湾文史哲出版社1996年版，第2—3页。这是一种命运的力量，也是这部“悲剧”之所以 感人的原因。)。最后，既然皇帝并非一贯圣明，政治也非总是清明；那末，比例如此 之高的“人命”案件，显然反映了帝国治理的深层问题；把希望寄托在“青天”包公上 ，更是讽刺了帝国政治的普遍黑暗(注：首先，我觉得，“青天”与“清官”两个用语 的意涵虽然互有关联，但是并不完全等同。所谓“青天”意涵的是“朗朗乾坤”和“明 镜高悬”，与“幽暗”及“覆盆”正相反对，凸现的是官吏明察秋毫的才能，以及释放 和平反“冤抑”的功能。而“清官”尽管也有“清澈明朗”的意思，然而强调的是“清 廉”。当然，中国古人也有“廉生明”的说法；在我看来，这是一种说法而已。清官可 能清廉，不过并不一定明察。本稿将要分析的《奇冤报》就有这样的描写。其中，叙写 知府常静安不仅为官清正、两袖清风、勤谨教民、与民分忧，而且也能律法治民；但是 ，听讼断狱一误再误。可以说是“清廉”而不“明察”的典型。故事的具体某些，(参 见刘烈茂等主编.车王府曲本菁华·宋卷[M].广州：中山大学出版社，1991.322—566) 有关的评论，参见佘芄琥：《<奇冤报>与清官戏》，刘烈茂、郭精锐等著：《车王府曲 本研究》，广东人民出版社2000年版，第331—341页。其次，这里的“黑暗”与“青天 ”适成对照，故而是一种批判性的话语表达。)。在这个意义上，包公断狱故事具有双 重意义：一者，作为老天之“恩德”与皇帝之“圣明”的使者包公与政治腐败构成强烈 的对比，这些故事成了一种批判的话语；二者，尽管“天意”渺茫，甚至产生“天道” 信仰动摇的情形，但是，毕竟没有完全消失，这些故事也就成了希望的话语。
包公故事涉及财产的各类犯罪案件，数量也很多。这一情形又意味着什么呢?人所共知 的是，中国古代“正统”的儒家思想要求人们“重义轻利”。孔子那句“君子喻于义， 小人喻于利”(注：《论语·里仁》。另外，关于孔子“重义轻利”思想的详细分析，( 参见赵靖主编.中国经济思想通史[M].第1卷，北京大学出版社，1991.79—112).)的名 言，成了中国古代读书君子的“高尚理想”的信条。孔子毕竟是圣人，不会徒言“理想 ”而不顾实际。因此，他说：“富与贵，是人之所欲也；”相反，“贫与贱，是人之所 恶也。”[7]还说：“富而可求也，虽执鞭之士，吾亦为之。”[8]关键在于“见利思义 ”[9]而不能“见利忘义”。况且，国家治理的基础就是民众的富裕；故而孔子明白指 出：民众“既庶”之后，那就“富之”；民众“既富”之后，那就“教之”；[10]只有 这样，才能收到教化的效果。孔子的这一教诲因为“顺从人欲”而显得比较朴实，也比 较可行；然而，中国古代的帝皇将相是否真的秉承孔子所谓民众“既庶”之后，必须“ 富之”的理想呢?尽管“薄赋轻徭”的言述和措施历代都有，不过“横征暴敛”也为史 书不绝，乃至产生“武器批判”的局面；而且，小民百姓的生活水准似乎一直比较艰难 。宋代之后，虽然社会经济的发展不算缓慢，譬如商品经济的发展颇为迅速；可是，由 于“人地矛盾”日趋(尤其明代后期开始)紧张，导致小民百姓生活的压力不断增强(注 ：根据学者的估算，北宋朝廷登记的人口已经超过二千万户，似乎可以说明全国人口约 有一亿。到了1800年前后，中国人口已经达到三亿；随之而来的是，生活水准日趋恶化 ，仅仅维持在糊口的情况下。参见[美]何炳棣著，葛剑雄译：《1368—1953中国人口研 究》，上海古籍出版社1989年版，第262—263页，第223页。还有学者指出：大约明朝 开始，农村劳力过剩几乎已经是一般的情形。(参见[美]赵冈、陈钟毅.中国经济制度史 论[M].台北：台湾联经出版事业公司，1986.116—117).尽管农村家庭副业吸纳了这些 过剩人口，但是，游离于社会的人口也不少。这样一来，对于帝国的社会治理必然产生 压力。)。面对匮乏的物质资源，真要做到“见利思义”恐非易事。这些“公案”故事 透显出来信息告诉我们，现实生活当中恐怕更多的是“见利忘义”而非“见利思义”。 博德和莫里斯在分析《刑案汇览》所录由于摘取三个梨子被杀案件时写道：这种案件的 发生，反映出来的生活境遇乃是物质匮乏；因此，在中国农民眼里，每一粒谷子都是珍 贵的[11]。《龙图公案》描写的“夺伞”和“偷鹅”案件，与这一情形非常相似。反过 来讲，为了谋取财物而去杀人，显然与物质生活匮乏有关。当然，本稿并非是说谋财害 命正当，也非是说物质富裕之后就没有这类案件了；而只是试图证明，物质匮乏也是导 致这类案件发生的一个重要原因。另外，仔细分析这些故事，我们可以发现，原因也非 全都出于物质匮乏。对此，我们从上表所列的案犯身份的简单介绍中可以看出，况且， 其中有些属于官吏的贪污受贿案件。
说到贵族和官吏的贪污受贿，表格所列的有12例，占了刑事案件的8%略多一些。贪污 情节最为恶劣、民愤最大的是著名杂剧《陈州粜米》所写的权豪势要刘衙内和杨金吾两 人，利用赈济灾民的机会，硬抬国家赈济粮食价格，掺入糠土，从而中饱私囊[12]；行 贿案件身份最高的是，各类包公故事多次出现的“审郭槐案”(狸猫换太子)皇后贿赂主 审御史[13]；行贿数额最大的是《万花楼》第四十回身为国丈太师庞洪，收受御史之妹 、备受之妻沈氏四万银子[14]；另有一些案件叙写官吏贪赃枉法的故事。在我看来，作 为讲述清官包公断狱的故事，描写其他官吏的贪污受贿，不仅是一种必要的反衬和烘托 ，以便凸现包公的清廉无私的品格；更为重要的是，描写贪官污吏，乃是为了揭示产生 “民冤”的原因，诉说祈盼政治“清明”的希望。譬如杂剧《陈州粜米》所写的权豪势 要贪污杀人，它所激起的“民冤”就非个别案件的弱势一方，而是一州灾民；因此，说 唱词话《陈州粜米记》写道，百十余名地方老人进京告状——金銮殿告御状[15]。可见 ，“民冤”很深，“民愤”极大。其他一些叙述利用财富权势贿赂司法官员，嘱托陷害 他人的故事，也是旨在暴露“冤案”产生的原因。面对这种“冤案”，清官包公出场予 以“平反”，就有非常重要的政治意义与社会意义。清官故事之所以经久不衰的原因， 就是平民百姓“含冤蒙屈”不得释放和平反的反弹；作为一种心理补偿，构筑清官包公 的故事，也就成了他们的希望、梦想、信仰的反映——朗朗乾坤之下，能够安居乐业， 没有赋税徭役的追索之苦，没有覆盆蒙冤之屈。另一方面，如果把这些故事与“见利思 义”和“义以生利”[16]的道德原则对勘，那末，我们也就可以发现，作为“学而优则 仕”的读书君子，其实并没有秉承孔子的谆谆教诲。换句话说，意识形态话语与士人官 僚的内心信念、帝国政治实践之间有着不小的背离，也与细民百姓关于政治清明的想像 有着很大的差距。这种局面之所以出现，原因在于根本性的制度结构，亦即与中国古代 社会“权力与财产”的制度安排深有关系[17]。正是基于这种“权力支配财产”的总体 格局，贪污受贿也就很难遏制。针对这一现象，王亚南先生干脆认为：中国古代官僚的 政治生活就是贪污生活；一部二十四史就是一部贪污史[18]。我觉得，如果“一部二十 四史”真被写成“一部贪污史”的话，那末，传统史学倒有颇为强烈的自我批判意识。 对于这种说法，我们自然不必过于当真；但是，多少也揭示了贪污腐败之严重[19]。
包公断狱故事涉及比较多的还有一类案件，就是“奸非”(和奸与强奸)犯罪，占了总 数的25%以上。明代以前“奸非”案件的司法审判情况，至今没有见到相关的统计分析( 注：明代李新《折狱新语》共有10个门类211个案件，其中标明“淫奸”的有33个案件 ，占了16%不到。)。作为比较，我们只得考察一下学者清代档案有关“奸非”案件的研 究成果。郭松义先生《伦理与生活》一书指出：根据美国黄宗智教授《民事审判与民间 调解：清代的表达与实践》所说，清代的民事案件，可以归为土地、债务、婚姻、继承 四大类，其中婚姻类案件占到总数的22%(从巴县、宝坻、淡新三家档案中抽样统计得出 )。按照我对有关案例的接触，在婚姻类中，因通奸引起纠纷的，估计占了一半到三分 之二，即22%中的50%—75%。又根据我对中国第一历史档案馆所藏“婚姻奸情类”档案 数量统计，乾隆年间，各省区每年上报朝廷批决的婚姻奸情类命案要案，平均在800件 左右。在这800件里，因通奸引发的约为250—530件。通奸与奸杀案件的频发，也能看 出当时男女通奸属于社会上经常可见的，不可忽视的事实[20]。这一情形可以与包公故 事的描写相互印证。总之，“奸非”案件在中国古代社会似乎属于常见案件，这一研究 结果也与我们的常识颇有距离。因为，常识总是告诉人们，中国传统社会特重“男女两 性之大防”的礼教，故而，“奸非”案件应该不至频繁发生。然而，这些包公断狱故事 显示出来的情况恰好相反。对于这一判断，说老实话，我并没有多少把握。这是因为， 按照现代学者的估计，到了本稿分析的占据包公故事绝大多数的《百家公案》和《龙图 公案》编成的万历年间，中国的人口已有一亿五千多万。及至乾隆年间，中国的人口已 达三亿[21]。面对如此庞大的人口数量，通过分析这些“奸非”案件，我们似乎难以得 出一般性的结论。另外，收入刑部档案和其他判牍文书的案件，或许只是实际发生的“ 奸非”案件极少部分；“通奸”案件尤其如此，很有可能通过“私了”的途经予以解决 。对于本稿讨论的包公故事而言，这一数字也许表达的是编者和读者对于“奸非”现象 的想像。据此，它所反映的情形可能要比档案来得更有社会意义，也有可能刚好相反。 然而，顺着前面提出的分析思路，我还是要问，何以“奸非”案件占了如此之高的比例 呢?个中原因值得我们检讨。远的姑且不说，至少《礼记》已经涉及“妇道”的若干原 则[22]；秦朝向称礼教淡薄，然而对于男女两性的规约并不松懈。秦始皇三十七年(公 元前210年)会稽石刻“饰省宣义，有子而嫁，倍死不贞；防隔内外，禁止淫佚，男女洁 诚”[23]的记载，即为例证。东汉以降，对于女性的“规训”(discipline)更是广受重 视，诸如刘向《列女传》，班昭《女诫》等等，这类撰述后来层出不穷，成为“规训” 女子的精神枷锁(注：有关的讨论，参见前揭孟昭华等：《中国婚姻与婚姻管理史》，1 02—108页；夏晓虹：《古典新义：晚清人对经典的解说——以班昭与<女诫>为中心》 ，刘东主编：《中国学术》第2辑，商务印书馆2000年版，第82—103页；吕美颐：《中 国历史上的女性群体》，高世瑜：《中国古代妇女社会地位的两重性》，刊于周积明、 宋德金主编：《中国社会史论》(上卷)，湖北教育出版社2000年版，第569—624页。) 。北宋晚期伊始，“缠足”之风渐次流行(注：关于“缠足”习俗起源的说法很多，本 稿不想于此纠缠不息，姑从清代学者俞正的考证。参见氏.癸巳类稿.卷一“书《旧唐书 ·舆服志》后”。)。据我看来，女性之“缠足”，虽然不乏审美和性爱的意味(注：亦 可参见吴存存.明清社会性爱风气.人民文学出版社，2000.227—261.其实“足”本身就 是一种“性”崇拜的对象。英国学者科特纳(Cutrer)认为，全世界人都将脚与性器官联 系起来。参见科特纳著，方智弘译.性崇拜.湖南文艺出版社，1988.103—105.)；但是 ，也是一种对于女性之肉体进行“规训”的策略与手段。因而“缠足”的深层意涵，就 是“约束”。东汉许慎《说文解字·系部》释“约”为“缠束”即是例证(注：这与西 方文化中的“束腰”可以进行比较阅读。达维斯(Davies)指出：“束腰限制和阻止了身 体的积极运动，事实上显示出妇女的生理被迫从属和依赖于男性。”Davies,Corsets a nd conception:fashion and demographic trends in the nineteenth century,Compa rative Studies in Society and History,24,1982,p.616.引自[英]特纳著，马海量， 赵国新译.身体与社会.春风文艺出版社，2000.285.也有学者提出这样的疑问：缠足的 妇女是否变得更易管束，更守规矩呢?这是一个很难证实的问题。参见康正果.身体和情 欲.上海文艺出版社，2001.37.这个问题问得非常机巧。历史上的许多事情，我们都可 以提出类似的疑问。在我看来，缠足对于女性的“管束”不仅仅是肉体上的，更为重要 的是精神上的。这种为了满足男性的“性爱”和“审美”趣味而缠足习俗，其实也是制 度，更是一种“依附”男性的象征。)。其中的意念，也可以与“闺女”联系起来思考 。及至程氏提出“饿死事极小，失节事极大”的教条，官方和民间士人更是推波助澜( 注：董家遵《历代节烈妇女的统计》(刊于鲍家麟主编：《中国妇女史论集》，台北稻 乡出版社1988年版)列有“唐宋元明清诸朝节妇烈女对照表”。见文尾附表六。)。随之 ，这一观念“似乎”深入人心(注：清代桐城派文人方苞曾说：“饿死事小，失节事大 之言，则村农市儿皆耳熟焉。自是以后，为男子者，率以妇人之失节为羞而憎且贱之， 此妇人之所以自矜奋欤。呜呼，自秦皇帝设禁令，历代守之，而所化尚希；程子一言， 乃震动乎宇宙，而有关于百世以下之人纪若此!”《方苞集》卷四。)。上文也曾提及， 在包公故事里，因为各种“性”侵犯而自杀的妇女共有10例。这一现象与“节烈”观念 的广泛影响，显然密切相关。然而，上述“奸非”案件故事透露出来的信息似乎与此不 同。这一“悖论”格局的存在，意味着在“礼教”与“淫欲”之间的极度紧张。事实上 ，在作为“文化大传统”的宋明理学意识形态笼罩下，也是中国古代市民阶层的“文化 小传统”——“色情”文学的勃兴时期[24]。我们可以设想，真正能够遵奉“饿死事小 ，失节事大”这一信条的妇女，主要出自士人官宦之家。反之，迫于生存的压力，下层 社会的妇女再婚之事，并不少见[25]。据此，我们还可以补充说，至少，在城市平民和 乡野农民的思想观念中，“两性”伦理或者禁忌，并非人们想像的那么牢不可破。根据 郭松义的统计，通奸案件男女双方基本上是社会底层阶级——诸如自耕农、手艺人、佃 农雇工、小商小贩、兵丁衙役、奴仆奴婢、孤寡人家、乞丐逃犯，占了81%左右(注：( 前揭郭松义.伦理与生活[M].534—536).但是，从绝对人口比例看，这些社会底层阶级 的“通奸”案件与绅矜地主阶层的“通奸”案件约略相同。这是值得我们注意的现象。 )。在本稿讨论的包公故事中，通奸双方的身份大抵也是如此(注：在这148例刑事案件 中，称得上“私情”和“通奸”的案件共有23例，占了总数的15%以上。其中，奸夫身 份包括：商人、牙侩、艄公、农民、工匠、家仆、秀才、令史、棍徒等等；奸妇身份包 括：商人妻、农民妻、富家妻、屠夫女、店主妻、庠生妻、吏员妻、官员女、庠生婢等 等。)。从法律角度看，通奸之罪，唐宋是无夫者徒一年半，有夫者徒二年；元代是无 夫者杖七十七，有夫者杖八十七；明清是无夫者杖八十，有夫者杖九十。强奸之罪，唐 宋是无夫者徒二年，有夫者徒二年半；元代是无夫者杖一百七，有夫者死，未成者减一 等；明清是绞监候，未成者杖一百，流三千里(注：有关的法律规定，参见以下法典： 刘俊文点校.唐律疏议[M].卷二十六“奸”，台北：中华书局，1983.493；薛梅卿点校.宋刑统[M].卷二十六“诸色犯奸”，北京：法律出版社，1999.478.郭成伟点校.大元通 制条格[M].附录《元史·刑法志》“奸非”，北京：法律出版社，2000.412；怀效锋点 校.大明律[M].卷二十五“犯奸”，北京：法律出版社，1999.197.田涛，郑秦点校.大 清律例[M].卷三十三“犯奸”，北京：法律出版社，1999.521).顺便指出，“有夫奸” 量刑之所以比“无夫奸”重，原因一如黄宗智教授所说：“一个已婚女子犯奸乃是双重 犯罪：她既触犯了有关合法的性关系的法律，又违背了婚约。”前揭黄宗智.民事审判 与民间调解：清代的表达与实践.95.)。据此，通奸罪的量刑有所减轻；强奸罪所有加 重，而且幅度较大。或许，这是明清时代“通奸”案件增加的一个重要原因?然而，值 得指出的是，唐宋“性”的伦理和禁忌比诸明清来得开放，为啥“通奸”的量刑反而要 重呢?我们如何解释这一颇具“悖论”的问题呢?换句话说，在“性”的问题上，法律、 礼教与社会风尚究竟具有一种怎样的关系?总体而言，唐宋时期，关于“性”的礼教尚 松，法律却严；明清时期，关于“性”的礼教极严，法律却松。个中原因，真是百思不 得其解(注：尽管“百思不得其解”，我还是试作推测如下：在唐宋时期，正是由于“ 性”伦理和禁忌比较松弛，所以才需要国家运用严厉的法律予以整肃；也许，这是因为 ，那时的官方和士人官僚阶层已经感到必须整肃“性”秩序?在明清时期，鉴于“饿死 事小，失节事大”这样的“性”伦理已经渐次成为一种社会“常识”，从而导致国家“ 撤下黑脸，换上红脸”，利用社会力量调整“性”秩序?另外，国家却又通过旌奖“贞 节”的手段从正面来“诱导”一种新的“性”秩序的建立?从而发挥礼教的“规训”作 用?在这个意义上，国家法律之所以对“通奸”的量刑有所减轻，并非意味着对“性” 治理的放松，而仅仅是“性”治理的策略转换?换一个角度来考察，是否因为国家法律 的锋芒直接指向“颠覆”政治统治与社会控制的所谓“盗贼帑项钱粮之事”，从而对于 “风俗典礼教化之事”稍加宽待，以期取得“惩罚”与“规训”之间的平衡?)。
表六：唐宋元明清诸朝节妇烈女对照表
朝代 统治年限
节妇数
烈女数
节烈合计 倍数
隋唐32632
29611
两宋319
152 122
2744.49
元 162
359 383
742
12.16
明 276 27141 8688 35829
587.36
清初 82 9482 2841 12323
202.02
备注：(1)宋代以后的节妇烈女的倍数，均以隋唐为参照。(2)清初特指入关(1644)之后 到雍正三年(1725)《古今图书集成》修成的时间。本稿引自段塔丽.唐代妇女地位研究.人民出版社，2000.300.另外，根据高世瑜的统计数字有所差异。他说：“搜罗较全的 《古今图书集成》闺节、闺烈两部中记载的节妇烈女，先秦时代有13人，汉代有42人， 唐代有53人，宋代有282人，元代有700余人，明代达近36000人，清代也有12000余人。 ”前揭《中国古代妇女社会地位的两重性》，周积明、宋德金主编：《中国社会史论》 (上卷)，第609页。
需要指出的是，作为市民读物的包公断狱故事，其中搜罗数量不菲的“奸非”案件， 虽然与宋明以来社会变迁的实态和国家法律的规定颇有关系；但是，它与明代逐步繁盛 的“色情”文学是否也有关系呢?譬如，浦琳《清风闸》描写强氏与小继性交的细节， 与“色情”文学的风格就有相似的地方[26]。当然，这是目前所见唯一的一部包公小说 。
三、关于“量刑”的评估
上文简要地讨论了包公故事中的主要案件类型之后，我们再来考察一下这些故事中的 “量刑”问题。也许有人会问，作为文学叙事的包公断狱故事，毕竟与司法判牍不同； 故而，考究其中的“量刑”问题似有把文学当历史的嫌疑。不过，我始终相信，中国古 代的“公案”故事并非空穴来风，也非只是毫无根据的胡编乱造。此外，这些故事尽管 粗糙不文，但是，它们似乎出自以往的司法判牍和有关的历史记载。再者，据我看来， 要将数量不菲的告状、诉状、判词编得煞有其事，恐怕并不容易。即便胡编乱造，也有 一个为啥如此编造的问题。据此，本稿不避烦琐，参照法律，作一考述和解说。
先说“人命”案件。前面已经作过统计，包公断狱故事中的刑事案件约有148例，其中 涉及“人命”的案件约有98例。由于案件的情节各有不同，为使分析比较精确，列表五 附后。
表五：包公故事"人命"案件情节
命案总数 谋杀(已死)
谋杀亲夫
谋杀(未死·未遂) 致死人命 过杀和误杀
98
6010(未死2例)
14(含2例未死) 12 4
需要说明的是：其一，由于案件多数属于明朝的包公故事，为了避免在解释“量刑” 问题时行文过于繁琐，本稿参酌《大明律》作出相应的评析和解说；如果涉及其他朝代 的包公故事，则以那时的法律作为参照。其二，对于案件故事没有叙述的情节，我们在 征引法律条文时也予省略。其三，谋杀未死或者未遂，只是一个“勉为其难”的分类； 这是因为，有些案件出现“死而复活”的奇怪现象。下面，本稿试作分析如下。
根据《大明律》卷十九“谋杀人”规定：“凡谋杀人，造意者，斩；从而加功者，绞 ；不加功者，杖一百，流三千里。杀讫乃坐。若伤而不死，造意者，绞；从而加功者， 杖一百，流三千里；不加功者，杖一百，徒三年。若谋而已行，未曾伤人者，杖一百， 徒三年；为从者，各杖一百。……若因而得财者，同强盗，不分首从论，皆斩。”[27] 参照列表中“刑罚”栏目，我们可以发现：在这60例杀人案件中，明确提到斩刑和枭首 的约有23例；仅仅笼统提到死刑、偿命、处死、填命的约有20例；凌迟3例；按律拟刑1 例；绞刑1例；徒刑1例；远戍充军1例；折徒罚钞1例；杖一百配流1例；罢职1例；免除 刑罚2例；没有提到刑罚4例；拷讯致死1例。这一约略的整理表明，至少前面43个案件 的量刑与法律的规定基本吻合(注：之所以说“基本”相同，这是因为，第一，这一分 析基本上忽略了这些包公故事出现的朝代法律规定的具体差异。第二，也没有考虑各个 朝代不同时期法律的变化和差异，诸如《大明律》、《大明令》、《问刑条例》等等。 第三，这些故事毕竟来源复杂，譬如有些源自先秦时代的故事，也有汉魏以来的故事， 尽管它们已经经过后人的改编；因此，一一坐实恐怕不尽妥当。本稿只是意图说明：这 些故事或许并非胡编乱造。另外，本稿也试图揭示：中国古代民间百姓的法律知识状况 与法律意识究竟如何，这样一个学者不甚措意的问题。)。
值得稍事分析的是以下几个案件：
第一，凌迟处死的3例当中，属于表二《百家公案》编号2的案件，它的情节特别严重 ，嫡妻谋杀丈夫的小妾和二个儿子；如果比照《大明律》卷十九“杀一家三人”之规定 ，那末，刑罚也是凌迟处死(注：(参见前揭怀效锋点校.大明律[M].卷十九“杀一家三 人”，152.田涛，郑秦点校.大清律例[M].卷二十六“杀一家三人”，426—427).当然 ，本案涉及身份问题，情况比较特殊，法律也无相应的规定。然而根据《大明律》卷十 九“谋杀祖父母父母”之规定，尊长谋杀卑幼已死，依照故杀论处。当条注明根据“斗 殴”条款的尊长故杀卑幼论处。再据“妻妾与夫亲属相殴”之规定，殴打至死，绞刑。 又据卷二十“妻妾殴夫”之规定，妻殴打妾至死，绞刑。鉴于一次谋杀三人，处以凌迟 应该不至过分。这样的解释可能并不妥当，因为这种特殊的类型案件，在中国古代(明 清时期)肯定必须经过皇帝方能决断；故而，实际处罚恐非一定。)。属于表四“其他包 公故事”编号9的案件，由于故事没有最终的结局，这个判决只是初审的判决，而且并 非包公作出(注：这是元代杂剧《鲠直张千替杀妻》的案件，按照《元史·刑法志》的 记载，元代法律规定：杀人，处以死刑；征烧埋银五十两。参见前揭郭成伟点校：《大 元通制条格》，第435页。当然，本案的情节也比较特殊，一是，从身份上讲张千属于 义弟杀死义嫂；二是，义嫂具有杀夫(张千的义兄)的企图；三是，义嫂具有引诱张千“ 通奸”的情节；四是，张千杀人完全出于“义愤”。总体而言，这是一个无法“叫真” 的案件；而且，如果我们根据故事情节推断，包公后来应该作出免于处罚的判决。在我 看来，这个杂剧的核心乃是宣扬一种“道义”伦理，主要不是法律的准确适用；或者说 ，乃是张扬“道义”与法律之间的紧张。)。最后一例属于表四“其他包公故事”编号1 1的案件，情节同样比较特殊。其实，这个案件带有“谋杀亲夫”的特殊情节，与一般 “谋杀亲夫”案件不同的是，它是假官府之力来实施这一计划——奸夫乃是府衙的令史 。据此，如果按照“谋杀亲夫”的条款，凌迟处死也是恰当的刑罚(注：这是南戏《小 孙屠》的故事。根据元代法律规定：如果奸妇奸夫共谋杀夫，皆处死刑；如果奸妇首谋 ，凌迟处死，奸夫按照一般谋杀条款论处。参见前揭郭成伟点校：《大元通制条格》， 第415页。此外，本案还有杀死丫鬟，谋害夫弟的情节，也是必须予以考虑的“量刑” 情节。)。
第二，按律拟罪一例，应当视为依法量刑。不赘。
第三，徒刑一例见于表二《百家公案》编号24属于身份犯罪，亦即继母杀死继子。根 据《大明律》卷十九“谋杀祖父母父母”规定，父母谋杀孙子，依照故杀论处；卷二十 “殴祖父母父母”规定：故杀子孙，杖六十，徒一年。免于处罚的一例是杂剧《蝴蝶梦 》的故事，情节非常特殊：一是死者乃是势豪恶霸；二是属于复仇杀人；三是奖励孝义 。对于凡人之间的同类犯罪，元代法律规定：“诸人杀死其父，子殴之死者，不坐，仍 于杀父者之家，征烧埋银五十两。”[28]据此，包公免罚王氏兄弟，完全合法。然而， 值得指出的是，本案死者葛彪乃是“国戚皇亲，金枝玉叶”的“权豪势要之家”。[29] 根据学者的研究，这类“权豪势要”乃是蒙古人或者色目人的一个象征[30]。他们杀人 ，按照元代法律规定，根本不必偿命[31]。另外一例见于表四“其他包公故事”编号22 乃是杀死刺客的案件，无罪释放也无不妥。远戍充军一例，乃是表二《百家公案》编号 44所述的案件，可能属于“酌情”处理的范畴；因为，案发时间离开谋杀已经二十多年 。在明代法律中，我没有找到因为“时效”而可以减轻刑罚的规定。折徒罚钞一例见于 表四“其他包公故事”编号20的案件，参照《大明律》卷二十“妻妾殴夫”之规定：夫 殴打妻至死者，绞；妻殴打妾至死者，适用夫殴打妻致死的条款，亦绞。然而《百家公 案》第三十回说是“圣旨颁下，”[32]因此不必按照法律予以评判；而且已经时隔十一 年。与这个案件类似的是杖一百配流一例，见于表二《百家公案》编号67的案件，也是 出自圣旨[33]。罢职不叙一例见于表三《龙图公案》编号10的案件，根据《大明律》卷 二十“妻妾殴夫”规定，夫殴打至死妻，绞刑。按照《大明律》卷二十“奴婢殴家长” 规定，家长杀死无罪奴婢，杖六十，徒一年。本案特殊在于：一是妻子与商人通奸，二 是案犯属于官僚，品级不详。再据《大明律》卷十九“杀死奸夫”规定：如果妻妾与人 通奸，登时杀死，勿论。如果属于“非登时杀死”的情形，那末根据《问刑条例》刑律 二“杀死奸夫条例”规定“比照夜无故入人家”的条款适用。这一条款规定：事后杀死 ，杖一百，徒三年[34]。进而适用《大明律》卷一“二罪俱发以重论”这个现代刑法称 为“重罪吸收轻罪”的原则，实际执行的刑罚应该是杖一百，徒三年。按照卷一“文武 官犯私罪”规定，杖一百，罢职不叙。可见，本案量刑显然偏轻。
还有5例是：没有提到刑罚4例，拷讯致死1例。不再赘述。
谋杀亲夫的案件共有10例，其中2例具有未遂的性质。根据《大明律》卷十九“杀死奸 夫”规定：“其妻、妾因奸同谋，杀死亲夫者，凌迟处死，奸夫处斩。若奸夫自杀其夫 者，奸夫虽不知情，绞。”[35]根据上表“刑罚”栏目，我们可以发现：奸妇凌迟，奸 夫斩刑3例；男女全都凌迟1例；男女全都死刑和斩刑4例；奸妇斩刑，奸夫充军或者杖 配2例。
前面3例与法律规定合辙，不赘。奸夫淫妇凌迟1例，属于南戏《小孙屠》的故事，根 据元代法律规定：如果奸妇奸夫共谋杀夫，皆处死刑；如果奸妇首谋，凌迟处死，奸夫 按照一般谋杀条款论处[36]。本案还有杀死丫鬟，谋害夫弟的情节，也是必须考虑的“ 量刑”情节。
第一例斩刑见于表二《百家公案》编号34的案件，量刑与法律规定不合。在本案中， 奸妇有“谋”的情节，理应凌迟处死。奸夫也有“谋”的情节，斩刑应无问题；但是， 奸夫的身份是“家人”，亦即奴仆。根据《大明律》卷十九“谋杀祖父母父母”规定， 奴婢、雇工人谋杀家长，与子孙谋杀祖父母、父母同罪；已杀，凌迟处死。据此，本案 量刑不够精确。第二死刑乃是表二《百家公案》编号45的案件，小说用了“皆抵死罪” [37]四字。我们可以作出两种理解，一是依律抵罪，亦即奸妇凌迟，奸夫斩刑；如果这 样的话，判决与法律规定合辙。二是普通死刑。然而，必须指出的是，本案亲夫未死。 这样的话，按照明代雷梦麟的解释：只有杀讫，才能适用前引条款；如果“谋而已行， 各依谋杀本条坐之。”[38]那末，按照《大明律》卷十九“谋杀祖父母父母”规定：妻 谋杀夫已行未死，斩刑。根据同卷“谋杀人”规定：谋而已行，未曾伤人，杖一百，徒 三年。参照小说的描写，奸夫把亲夫推入山颠窟窿，一般而言非死无疑。这个情节似乎 要比“已行未伤”严重，况且尚有通奸的情节。第三例死刑属于《百家公案》编号58的 案件，没有提到“通奸”的事情。本稿作为“通奸谋杀亲夫”案件，是与前一案件(这 是著名的双钉案)比较得出的判断。无论如何，妻子谋杀丈夫，都是凌迟处死。本案与 法律规定也不吻合。第四例乃是表四“其他包公故事”的案件，出自时代话本“三现身 ”的描写。小说只提“问成死罪”[39]。根据《宋刑统》卷十七“谋杀”规定：妻谋杀 夫，斩刑；不知奸夫谋杀亲夫之情节，绞刑。凡人谋杀，也是斩刑[40]。在清代小说《 清风闸》中，奸妇凌迟一百二十块处死；奸夫枭首示众[41]。与《大清律例》卷二十六 “杀死奸夫”之规定合辙。这一“量刑”细节的修改值得注意，它表明了作者对于法律 问题既非毫不关心，也非茫然无知。或许可以这么讲，作者对于法律问题不仅非常关注 ，而且也具备相应的知识。
一例奸妇斩刑，奸夫臀杖一百，配二千里，乃是表二《百家公案》编号26的案件。本 案亲夫未死——乃是故事的编造，奸夫将亲夫推入一口深井，得到乌龟的拯救[42]。这 是“报应”思想的反映。按照《大明律》卷十九“谋杀祖父母父母”规定：妻谋杀夫已 行未死，斩刑。根据同卷“谋杀人”规定：谋而已行，未曾伤人，杖一百，徒三年。对 照案情与法条，量刑大抵适宜。另外一例见于《百家公案》编号57的案件，奸妇斩刑， 与法律不合。奸夫“发配极恶军州当军”，小说的解释是：“奸人妻小，因致人死。” [43]据此，奸夫似乎没有参与谋杀亲夫，如果比照奸妇的同类情节，由“凌迟”减作“ 绞刑”这一情形看；那么，奸夫从“斩刑”减为“充军”似乎也有道理。然而，究竟应 该如何“量刑”呢?尚待推敲。
杀人未死未遂的14例案件，其中2例在“通奸谋杀亲夫”案件中已经讨论，不赘。
第一例见于表二《百家公案》编号17乃是夫谋杀妻的案件。根据《大明律》卷二十“ 妻妾殴夫”规定：丈夫当得绞刑。圣旨下来：免死发配充军[44]。值得注意的是：一是 死者复活；二是圣旨裁决。另外，依照《大明律》卷十九“谋杀人”规定“从而加功者 ，绞。”本案从犯发配云南充军，也是出自圣旨。第二例乃是表二《百家公案》编号19 谋财、占妻、杀人的案件，按照《大明律》卷十九“谋杀人”规定：凡是造意谋杀他人 ，斩刑；本案未死。但是，杀人意在谋财、占妻。根据《大明律》卷十八“强盗”规定 ：强盗得财，不分首从皆斩[45]。再据《大明律》卷六“强占良家妻女”规定：强占良 家妻女，绞刑[46]。本案罪犯被处斩刑，应该说并无不妥。当然，本案罪犯妻子也被发 付边远配军。这一处罚不知何据?族刑连坐，知情不报抑或同谋共犯?按照法律，这几款 罪名均无家族连坐的刑罚[47]。而且，根据《大明律》卷一“亲属相为容隐”规定：知 情不报也是妻子的权利，只有谋反以上的犯罪，方才不得容隐[48]。至于“同谋共犯” 更是小说没有提到的事情。第三例见于《百家公案》编号25“谋财害命”的案件，如果 根据“强盗”规定：斩刑。然而，依照“谋杀人”规定：罪不至死。不过，本案也是旨 在劫财杀人，与强盗同罪。况且，本条重者，依照本条论处，斩刑无疑。值得注意的是 ，小说在解释判决理由时写道：谋财害命，本合处死；但是，客商未死，减一等，决配 极恶州郡充军[49]。这里，人命之存否?乃是“量刑”的关键因素。第四例乃是《龙图 公案》编号2强奸妻子，谋杀丈夫的案件。根据《大明律》卷二十五“犯奸”规定：强 奸，绞刑。另外，本案罪犯是和尚，根据同卷“居丧及僧道犯奸”规定：比照凡人加重 二等量刑[50]。一如小说所谓“枭首何疑”。况且，还有谋杀情节。其他和尚共犯，发 配远卫充军。第五例乃是《龙图公案》编号22的故事，和尚谋杀秀才未遂；另有强占良 家妻女的犯罪，但是，没有提及奸淫之事。更加重要的是，本案只说包公“重责”和尚 [51]，量刑偏轻。这是因为，谋杀未曾伤人，杖一百，徒三年；强占良家妻女的主体乃 是“豪势之人”，而且必须占为妻妾或奸淫，似乎不便适用(注：当然，这种“豪势之 人”是否一如“八议”之类那么具体明确?我没有把握如此断定。我想，这可能是一个 抽象的主体。适用这一条款的关键恐怕是“占为妻妾”或者“奸淫”两点。故而雷梦麟 说：“又‘奸’字句绝，虽不占为妻、妾，但奸亦坐。”前揭《读律琐言》，第157页 。)。如果按照《大明律》卷十八“略人略卖人”规定：略诱良人，杖一百，流三千里[ 52]。本案显然属于“量刑”不当。第六例属于《龙图公案》编号33和尚因奸致死人命 和谋杀未遂的案件。因奸致使妇女自缢，似乎可以适用《大明律》卷十九“威逼人致死 ”规定：斩刑[53]。谋杀丈夫未遂，却是包公解救的缘故。小说作出“逼奸陷命，律应 枭首”[54]的判决，与法律规定合辙。第七例乃是“其他包公故事”编号15京剧《普天 乐》的案件。这是一个谋杀人命，兼有图财情节的案件，只是由于后来包公救活死者— —这是包公的“神话”叙事，故而放在这里讨论。根据《大清律例》“谋杀人”所附“ 条例”规定：得财而杀死人命，斩立决。而《普天乐》却将罪犯“三绞毙命，”[55]也 与法律规定略有差异。第八例见于“其他包公故事”编号17说唱词话《张文贵传》的案 件。按照《大明律》卷十九“谋杀人”规定：“因而得财，同强盗，不分首从论，皆斩 。”说唱词话乃是：君王宣敕，满门斩刑[56]。当然，死者张文贵也被包公救活。第九 例乃是表四“其他包公故事”编号31清代《三侠五义》的案件。按照《大清律例》卷二 十六“威逼人致死”与同卷“谋杀人”两款规定：斩刑。小说乃用“虎头铡”处死罪犯 。这是文学“修辞”的写法，然而“量刑”与法律规定并无实质性的出入。第十例见于 编号32的故事，属于谋财害命；根据《大清律例》卷二十六“谋杀人”规定：斩刑。小 说乃用“狗头铡”处死罪犯[57]。也是文学“修辞”的描写。第十一例乃是编号33的故 事，结果不明，不赘。第十二例属于编号42的案件，案犯谋杀太守，参与其他违法犯罪 活动。按照《大清律例》卷二十六“谋杀制使及本管长官”规定：谋杀已行未伤，杖一 百，流三千里。小说的判决是：包公将主犯毙于铡下，从犯充军[58]。
下面，我们再来解读“致死人命”(自杀)的12例案件。其中，除了表一《百家公案》 编号43的故事，尽管作为“人命”案件告官，然而，结果却是死者复活，判合成婚，也 不涉及“量刑”问题。另有一例见于《百家公案》编号73乃是虐待致死人命的案件。小 说写道：“吴氏每日频频打骂，惜惜忍气不过，一日自缢而死。”[59]这是一起身份犯 罪，吴氏是妻，惜惜是妾。根据《大明律》卷二十“妻妾殴夫”规定：夫殴打妻至死， 绞刑；妻殴打妾至死，比照前款，绞刑。但是，本案并非殴打至死。另外，妻殴打妾， 过失杀死，勿论。惜惜“自缢”显然轻于过失杀死。小说定为“逼犯而死，本合偿命。 ”又据《大明律》卷十九“威逼人致死”规定：“凡因事威逼人致死，杖一百。”不过 ，是否适用这一条款，尚有问题。雷梦麟指出：妻妾之于丈夫，凡事不得自专，根本就 谈不上“威逼”两字[60]。我想，妾之于妻，同样不得自专，也就没有“威逼”的事因 。即使“威逼致死”，也是杖责一百；偿命显然不妥。当然，本案鉴于“妻妾”关系， 吴氏“编管邻近军州居止。”[61]可见，量刑并不妥帖。还有一例属于《百家公案》编 号1乃是参政强占良民妻女贿赂右丞的案件。根据《问刑条例》“强占良家妻女”规定 ：“凡强夺良人妻女卖与他人为妻妾，及投献王府并勋戚势豪之家者，俱比照强夺良家 妻女占为妻妾，绞罪，奏请定夺。”[62]这一规定，本案似乎可以适用。另外，本案情 节要比法律规定严重得多，致死夫妻二人性命。在小说里，参政死罪，儿子连坐充军， 右丞受贿罢职(注：判处参政死罪与法律规定比较适宜，但是，儿子连坐充军却没有法 律根据。值得注意的是，小说反映出来的“抵命”观念。它说：“然一人之死，不足以 偿二命，又问其子充军。”前揭《百家公案》，第15页。)。
其他9例属于“性”侵犯导致女性“羞愤”自杀的案件。其中，3例属于强奸，2例乃是 冒充丈夫，实施“骗奸”之犯罪，具有“强奸”的性质；还有4例，情况比较特殊。检 阅《大明律》卷二十五“犯奸”条款，没有关于“因奸致死”的规定。我觉得，比较切 近的法律，似乎是《大明律》卷十九“威逼人致死”当中“若因奸、盗而威逼人致死者 ，斩”的一款。前面5例与法律的“量刑”规定基本吻合，这里不再展开解说(注：二例 骗奸属于表二《百家公案》编号5第10回与表三《龙图公案》编号20第84回的案件，编 号20的案件，包公将罪犯拷讯致死。三例强奸的案件，分别见于《百家公案》编号28第 45回，以及《龙图公案》编号3第3篇，编号33第100篇。除了一例拷讯致死，其他四例 罪犯全都处死。)。
所谓“情况”比较特殊，是指：第一例见于《百家公案》编号11的案件，乃是和尚窃 取某女的绣鞋，致死丈夫休妻；和尚还俗，骗娶这个某女。某女得知情由，自缢身亡。 包公把和尚凌迟处死，不知适用哪一条款?如果按照“强奸”论处的话，凡人强奸，绞 刑；和尚强奸加重二等[63]。从绞刑到凌迟，可以视为二等；但是，根据《大明律》卷 一“加减罪例”没有这样的加等原则[64]。我想，遇到这种法律“空白”或者“漏洞” 的情形，明代的刑部肯定会有一番争议；然后，将案件提交皇帝裁夺。第二例乃是《龙 图公案》编号9的故事，说是丈夫为了考验妻子的贞节，唆使三人前往强奸；结果妻子 杀死其中一人，然后自杀。本案或许适用《大明律》卷十九“威逼人致死”规定：因奸 威逼致死人命，斩刑。但是，本案的造意是丈夫，而实施强奸的是他人。丈夫殴打妻子 至死，只得绞刑。过失杀死，勿论。然而小说写道：包公将丈夫处以斩刑，其他二人杖 责三十[65]。要之，遍检《大明律》，我没有找到适宜的条款。第三例见于《龙图公案 》编号15的案件，乃是妒妇怀疑丈夫与弟媳通奸，致使弟媳“羞愤”自缢而死。在小说 中，包公作出“合以威逼拟绞”[66]的裁判。查考《大明律》，本稿认为，适用这一条 款比较贴切。但是，根据《大明律》规定：只有威逼期亲尊长致死，才处绞刑[67]。与 本案的身份稍有差异。按照卷二十五“诬执翁奸”规定：弟妇诬执夫兄欺奸，斩刑。这 一条款似乎也可以适用，那末，妻子诬执丈夫与弟妇通奸，量刑可能更重。但是，情节 也有不同；当然，作为比照适，用似无不可。第四例也是《龙图公案》编号16的故事。 本案所说，翁媳通奸，致使翁误奸女——父女相奸。女自缢，翁也自缢。包公拟判儿媳 死刑[68]。依照《大明律》卷二十“亲属相奸”规定：翁媳通奸，皆斩。这里，儿媳致 使父亲误奸女儿，情节更重。
最后，我们讨论一下“过失”和“误杀”的4例。关于“过失”杀人一例，乃是《百家 公案》编号72的案件。小说写道：西宾先生遗失银盆，怀疑学斋童仆所窃，在勘问时“ 不觉失手打死。”[69]根据这一供词，先生本无杀人故意，可以定为过失。又依律学家 雷梦麟的解释：“过失杀伤人之者，耳目之所不及，思虑之所不到，原其心非杀伤人之 心也，即其事非杀伤人之事也，但其人由我而死伤，故准斗杀死伤科罪。”[70]再据《 大明律》卷十九“斗殴及故杀人”规定：斗殴杀人，绞刑[71]。包公所作的判决是“逼 打人致死，合该偿命。”[72]本案的“量刑”颇为准确(注：当然，根据《大明律》卷 十九“戏杀误杀过失杀伤人”规定：过失杀伤人命的罪犯，可以“依律收赎，给付其家 。”本条注释，赎资给付被杀伤之家，作为茔葬及医药之资。(前揭怀效锋点校.大明律 [M].154).)。第一例“误杀”见于《百家公案》编号70的叙述，出于认知错误——将“ 甲”作“乙”的案件(注：“误”的意涵，颇为复杂。详细的研究，(参见前揭西田太一 郎.中国刑法史研究[M].103—109).)。我们考究《大明律》卷十九“戏杀误杀过失杀伤 人”律文，没有找到相应的规定。包公的判决乃是无罪释放，从法理角度看，非常得当 。但是，毕竟致死人命，故而必须予以平衡。根据《大明律》卷十八“发冢”规定：开 棺见尸，绞刑[73]。本案李辛开棺致令潘秀误杀花羞，斩刑。在日常生活中，这种死后 复活，又被他人误作鬼魂杀死的情形，恐怕非常罕见。第二例“误杀”乃是“其他包公 故事”编号19的案件，包公定为“误杀人命”结案[74]。这是包公“殉私枉法”的一例 。按照小说的叙述，本案应该是“斗殴误杀人命”的案件；又据《大清律例》卷二十六 “戏杀误杀过失杀伤人”与“斗殴及故杀人”规定：罪犯当得绞刑[75]。包公却将罪犯 无罪释放。第三例“误杀”属于“其他包公故事”编号35《三侠五义》第四十四与四十 五回的叙述。参照前引两款规定，包公断作误杀人命，罪犯抵死[76]，非常准确。
再说其他案件。除了上述98例“人命”案件，尚有50例属于其他性质的案件。这里不 便逐一予以考察，本稿选择一些传统社会比较常见的案件进行解读(注：譬如，有些案 件涉及宫廷政治的纷争和阴谋，官僚之间的侵轧和陷害，虽然在包公故事中都以司法审 判的面貌出现，但是，解决据以每每涉及法律以外的诸多因素。对于这些案件，本稿暂 时不予讨论。)。
关于“通奸”案件的“量刑”评估。上面已经讨论过的“通奸谋杀亲夫”案件，这里 不再重复。根据《大明律》卷二十五“犯奸”规定：和奸，杖八十；有夫，杖九十。和 奸、刁奸，男女同罪。奸妇听从本夫嫁卖，本夫愿留，准许。如果嫁卖与奸夫，奸夫、 本夫，各杖八十，妇人离异归宗，财物入官[77]。在7例“通奸”案件中，第一例属于 《百家公案》编号4的案件涉及奸夫盗窃本夫16两银子，属于通奸和窃盗两罪俱罚的案 件。男犯通奸，杖八十；窃盗不满二十贯，杖八十[78]。结合卷一“二罪俱发以重论” 规定[79]，男犯当得杖八十。包公判作杖一百，徒三年。女犯去衣受杖，本夫领回(注 ：前揭《百家公案》第9回，第28页。所谓“去衣受杖”，也是宋元以来的刑罚传统。 具体的讨论，参见前揭包振远、马季凡：《中国历代酷刑实录》，第352—358页。至于 “去衣受杖”的原因，清代《福惠全书》卷十九“和奸”有一非常堂皇的解释：“奸妇 去衣受刑，以其不知耻而耻之也；娼妓留衣受刑，以其无耻而不屑知之也。”引自李敖 ：《且从青史看青楼》，中国华侨出版社1993年版，第103页。)，与法律吻合。第二例 乃是《百家公案》编号8的故事。说是一个八旬老人与族房寡妇通奸，男女各杖一百； 老人放回，寡妇别嫁[80]。本案男女服制亲疏不明，然而，从“族房”两字看，亲属关 系比较疏远。根据《大明律》卷二十五“亲属相奸”规定：“凡奸同宗五服之亲及无夫 亲之妻者，各杖一百。”本案“量刑”非常精确。第三例见于《龙图公案》编号4的案 件，乃是奴婢与良人通奸，按照《大明律》卷二十五“良贱相奸”规定：良人杖八十， 奴婢杖九十。但是，本案涉及奴婢主母被人强奸杀死，故而男女发遣问流[81]。这一案 件的判决显然属于“量刑”偏重。第四例也是《龙图公案》编号6的故事，包公拟判奸 妇当官嫁卖，财礼给付本夫收领；奸夫不仅与逃妇通奸，而且拐逃卖淫，徒刑。与这一 情节相似的是《大明律》卷十八“略人略卖人”规定：男犯当得杖七十，徒一年半[82] 。如果这样的话，女犯当得杖六十，徒一年。根据《大明律》卷六“出妻”规定：妻背 夫逃往，杖一百，从夫嫁卖[83]。小说写得比较笼统，不过与法律大抵吻合。第六例出 自“其他包公故事”编号27《三侠五义》的案件，奸妇当官嫁卖，奸夫杖责四十[84]。 本案“量刑”偏轻。第七例见于“其他包公故事”编号30的叙述，按照《大清律例》卷 三十三“纵容妻妾犯奸”规定：纵容女儿与他人通奸，母亲、女儿、奸夫各杖九十[85] 。本案奸夫是道士，又据同卷“居丧及僧道犯奸”规定：加重二等[86]；那末，道士当 得杖六十，徒一年的刑罚。值得注意的是，本案母亲尚有“妄冒为婚”的情节。再据《 大清律例》卷十“男女婚姻”规定：女家妄冒，主婚人杖八十，追还财礼[87]。小说的 判决却是：“将她母女每人拶了一拶，发在教坊司：母为虔婆，暗合了贪财卖奸之意； 女为娼妓，又随了依门卖俏之心。”赃银起到，偿了男方五十两银子；奸夫远边充军[8 8]。这一判决与法律规定既有吻合的地方，也些差异的地方。另外，发付“教坊司为娼 妓”的处罚不知有何依据(注：中国古代的“官妓”制度何时出现，不太清楚。台湾李 敖先生认为，春秋时期齐国管仲设置“女闾”乃是中国“官妓”之始。参见李敖.中国 性命研究[M].中国友谊出版公司.1993.146.作为京师管理“官妓”的教坊司，我也没有 作过查考，不知起于何时。至少，隋唐时期“官妓”属于教坊司掌管。这一制度一直延 续到清代。然而，清代京师教坊司“官妓”经过顺治皇帝二次的取缔，已经不再存在； 只有地方“官妓”继续存在，譬如山西、陕西的“乐户”即是著名的例证。到了雍正时 期，政府更是着力取缔“官妓”，当然“私妓”依然存在。有关的研究，参见徐昌、杨 海：《妓女史》，上海文艺出版社1995年版。第25—81页。根据学者的这些研究，对勘 《三侠五义》的这一描写，本稿要问：所谓将母女发付教坊司为娼不知何据?)?抑或出 于小说作者的虚构?而且，这一描写颇有“报复”的意味，一如早期的“宫刑”制度。 不同之处在于：前者所要表达的是，既然不知羞耻，那就干脆“依门卖俏”，从事没有 廉耻的勾当；而后者意欲表达的则是，既然无耻犯淫，那就割去“犯淫之具”而不得随 其心愿。一正一反，都是制度化“报复”的反映。可见，道德“教化”固然重要，但是 ，一旦“教化”失灵，那末“惩罚”也就成了唯一的手段。也可以看出，“教化”的底 线或者后盾，惟有“刑罚”。我觉得，这种过于关注“教化”功能的想法，也是中国古 代法律“泛刑”的原因之一。如此一来，道德固有的“自觉自律”的品格反而被忽略， 乃至被排斥。故而，像“丑陋的中国人”这种说法，就是道德与刑罚这一不当关系的产 物。
关于“窃盗”的“量刑”评估。按照《大明律》卷十八“窃盗”规定：“凡窃盗已行 而不得财，笞五十，免刺。但得财者，以一主为重，并赃论罪。为从者，各减一等。” [89]第一例见于《百家公案》编号4的案件，已经说过，不赘。第二例乃是《百家公案 》编号6的故事，赃物布匹三担。不太清楚的是，三担布匹所值几何?本案的刑罚是发配 远边充军。如果仅仅按照窃盗赃物价值推算，至少也要一百二十贯。不过，尚有一个情 节必须予以注意：亦即小说特别强调，罪犯“平息害民”[90]四字。本案的量刑，显然 已经考虑这一情节。第三例出自《龙图公案》编号14的案件，罪犯乃是一帮二十余人的 惯贼。本案的直接赃物是十两银子，外加包公为了抓获窃贼，充当“诱饵”的数两银子 。最后的量刑是三个窃贼，杖三十，拟徒三年(注：根据《大明律》卷十八“窃盗”规 定：窃盗价值一贯以下，杖六十；可见，没有杖(或者笞)三十的“量刑”幅度。徒三年 ，附加的杖刑是一百，而不是三十；适用这一幅度的刑罚是赃物价值九十贯。第142页 。需要指出的是，尽管中国古代法律对于笞杖数量的规定甚为具体，可以——计算；但 是，司法官员具有“自由裁量”的权力。基于这一考虑，也许我们不必“斤斤计较”。 )。由于小说的叙述不太清晰——譬如累计盗窃价值多少?故而，最终的“量刑”是否得 当也就无法考量。第四例属于《龙图公案》编号24的是“盗鹅”案件，一只鹅的价值肯 定不足一贯；因此，包公将被告打二十板[91]，权作惩戒，乃是比较适宜的裁断。值得 指出的是，关于“盗鹅”之类的罪犯，明代法律尚有专门条款规定：“凡盗马、牛、驴 、骡、猪、羊、鸡、犬、鹅、鸭者，并计赃，以窃盗论。”[92]也许有人会说，既然“ 计赃”论罚，似无必要专条规定。据我看来，如此规定，恰好反映出了中国古代农业社 会的法律特色，值得我们注意。
关于“诈骗”的“量刑”评估。根据《大明律》卷十八“诈欺官私取财”规定：用计 诈欺官私财物，并赃，准窃盗论，免刺[93]。在包公故事中，比较典型的“诈骗”案件 共有二例。第一例见于《百家公案》编号7的案件，赃物骡马一匹，不知价值几何。本 案被告杖责七十，前骡(被告用来诈骗瘦骡)没官。这一处罚比较适宜(注：(参见前揭.百家公案[M].第15回.47).根据“窃盗”规定：一贯以上，十贯以下，杖七十。前揭怀 效锋点校：《大明律》，第142页。值得注意的是：本案原告之仆人(马骡在他手里被骗 )也被“量情责罚”。这一处罚颇为离奇，全出包公的“自由裁量”；理由乃是“不合 与之试马”。这种责罚是否符合《大明律》卷二十六“不应为”的要求呢?本条律文规 定：“凡不应得为而为之者，笞四十；谓律令无条，理不可为者。事理重者，杖八十。 ”前揭怀效锋点校：《大明律》，第205页。它恰恰体现出了中国古代“泛刑”的特点 。这里，教化与刑罚之间的界线已经模糊。笞杖，原本属于“教化”的手段。譬如《唐 律疏议》卷一“五刑”释曰：“笞者，击也，又训为耻。言人有小愆，法须惩诫，故加 捶挞以耻之。……《书》云‘扑作教刑’，即其义也。”又说：“《说文》云‘杖者持 也’，而可以击人者欤?《家语》云‘舜之事父，小杖则受，大杖则走。’《国语》云 ‘薄刑用鞭扑。’《书》云‘鞭作官刑。’犹今之杖刑者也。”前揭刘俊文点校.唐律 疏议[M].3—4.由此可见，在中国古代法律中，笞杖既是教化，也是刑罚；两者之间原 本没有什么清晰的界线。)。第二例乃是《百家公案》编号10的案件，诈取富户谷物一 仓二十馀车，价值银子十两；又从包公那里诈取二十馀车，也以银子十两计算的话，一 共二十两银子。本案主犯摆站五年，从犯摆站三年[94]。根据《问刑条例·名例》中的 “五刑”规定：杂犯死罪折换摆站五年，摆站三年按照原来徒刑年限论罚[95]。又据《 大明律》卷十八“窃盗”规定：三犯窃盗，一体处绞。但是，三犯窃盗属于“真犯死罪 ”[96]。小说如此判决，乃是类比推理的结果。不过，本稿觉得，这一判决与法律大体 合辙(注：从《百家公案》第19回第57页的描写来看，罪犯抟得谷物上千有馀——我猜.单位应该是“石”字。可见，数额非常巨大。那末，谷物千石折换银两或者钞贯究竟多 少呢?这要参照当时当地的粮价。众所周知，现存《百家公案》最早的刻本是万历二十 二年(1594)朱氏与耕堂刊本，显然，实际成书还要早些。这样，我们必须查考万历二十 二年前后的谷价；故事发生的地点是许州，那末，我们还要分析当地的谷价。但是，作 为小说，如此“坐实”的考据，恐怕不大合适。另外，又据《大明律》规定：窃盗一百 二十贯，罪止杖一百，流三千里。据此，诈骗数额再大，似乎也无死刑；只有三犯窃盗 ，才得绞刑，这是累犯加重的原则。)。
关于“抢劫”的“量刑”评估。按照《大明律》卷十八“强盗”规定：“凡强盗已行 ，而不得财者，皆杖一百，流三千里。但得财者，不分首从，皆斩。”[97]除了谋财害 命之外，比较切近“强盗”的案件，尚有以下三例。第一例见于《百家公案》编号8的 故事，乃是二人持刀强盗客商银两万馀，罪犯斩首[98]。第二例出自《百家公案》编号 27的案件，三个屠夫持刀强盗一名妇女的首饰，并且砍下左手；罪犯斩刑[99]。第三例 乃是《龙图公案》编号27的故事，说是一伙强盗五十余人明火执仗，强盗富户财物；拟 成大辟，秋后处决[100]。另有一例与《大明律》卷十八“白昼抢夺”类似。本条律文 ：“凡白昼抢夺人财物者，杖一百，徒三年。计赃重者，加窃盗罪二等。”[101]本案 乃是《龙图公案》编号12的著名故事——《夺伞破伞》，赃物价值是五分银子，包公责 打案犯十板[102]。本条法律没有提及赃物的价值，它的意思非常清楚，只要实施“白 昼抢夺”的行为，即使没有得财，也要处以杖一百，徒三年的刑罚(注：雷梦麟的解释 也是这个意思。他说：“此不计赃者，盖白昼公行，不畏人知，恶其近于强也。”前揭 氏著《读律琐言》，第320页。可见“白昼抢夺”与“强盗”颇为接近，一如现代刑法 中的“抢劫”与“抢夺”两罪。)。据此，本案的“量刑”显然偏轻。在我看来，个中 原因乃是法定“量刑”的起点过重。另外，虽然这类犯罪的“构成要件”(这是一个现 代法律术语)重在行为本身的性质，而非财物；不过，在一个物质“匮乏”的社会里， 有无“得财”依然是一个至关重要的“量刑”尺度。
上面，本稿对于包公故事描写的一百余例案件的“罪与罚”的问题，作了比较详尽的 分析和解说；而且，特别关注它们与法律之间的关系。虽然我不敢说自己对于中国古代 ——宋元明清法律的理解与解释完全恰当——其实，在一定程度上，或者，在法律解释 上，很难说有什么最终的唯一的解释；不过，我依然相信，这一理解和解释基本上达到 了“虽不中也不远”的程度(注：当然，这一“辩解”的前提有四：其一，基于小说本 身提供的情节——有些叙述颇为笼统。其二，没有顾及那时的其他法律资料，以及其他 “成案”资料。其三，根据明清时期的法律程序，其中绝大多数案件都是必须经过刑部 ，乃是皇帝的最后裁断才能作数。其四，这些案件涉及的法律，参酌“律典”每每存有 空白或者漏洞；一旦遇到这种情形，必然涉及法律解释问题，涉及中国古代司法权力体 制问题；这些问题，小说基本没有作出交待。总之，这些分析乃是在诸多条件限制下作 出的解释。据此，它所提供的信息也就必然有限。)。更为重要的是，通过这一解读， 我们可以发现，其中涉及的“罪与罚”的判决，基本符合当时的法律规定。由此告诉我 们，这些“公案”故事并非完全出自下层文人的向壁虚构，而是具有颇为可靠的资料来 源(注：就此而言，本稿比较同意郑振铎先生的意见。他说：这类故事的根源，大多出 自口头或者文告、判牍。他在谈到“话本公案故事”时，还说：“这些，都是常见的案 件，都是社会上所有的真实的新闻，都是保存于判牍、公文里的故事，而被说话人取来 加以烘染而成小说的。除了说新闻，或给听众以故事的怡悦之外，很少有别的目的，很 少有别的动机。”前揭郑振铎：《元代“公案剧”产生的原因及其特质》，氏著《郑振 铎文集》第五卷，第466页，第472页。在我看来，本稿分析的包公故事，为了“吸引” 读者，它的故事情节可能有所烘染，有些甚至近乎荒唐。但是，故事蕴涵的法律问题大 约很难随意改动。据此，本稿不大同意胡适先生的如下看法。在讨论《龙图公案》时， 他指出：“其中的地理、历史、制度，都是信口开河，鄙陋可笑。”前揭《<三侠五义> 序》，姜义华主编：《胡适学术文集·中国文学史》(下)，第1042页。如果硬是“坐实 ”历史上的时间、地点、人物、制度，那末他的判断也许很有道理。即以法律制度而言 ，司法程序的描写确有“信口开河”的地方，有些故事更属荒唐；但是，就故事涉及的 其他法律问题，譬如“罪与罚”的问题来看，未必一如胡适先生所谓“信口开河”，何 以如此呢?我的想法是：第一，案件审判程序涉及诸多环节——“人命”案件更是如此 ，在一个短小的“公案”故事中，往往难以处理这些复杂的细节；而且，这些故事本身 也是意不在此。因为，作为“法官”的包公，主要是地方官员；故而，如果这些案件都 要叙述完整的司法程序，包公形象将被彻底淹没。其实，许多故事也明确提及“圣旨” 下来这样的司法程序。第二，这些“公案”故事来自判牍，一般而言，它们不会涉及具 体的司法程序；也就是说，它们仅仅叙述案件的事实与判决。即使真的判牍，除了简单 叙述案件的事实与裁决，也未必详述其他法律问题。第三，在“王者无外，六合同风” 的中央集权体制下，对于“国家法”来讲，地理因素其实并非特别重要的案件构成要素 ；换句话说，把河南写作河北，将浙江视作江西，并非什么了不起的问题。第四，毕竟 ，这些故事来源多端，有些甚至年代久远。如果追求故事细节的精确无误，恐怕也非“ 通俗”小说值得追求的目标。进而，小民百姓对于这些故事的细节精确或许根本不感兴 趣。在这个意义上，小说就是小说，它不是历史。换句话说，它必须采取另外一种叙事 策略。总之，小说的真实一如本稿已经反复提及和阐述的，它是一种“抽象”的真实而 非“具体”的真实。顺便说明，本稿考述这些“公案”适用法律的真实，其实也已表明 ，它们也有作为历史真实的要素。原因或许在于：这些故事附带一种满足小民百姓了解 法律知识之目的。采用讲述“故事”的方式，更易被知识浅短的他们所理解。对此，陈 大康教授有一颇为贴切的分析。他说：“公案小说之所以能风行一时，广大读者希望了 解法律知识的需求是重要的推动因素。……实用的需要都在其间起了相当大的作用。” 前揭陈大康.明代小说史[M].403.)；并且，这些故事的作者或编者，也比较重视法律的 叙述。基于这一判断，我认为，这些故事的广泛流传，不仅是对小民百姓法律意识的写 心，也是对他们的法律生活的写实。在一定程度上，它们的价值，要比一部判牍文书可 能更大。这是因为，作为具体的法律故事的叙事，判牍反而不如小说具有普遍意义。