我国法定继承制度的立法构想，本文主要内容关键词为：制度论文,我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF 524 文献标识码：A
目前，为适应我国加入WTO后社会主义市场经济发展的需要，中国民法典的制定已被我 国立法机关提上议事日程。我国《继承法》也正在进行修改，以便被进一步补充、完善 后纳入民法典之中。我们认为，我国1985年《继承法》施行十多年来的实践证明，其总 体上是符合我国国情的，其对我国继承法律关系的调整，功不可没。但我们也要看到， 随着我国社会发展，我国继承法律关系出现了一些新情况，我国《继承法》逐渐显现出 其存在的一些不足。就法定继承制度而言，其存在的主要缺陷有：一是法定继承人的范 围较窄；二是法定继承的顺序不够科学；三是法定应继分的分配有待体现对弱者进一步 加强的精神；四是代位继承人的条件有待放宽。值此讨论修改《继承法》之际，我们根 据我国继承法律关系的新情况，分析现行法定继承制度存在的不足，借鉴国外立法经验 ，结合我国实际，综合近几年学术界关于“法定继承”制度的各方面建议，以我国《继 承法》和最高人民法院有关司法解释的规定为基础，试拟我国法定继承制度的立法建议 稿，并对立法理由予以分析说明，以供我国立法机关参考。
一、我国《继承法》法定继承制度立法建议稿
第
章 法定继承
第一条 在无遗嘱继承的情况下，实行法定继承。法定继承时，遗产按照下列顺序继 承：
(一)第一顺序：子女及其直系卑血亲。
(二)第二顺序：父母。
(三)第三顺序：兄弟姐妹及其子女。
(四)第四顺序：祖父母、外祖父母。
继承开始后，被继承人的子女为第一顺序继承人。被继承人的子女先于被继承人死亡 的，由被继承人的子女的直系卑血亲代位继承。被代位人丧失继承权的，其晚辈直系卑 血亲仍然可以代位继承。代位继承不受辈数限制，以亲等近者优先。代位继承人一般只 能继承被代位人的应继分额。
无前一顺序继承人继承的，由后一顺序继承人继承。
本法所说的子女，包括生子女、养子女和有扶养关系的继子女。[1]
本法所说的已死亡子女的直系卑血亲包括生子女的生子女、养子女；养子女的生子女 、养子女；有扶养关系的继子女的生子女、养子女。[2]
本法所说的父母，包括生父母、养父母和有扶养关系的继父母。
本法所说的兄弟姐妹，包括同父同母的兄弟姐妹、同父异母或者同母异父的兄弟姐妹 、养兄弟姐妹、有扶养关系的继兄弟姐妹。
本法所说的祖父母、外祖父母，包括生祖父母和生外祖父母、养祖父母和养外祖父母 、有扶养关系的继祖父母和有扶养关系的继外祖父母。
第二条 配偶为法定继承人，其可以与任一顺序的应召继承人共同继承。
第三条 同一顺序继承人继承遗产的份额，一般应当均等。
对生活有特殊困难的缺乏劳动能力的继承人，分配遗产时，应当予以照顾。
对被继承人尽了较多扶养义务的继承人或者与被继承人共同生活的继承人，可以适当 多分遗产。
继承人协商同意的，也可以不均等。
第四条 配偶与第一顺序继承人共同继承时，遗产按人数均分；与第二顺序继承人共 同继承时，其应继承份额为遗产的1/2；与第三、四顺序继承人共同继承时，其应继承 份额为遗产的2/3。
配偶对遗产中供家庭日常生活使用的物品，享有先取权；对遗产中其使用的生活用房 享有用益权，直至其死亡时为止。
第五条 依靠被继承人扶养的法定继承人在未参加应召顺序继承时，对遗产中供其个 人日常生活使用的物品和住房，享有使用权，直至其死亡时为止。
第六条 对继承人以外的依靠被继承人扶养的缺乏劳动能力又没有生活来源的人，或 者继承人以外的对被继承人生前尽了较多扶养义务的人，可以分给他们适当的遗产。
第七条 继承人应当本着互谅互让、和睦团结的精神，协商处理继承问题。遗产分割 的时间、办法和份额，由继承人协商确定。协商不成的，可以由伤民调解委员会调解或 者向人民法院提起诉讼。
二、立法建议稿的主要理由分析
(一)关于适当扩大法定继承人的范围(“立法建议稿”第一、二条)
我们认为，我国1985年《继承法》规定的法定继承人的范围较窄，应予以适当的扩大 。故在“立法建议稿”第一条第三款中，新增兄弟姐妹的子女(即侄子女、外甥子女)作 为法定继承人。因为，确定法定继承人范围之宽窄，应基于尽可能保证遗产由死者的近 亲属继承为原则。虽然在不同时代、不同类型社会，以及由于各国历史传统和风俗习惯 不同，各国确定法定继承人范围的依据不同，对法定继承人范围的宽窄规定也不尽相同 。但基于保护公民私有财产继承权的原则，应尽可能保证遗产由死者的近亲属继承，这 却是古今中外大多数国家继承立法的通例。现代社会一些国家对法定继承人范围的立法 大体可分为两类：一是对法定继承人的范围规定较宽的一些国家的立法。例如，《德国 民法典》规定的法定继承人的范围是：配偶，被继承人的直系卑血亲，祖父母(包括父 系、母系，以下同)及其直系卑血亲，曾祖父母及其直系卑血亲，高祖父母及其直系卑 血亲。[3]即它将与死者的高祖父母有血缘关系的一切亲属都列入了法定继承人的范围 ，正所谓“有血缘可寻之处，即有继承权存在。”《法国民法典》规定的法定继承人的 范围是：被继承人的子女及其直系卑血亲，直系尊血亲，兄弟姐妹及其直系卑血亲，其 他六亲等以内的旁系血亲(但在死者并非无能力立遗嘱，也未被剥夺公民权时，十二亲 等以内的旁系血亲有继承权)。配偶只有在死者未遗有有继承权的血亲、或者仅遗有除 兄弟姐妹或兄弟姐妹的直系卑血亲以外的旁系血亲时，才能成为法定继承人。[4]美国 《统一继承法典》规定的法定继承人的范围是：配偶，直系卑血亲，父母，兄弟姐妹及 其直系卑血亲，祖父母、外祖父母及其直系卑血亲。[5]英国的法定继承人范围是：配 偶，子女及其直系卑血亲，父母，兄弟姐妹，祖父母、外祖父母，叔、伯、姑、舅、姨 。[6]《日本民法典》规定的法定继承人的范围是：配偶，子女，子女的直系卑血亲(为 代位继承人)，直系尊血亲，兄弟姐妹及其子女。[7]二是对法定继承人的范围规定的比 较窄的一些国家的立法。例如，前苏联1964年《苏俄民法典》规定的法定继承人范围是 ：配偶，子女(包括养子女)，父母(包括养父母)，兄弟姐妹，祖父母、外祖父母，死者 生前扶养的不少于1年的无劳动能力的人，孙子女、外孙子女及其直系卑亲属(止于曾孙 子女、曾外孙子女)为代位继承人。[8]前捷克斯洛伐克的《捷克斯洛伐克民法典》规定 ，法定继承人范围是：配偶，子女及其子女，父母，兄弟姐妹，与死者生前共同生活1 年以上且共同管理家产并关心家产或受死者生前扶养的人。[9]《保加利亚继承法》规 定的法定继承人范围是：配偶，子女(包括养子女)及其直系卑血亲，父母，兄弟姐妹， 祖父母(外祖父母)，曾祖父母(外曾祖父母)，以及与被继承人同居并对其实行照顾者。 [10]
祖国大陆及港、澳、台地区对法定继承人范围的规定，也各不相同。祖国大陆《继承 法》第10、11、12条规定的法定继承人范围是：配偶，子女及其晚辈直系血亲，父母， 兄弟姐妹，祖父母、外祖父母，被继承人的子女先于被继承人死亡的，其死亡子女的晚 辈直系血亲为代位继承人，以及对公婆或岳父母尽了主要赡养义务的丧偶儿媳或丧偶女 婿。我国香港地区《无遗嘱者遗产条例》第4条规定的法定继承人范围是：配偶、妾， 子女，父母，兄弟姐妹，侄子女、外甥子女，祖父母、外祖父母，伯、叔、姑、舅、姨 。我国《澳门民法典》第1973条规定的法定继承人范围是：配偶，直系卑血亲，直系尊 血亲，与死者有事实婚姻关系之人，兄弟姐妹及其直系卑血亲，四亲等以内之其他旁系 血亲，澳门地区。我国《台湾民法典》第1138条规定的法定继承人范围是：直系卑血亲 ，父母，兄弟姐妹，祖父母、外祖父母，配偶。
由此可见，与法国、德国、英国、美国、日本等国家及我国港、澳地区的立法相比， 祖国大陆《继承法》规定的法定继承人的范围是比较窄的。虽然我国有学者在20世纪90 年代初曾指出“一般地说，从世界立法的趋势来看，对继承权的限制已成为普遍的要求 ，反映在法定继承人的范围上越来越窄，”“将法定继承人范围规定得最宽的1900年德 国民法典，已成为时代的错误”。并认为对它的修改是迟早的事。[11]但至今已十多年 过去了，法定继承人的范围在世界上许多国家并没有缩小(如在上述国家中，但日本除 外)。我们认为，一部好的继承法应当是与时俱进，从实际出发，适当地确定法定继承 人的范围，将可继承资源分配得最为适当的法律。因此，我们在“立法建议稿”第一、 二条中除仍保留祖国大陆《继承法》对法定继承人的范围规定外，新增了兄弟姐妹的子 女即侄子女、外甥子女作为法定继承人。即对法定继承人的范围作了一定放宽。其主要 理由有三：
第一，从我国现实生活看，随着社会主义市场经济的发展，个体私营经济数量不断增 多。个体私营经济是我国宪法明确保护的所有制形式。江泽民同志在中国共产党第十五 次全国人民代表大会上的讲话中指出，个体私营经济“是我国社会主义市场经济的重要 组成部分”。正如马克思指出的：“继承并不产生把一个人的劳动果实转移到别人口袋 里去的权利，它只涉及到具有这种权利的人的更换问题”。我国宪法明确规定，保护公 民的私有财产继承权。故基于保护公民个人财产所有权之私法理念，公民死亡后遗留的 个人财产应当尽量归属于其近亲属继承。
第二，基于我国人口多、人均资源不足的基本国情，我国至今已实行了20多年计划生 育政策，并且今后还将在一定时期内继续实行下去。提倡一对夫妻只生一个子女，事实 上必将造成法定继承人的范围逐渐缩小。
第三，我国加入WTO后，中外民众之间的交往、以及祖国大陆地区民众与港、澳、台地 区民众之间的交往都会更加频繁。可以预料，今后涉外婚姻，以及涉港、澳、台婚姻都 将会不断增多。为了保护涉外婚姻当事人和涉港、澳、台婚姻当事人的财产继承权，祖 国大陆法定继承人的范围不宜规定得过窄。
总之，基于上述理由，我们在“立法建议稿”第一条第三款中，新增兄弟姐妹的子女( 即侄子女、外甥子女)作为法定继承人，适当地扩大了法定继承人的范围。这既考虑到 我国民间有侄子继承的习惯，应使死者的财产尽量归属其近亲属，以体现我国宪法保护 公民的私有财产继承权的精神；同时，又考虑到与世界上许多国家及我国港、澳地区的 立法相一致，以利于在涉外继承及涉港、涉澳继承中，保护我国公民的财产继承权。
(二)关于重构法定继承的顺序(“立法建议稿”第一、二条)
依法定继承顺序之多少，现代一些国家的立法大体可分为以下两类：
一是法定继承顺序较少的一些国家立法。如前苏联1964年《苏俄民法典》第532条规定 的法定继承顺序有二个：第一顺序：子女(包括养子女)、配偶和父母(包括养父母)，以 及被继承人死亡后出生的他的子女。第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。由死者 生前扶养的不少于一年的无劳动能力的人为法定继承人。在有其他法定继承人时，他们 与应召继承的其他法定继承人按同一顺序平等继承。又如，《日本民法典》规定的法定 继承顺序有三个：第一顺序：子女，子女先于被继承人死亡或丧失继承权时，由其子女 代位继承。第二顺序：直系尊亲属。在亲等不同者之间，以亲等近者优先。第三顺序： 兄弟姐妹，其子女可代位继承。配偶作为继承人，可以和任何顺序的血亲继承人一起继 承遗产。[12]
二是法定继承顺序较多的一些国家的立法。如《德国民法典》规定的法定继承顺序有 五个：第一顺序：直系卑血亲。以亲等近者优先。如亲等近者有人于继承开始前死亡， 则由其直系卑血亲代位继承。第二顺序：父母及其直系卑血亲。第三顺序：祖父母及其 直系卑血亲。第四顺序：曾祖父母及其直系卑血亲。第五及更远顺序的法定继承人为被 继承人的远亲祖辈及其晚辈直系血亲。配偶无固定继承顺序，可以与任一顺序的继承人 共同继承，其份额视其参与哪一个继承顺序而定。[13]又如，《美国统一继承法典》规 定的血亲继承人的法定继承顺序也有五个：第一顺序：直系卑血亲。第二顺序：父母。 第三顺序：兄弟姐妹及其直系卑血亲。第四顺序：祖父母(父系、母系)及其直系卑亲属 。第五顺序：曾祖父母(父系、母系)及其直系卑亲属。配偶作为最主要的继承人，可与 子女或父母一起继承遗产。如果死者无子女和父母，则由配偶继承全部遗产。[14]
从我国港、澳、台地区的立法例看，我国香港地区《无遗嘱者遗产条例》规定的法定 继承顺序有六个：第一顺序：配偶、妾、子女(如无子女则父母也列入第一顺序继承人) 。第二顺序：父母。第三顺序：兄弟姐妹。第四顺序：侄子女、外甥子女。第五顺序： 祖父母、外祖父母。第六顺序：叔、伯、姑、舅、姨。配偶作为继承人，可以同子女、 父母、兄弟姐妹及其后嗣一起继承遗产。我国《澳门民法典》第1973条规定的法定继承 顺序也有六个：第一顺序：配偶、直系卑血亲。第二顺序：配偶、直系尊血亲。第三顺 序：与死者有事实婚关系之人。第四顺序：兄弟姐妹及其直系卑血亲。第五顺序：四亲 等以内的其他旁系血亲。第六顺序：在经确认被继承人无任何种类的继承人的情况下， 法院宣布其遗产归澳门地区所有。我国《台湾民法典》第1138条规定的法定继承顺序有 四个：第一顺序：直系卑血亲。以亲等近者为先。第二顺序：父母。包括生父母和养父 母。第三顺序：兄弟姐妹。包括全血缘的和半血缘的兄弟姐妹。第四顺序：祖父母、外 祖父母。养子女为继承人时，其养父母的父母也是第四顺序的继承人。配偶可以和任何 顺序的血亲共同继承遗产。
由此可见，世界上许多国家和我国港、澳、台地区的立法例都具有两个共同点：一是 将死者的直系卑血亲列为第一顺序法定继承人，而将父母列于直系卑血亲之后作为第二 顺序法定继承人。二是配偶不列入固定的继承顺序，其可以和某些顺序(或所有顺序)的 血亲继承人一起继承。
这些国家和地区为什么要将死者的直系卑血亲列为第一顺序法定继承人?我们认为，其 主要原因有三：第一，自人类进入阶级社会以来，财产继承制度之目的就是尽量保证死 者的遗产能够留给死者的近亲属。在死者的近亲属中直系卑血亲尤其是未成年子女往往 是最需要遗产扶养的人。因此，大多数国家和地区都将死者的直系卑血亲列为第一顺序 法定继承人，以满足其生存和发展的需要。第二，死者的父母如属于年老无劳动能力的 人或无经济来源不能独立生活的人，死者的子女作为孙辈有义务对祖辈进行扶养，并且 通过社会保障制度也应对其给予一定的养老金或基本生活费，以保障其生活。第三，遗 产必须留在家庭内部，这既是实现家庭养老育幼职能的需要，也是实现家庭物质生产职 能的需要。因此，从奴隶社会、封建社会到资本主义社会，乃至社会主义社会，不同类 型社会中大多数人内心的共同愿望都是要把自己的遗产尽量留给子孙，而不是流向到家 庭外部。这表现为大多数国家人们的继承习惯一般都是由子孙继承。如果父母与子女同 列为第一顺序，遗产之一部分被父母继承，在父母死亡时，父母的遗产就由父母的父母 (即：被继承人的祖父母)和父母的子女(即：被继承人的兄弟姐妹)继承，最终导致遗产 向旁系血亲分散，使遗产从家庭内部流向外部。这有悖于社会上大多数人内心的共同愿 望和长期形成的继承习惯。事实上在现实生活中，人们在有子女的情况下，往往是不愿 意自己的财产落入旁系血亲手中的。如果将父母与子女并列为第一顺序继承人，这会导 致死者的财产“双向流动”，往往是不符合死者的愿望的。一般来说，死者总是希望将 遗产留给自己的子女并通过他们在自己的直系卑亲属中保持下去，以实现家庭的人口生 产和物质生产的职能，保证子孙的延续和家庭经济的发展。只有在无直系卑亲属时，才 会考虑将财产留给父母。故世界上大多数民族的传统习惯一直是卑亲属继承尊亲属，而 不是相反。因此，现代社会大多数国家的继承法都规定死者的直系卑血亲为第一顺序继 承人，以保证遗产尽可能留在死者的直系卑血亲家庭内。即“遗产应尽可能保留在死者 的直系卑血亲家庭中而不是向旁系扩散”是大多数国家继承立法的通例。
这些国家和地区为什么不将配偶列入固定的继承顺序呢?我们认为，其主要原因有二： 一是为了维护配偶的利益，二是为了维护被继承人的血亲的利益。因为，如果把配偶固 定地列入第一顺序，在没有直系卑血亲时，所有的遗产将全部由配偶继承，死者的父母 会一无所得，祖父母、外祖父母及兄弟姐妹旁系血亲也不可能获得遗产。这可能是被继 承人所不愿意的。如果把配偶列入第二顺序，在有直系卑血亲时配偶又会一无所得。在 现代社会，家庭结构以核心家庭为主，家庭成员越来越少，已婚的子女通常是和父母分 开居住的。在子女结婚离家另居后，只剩夫妻两人相依为命，一方死亡，对另一方已经 是沉重的打击，如不让配偶参加继承既不合情理，也非被继承人所愿。因此，不把配偶 列入固定的继承顺序这一做法，平衡了死者的配偶与血亲属双方的利益，也反映了社会 上大多数人们的愿望，可以兼顾保护死者的生存配偶与血亲属双方的继承权益。
而我国1985年《继承法》将子女、配偶、父母同时列为第一顺序继承人，这主要是由 于在当时的计划经济条件下，公民的个人财产数量不多，社会保障制度尚未建立，遗产 主要用于保障实现家庭养老育幼的职能，故这样规定是必要的。但由于此立法不符合我 国人民长期形成的继承习惯，故在现实生活中往往未实际执行。根据我国学者张玉敏教 授在20世纪90年代对我国民间继承习惯所作的调查表明，我国大陆《继承法》实施十几 年后，我国许多地区人们的继承习惯仍然是子女优先于父母继承。即在死者有后人时， 父母一般不参与继承遗产。[15]也就是说，在现实生活中，遗产继承时父母和子女之间 事实上是有一个顺序差别的。因为，如果被继承人的子女与父母同时继承，在继承死者 遗产的父母死亡后会导致其遗产向旁系亲属扩散，这不利于实现家庭的职能。况且，在 21世纪，随着我国加入WTO，融入国际经济大家庭，我国市场经济将更加迅速发展，个 体私营经济会继续不断增多，如因继承导致遗产向旁系亲属扩散，将不利于我国一些以 家庭为基础的个体私营经济的发展。因此，我们根据目前的新情况，从实际出发，在“ 立法建议稿”第一、二条中对法定继承顺序予以重新构建：子女及其直系卑血亲作为第 一顺序法定继承人。这主要是考虑到，法定继承顺序之立法要与现实生活中我国人民长 期形成的继承习惯相吻合。按我国民间习惯，父母只能在没有死者的直系卑血亲的时候 才能继承。并且，将子女及其直系卑血亲作为第一顺序法定继承人，也符合世界上大多 数国家的立法通例。这样可以尽可能使死者的遗产保留在家庭内部，有利于实现家庭的 物质生产和人口生产的职能。父母作为第二顺序法定继承人。这是因为，父母和子女一 样都是被继承人的最近的直系血亲，父母与祖父母、兄弟姐妹相比，被继承人与前者的 关系比后者更为亲密。在没有直系卑血亲时，大多数人是希望遗产由父母继承的。第三 、第四顺序分别为兄弟姐妹及其子女，祖父母、外祖父母。那么，祖父母、外祖父母和 兄弟姐妹都是二亲等血亲，我们为什么不把祖父母、外祖父母与兄弟姐妹同列为第三顺 序继承人呢?其原因与把父母列为第二顺序的原因是相同的，即避免遗产向更远的旁系 血亲扩散。至于配偶则未将其列入固定顺序，而让其与任一顺序的应召继承人共同继承 。因为，并非将配偶列入第一顺序就能显示对其继承地位的重视，也并非意味着就能很 好地保护其利益。例如，我国将配偶列为第一顺序，其所得之遗产最多固然可能是全部 ，但若死者有子女、父母时，配偶的继承份额则十分有限。从国外立法看，许多国家不 将配偶列入固定的继承顺序，使其与任一应召顺序的血亲继承人共同继承，从而兼顾保 护血亲的利益，但同时又通过先取权制度对配偶的权利予以特别保护。例如，依《德国 民法典》第1932条规定，生存配偶与第二顺序亲属或祖父母同为法定继承人时，则除配 偶的继承份额以外，生存配偶对婚姻家庭生活中的物品——以此物件不属于土地的从物 者为限、以及全部在结婚时收受的赠予物享有先取权。如生存配偶与第一顺序血亲属同 为法定继承人，则以为维持适当的家庭生活所必需为限，上述物品归其所有。这符合公 平原则，不仅有利于保护配偶的权利，也有利于保护死者的血亲的利益，可以防止在死 者无直系卑血亲但还有父母、兄弟姐妹等近血亲的情况下，遗产全部被配偶取得(如该 配偶再婚则遗产流出家庭之外)，而死者的血亲属则一无所得的情况发生。
综上所述，我们根据新时期的新情况，重新构建了我国的法定继承顺序：第一顺序为 子女及其直系卑血亲属，第二顺序为父母，第三顺序为兄弟姐妹及其子女，第四顺序为 祖父母，外祖父母。配偶则不列入固定顺序，其可以与任一顺序的应召继承人共同继承 。其立法目的主要有二：一是尊重我国人民长期形成的继承习惯，保证遗产首先被死者 的直系卑亲属取得，使遗产保留在家庭中而不是向旁系扩散，以保障死者后代的生存和 发展，更好地实现家庭的职能；二是在注意保障生存配偶的遗产继承权的同时，兼顾保 障死者的血亲的继承权。这符合世界上大世界上大多数国家的继承立法通例。在此需要 说明的是，关于父母、祖父母、外祖父母如需要用遗产扶养的，我们在“立法建议稿” 中另外增设了遗产使用权制度予以救济。详见后述。
(三)关于法定应继分应加强对弱者的照顾(“立法建议稿”第三、四、五条)
应继分是指各共同继承人在继承遗产时所应当取得的份额。由法律直接规定的应继分 即是法定应继分。在法定继承时，基于继承权男女平等原则，法律规定同一顺序继承人 继承遗产的份额，原则上应当均等。但在具体分配遗产时要考虑遗产的实际情况和继承 人的实际需要，防止绝对平均主义。关于法定应继分的分配原则，我国1985年《继承法 》第十三条的规定是合理的，因此，我们在“立法建议稿”第三条中对原条文予以保留 。同时，适应“立法建议稿”新构建的法定继承顺序，在“立法建议稿”第四、五条， 对配偶的法定应继分增设了遗产先取权和遗产用益权，并对依靠被继承人扶养的未参加 应召顺序的法定继承人增设了遗产使用权。其主要理由分述如下：
1.关于对配偶的法定应继分增设遗产先取权和遗产用益权的立法理由
目前世界各国立法对配偶的法定应继分，主要有三种立法例：
第一种立法例是将配偶列入固定的继承顺序，其应继分原则上与同顺序的继承人相等 ；如无同顺序的其他继承人时，由配偶取得全部遗产。如前苏联1964年《苏俄民法典》 第532条和我国1985年《继承法》第10条之规定即属于此立法例。
第二种立法例是不将配偶列入固定的继承顺序，其应继分因参与不同的继承顺序而异 。如现行《日本民法典》第900条规定，配偶无固定的继承顺序，在与第一顺序血亲继 承人(子女)共同继承时，其应继分为遗产的1/2；在与第二顺序血亲继承人(直系尊血亲 )共同继承时，取得遗产的2/3；在与第三顺序血亲继承人(兄弟姐妹及其子女)共同继承 时，取得遗产的3/4。
第三种立法例采取在继承开始时，配偶除与应召顺序的其他继承人共同继承遗产外， 另外享有一定数量遗产的先取权。如《德国民法典》第1932条规定，“如果生存配偶与 第二顺序亲属或祖父母同为法定继承人，则除继承份额外，生存配偶对婚姻家庭中所属 的物品——以其并非土地附属物为限——以及为结婚而赠送的礼品享有先取权。如果生 存配偶与第一顺序亲属同为法定继承人，则以为维持适当的家庭生活所必需为限，上述 物品归其所有。对于先取权适用关于遗赠的规定。”也就是说，配偶依先取权取得的遗 产，视为受遗赠，由其享有所有权。英国、美国、加拿大等国也都设有遗产先取权制度 。法国对配偶则设有遗产用益权制度。[16]
从祖国大陆与港、澳、台地区的立法例看，祖国大陆《继承法》把配偶列入固定顺序 ，配偶与被继承人的子女、父母均为第一顺序继承人，在其共同继承时，如各共同继承 人的条件大体相同，原则上按人数均分遗产。如被继承人的父母在继承人开始之前已经 死亡，被继承人又无子女、或其子女先于被继承人死亡且又无直系卑血亲代位继承的， 则由配偶取得全部遗产。我国香港《无遗嘱者遗产条例》第4条对配偶应继份设有先取 权制度。该条例规定，如被继承人死亡，遗下配偶及子女的，首先应从遗产中拨出5万 元，连同自去世之日起至遗产分配时止按5%计算的年息归属于配偶，且余下的遗产一半 归配偶；如被继承人死亡，只遗下配偶、父母、兄弟姐妹或其后嗣，首先应从遗产中拨 出20万元，连同自去世之日起至遗产分配时止按5%计算的年息归配偶，且余下的遗产一 半归配偶。如被继承人死亡，只遗下配偶而无其他亲属时，其遗产全部由配偶继承。我 国《澳门民法典》则未将配偶列入固定的继承顺序，其应继分因参与不同的继承顺序而 异。即在配偶与子女之间进行遗产分割须按人数均分，即将遗产划分为与继承人数目相 同之份数；如被继承人并无直系卑血亲而有配偶及直系尊血亲，则遗产之2/3归配偶； 无直系卑血亲及直系尊血亲的情况下，配偶享有全部遗产的继承权。[17]我国《台湾民 法典》第1144条规定，配偶无固定的继承顺序，其应继分因其与不同顺序的继承人共同 继承而不同：配偶与第一顺序的继承人共同继承时，配偶与其他继承人平分遗产；配偶 与第二顺序或第三顺序的继承人共同继承时，其应继分为遗产的1/2；配偶与第四顺序 的继承人共同继承时，其应继分为遗产的2/3；在无第一至第四顺序的继承人时，配偶 的应继分为遗产的全部。
从现代继承法发展的动向看，配偶的继承地位已经普遍得到了加强，而且在有的国家 配偶的应继分有逐渐增多的趋势。如日本1980年通过修改民法，将配偶的应继分大幅度 提高：配偶与直系卑血亲共同继承时，应继分从遗产的1/3提高到1/2；配偶与直系尊血 亲共同继承时，应继分从遗产的1/2提高到2/3；与兄弟姐妹及其子女共同继承时应继分 从遗产的2/3提高到3/4。一些国家或地区立法赋予生存配偶遗产先取权，其立法目的在 于保障生存配偶不因配偶一方死亡而生活受较大的影响，使其能够继续保持其一贯的生 活方式。因此，我们借鉴外国和我国香港地区的立法经验，在“立法建议稿”第四条增 设规定了生存配偶享有遗产先取权和生活用房的遗产用益权，以更好地维护配偶的合法 权益。
2.对依靠被继承人扶养的非应召法定继承人增设遗产使用权的立法理由
对依靠被继承人扶养的非应召法定继承人增设遗产使用权，其立法目的，主要是为了 保障弱者利益，更好地保护老年人的受遗产扶养权。因为，目前我国仍然是发展中国家 ，虽然已有一批拥有大量生产资料的民营企业家、个体工商业主，以及还有一些拥有较 大数量财产的白领阶层，但是绝大部分人的财产数量仍然不多，并且主要是生活消费资 料。同时，我国还有一个实际情况就是我国的农村人口尚未纳入社会养老保险的范围， 有些农村贫困人口的晚年生活缺乏保障。在城市，由于历史上企业办社会，职工的养老 保险金由企业支付，现在实行社会统筹，一些国有企业因经营不善而效益差，缴纳养老 保险有困难，导致城市也有一部分人没有纳入养老保险，这些人的晚年生活亦缺乏保障 。如果第一顺序法定继承人为死者的子女及其直系卑血亲，在被继承人死亡后有第一顺 序继承人时，被继承人的父母、祖父母、外祖父母等均不能参加继承。虽然根据我国《 婚姻法》的规定，已成年的有负担能力的孙子女、外孙子女，对子女已经死亡或无力赡 养的祖父母、外祖父母有赡养义务。但是，为了保障依靠被继承人扶养的法定继承人( 往往是被继承人的父母、祖父母、外祖父母等老年人)的生活一贯性不受影响，法律有 必要赋予其特殊遗产(如供其日常生活使用的物品和住房)的使用权。由于使用权是他物 权，依靠被继承人扶养的法定继承人在生存期间对其生前使用的部分遗产继续享有使用 权，当其死亡后则该使用权归于消灭，故不会影响被继承人的直系卑血亲继承遗产的所 有权，这也不会导致死者的遗产流向家庭外部。因此，我们在“立法建议稿”第五条规 定“依靠被继承人扶养的法定继承人在未参加应召顺序继承时，对遗产中供其个人日常 生活使用的物品和住房，享有使用权，直至其死亡时为止。”这样兼顾保护被继承人的 直系卑血亲的利益和直系尊血亲的利益，体现了我国宪法保护老年人合法权益的精神， 也反映了现代民法保护弱者利益的发展趋势，有利于更好地保障老年人的合法权益。
(四)关于代位继承应放宽条件(“立法建议稿”第一条第二款)
关于代位继承，我们在“立法建议稿”第一条第二款中在保留1985年《继承法》规定 的基础上，新增规定被代位人丧失继承权的，其晚辈直系卑血亲仍然可以代位继承。主 要理由如下：
关于代位继承的性质，在法学理论上有代位权说和固有权说两种。代位权说认为，代 位继承人之所以享有代位继承权，是因为被代位人原本就有继承权，代位继承人不过是 代表死去的被代位人取得其应继分而已。如果被代位人生前已抛弃继承或被剥夺继承权 ，其直系卑血亲便无权代位继承。《法国民法典》、意大利旧民法和德国旧普通法、以 及祖国大陆《继承法》都有类似规定。代位权说认为，代位继承人继承被继承人的遗产 ，不是基于本身固有的权利，而是代表被代位人参加继承。也就是说，代位继承人是基 于被代位人的地位而取得被代位人的应继分额的。因此，如被代位继承人丧失继承权或 放弃继承权，一般不能发生代位继承。例如，《法国民法典》第787条规定：“继承人 如已放弃继承，任何人均不得代位继承。但如放弃继承的人属于其亲等中的惟一继承人 ，或者如所有的共同继承人均放弃继承，他们所生的子女按人头继承之。”这里必须指 出的是，我国有的学者将代位权说称为代表权说，即代位继承人作为被代位人的代表， 代替其取得应继分。我们认为，这种说法有失妥当。依据民法原理，代表人在实施代表 行为时，不具备独立人格，而为被代表人的人格所吸收，成为被代表人的职能机关，代 表人的行为，即是被代表人的行为，其效果归属于被代表人。显然，该理论不能适用于 被代位人与代位继承人之间的关系。即使在身份继承制度下，在按支继承时，代位继承 人取得被代位人家长之地位，亦是代表本支家庭，以新家长之身份取得遗产而非代表被 继承人行使权利。因此将该学说称为代位权说，更加准确，亦符合其本意。
固有权说认为，代位继承人参加继承是自己本身固有的权利，代位继承人是基于自己 的权利继承被继承人的遗产，并不以被代位人是否有继承权为转移。依这种学说，只要 被代位人不能继承，代位继承人就得代位继承，即使是在被代位人丧失继承权或放弃继 承权的情形下，代位继承人也得依自己的权利继承被继承人的遗产。德国、意大利、日 本、奥地利、瑞士、保加利亚等国民法典均采取此说。如《意大利民法典》第467条规 定，代位继承人因其父或母不能继承或不愿继承时，仍允许代位继承。《德国民法典》 规定，代位继承人不仅可以是先死的继承人的代表，而且可以依自己所固有的权利而继 承。[18]《瑞士民法典》亦规定，即使其父或其母丧失或放弃继承权，仍然可以代位继 承。因为，代位继承权不仅因其父或其母而来，而且是依自己的继承人地位而继承。[1 9]我国台湾地区的民法学者也多持此种观点，认为所谓代位继承者，应理解为代位继承 人本其固有的继承地位，代被代位继承人之应继分的地位而继承。[20]
我们认为，固有权说在理论上较为合理。因为，第一，被代位人至死亡时起，法律人 格消灭，以法律人格为基础的继承期待权随之消灭，其继承法律地位不复存在。因此， 不管被代位人是否丧失继承权，其代位人都不可能代替一个实际上已经不存在的法律地 位去继承被继承人。而固有权说可有效克服代位权这一理论缺陷。第二，代位权说不能 解释代位继承的实质依据。例如，它不能解释，法律为什么规定某些继承人先于被继承 人死亡，其直系卑亲属可以代位继承，而另一些继承人先于被继承人死亡，其直系卑血 亲则不能代位继承。而按固有权说，代位继承人本来就是法定继承人范围以内的人，只 不过在其尊亲属生存时，按照亲等近者优先的原则，他们被排斥于实际继承之外。当其 尊亲属先于被继承人死亡和丧失继承权时，他们基于自己的继承资格和权利，按照尊亲 属的继承顺序和应继分，直接继承被继承人。法律关于哪些继承人先于被继承人死亡可 以发生代位继承的规定，实质上即是关于法定继承人范围的规定。例如，我国《继承法 》规定，只有被继承人的子女先于被继承人死亡，才发生代位继承，实际上就是将法定 继承人限于被继承人的子女及其直系卑血亲、配偶、父母、兄弟姐妹、祖父母、外祖父 母范围之内。而德国、瑞士、美国、意大利等国家则规定，不仅直系卑血亲，而且父母 、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母先于被继承人死亡和丧失继承权，都会发生代位继承， 实际上就是将法定继承人的范围划得很宽，不仅死者的直系卑亲属，而且兄弟姐妹和祖 父母、外祖父母的直系卑亲属都在法定继承人的范围之内。简言之，代位继承是按支继 承观念在法律上的体现，没有按支继承，就没有代位继承。
我国《继承法》第11条规定：被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子 女的晚辈直系血亲代位继承。代位继承人一般只能继承他的父亲或者母亲有权继承的遗 产份额。我国最高人民法院在《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若 干问题的意见》第28条规定：继承人丧失继承权的，其晚辈直系血亲不得代位继承。如 该代位继承人缺乏劳动能力又没有生活来源的，或对被继承人尽赡养义务较多的，可适 当分得遗产。由此可见，我国《继承法》有关代位继承的规定具有如下特点：一是性质 上采代表权说理论，亦即代位继承人仅能代表被代位人之地位继承被继承人之遗产，因 而如果被代位人丧失了继承权的，被代位人的直系卑血亲则无权代位继承；二是在发生 要件上仅以被代位人先于被继承人死亡为要件；三是被代位人仅限于被继承人的子女及 其直系卑血亲；四是代位继承人仅限于被继承人子女的直系卑血亲。我们认为，我国代 位继承制度存在如下缺陷：
第一，从理论上看，由于采取代位权说，如果被代位人生前已抛弃继承或被剥夺继承 权，其直系卑血亲便无权代位继承。因此，我国最高人民法院的司法解释规定，如果被 代位人丧失了继承权的，被代位人的直系卑血亲无权代位继承。而采取酌给遗产制度对 其予以补救。但因其仅限于救济两种法定情形的人，故实际上能取得遗产的只能是极少 数人。
第二，从实践中看，因被代位人丧失了继承权则其直系卑血亲无权代位继承，在此情 形下，如果又无第一顺序的其他法定继承人，则按我国《继承法》的规定，死者的遗产 要被收归国家或集体所有，即“充公”。这不利于公民私有财产继承权之保护。
第三，从立法价值取向看，因为死亡父母的违法或犯罪行为而丧失继承权，导致让其 子女承担不能继承被继承人遗产的不利后果，这既不符合现代民法自已责任的原则，也 与我国法律保护子女合法权益的精神相违背。
因此，基于保护公民私有财产继承权原则和保护子女合法权益的精神，应放宽代位继 承的条件。故我们在“立法建议稿”第一条第二款新增规定，继承人丧失继承权的，其 晚辈直系卑血亲仍然可以代位继承。
三、其他问题之说明
关于丧偶儿媳和丧偶女婿的继承权问题，依我国《继承法》第12条规定，丧偶儿媳或 丧偶女婿只要对公婆或岳父母尽了主要赡养义务，不论其是否再婚，均得为第一顺序法 定继承人，且不影响其子女的代位继承权。这一规定的立法目的，是为了鼓励丧偶儿媳 和丧偶女婿赡养老人，保证失去子女的老人晚年生活有依靠。但是若死者的父母、子女 均已死亡或丧失继承权，且子女亦无直系卑血亲代位继承，丧偶儿媳和丧偶女婿则可能 因其尽了主要赡养义务，独享全部遗产的所有权，而将第二、三顺序的血亲继承人排除 在外。如其继承遗产后再婚，无疑会造成死者的遗产流出死者的家庭之外。这不符合由 氏族社会发展至今的传统继承习惯，即财产应尽可能地留在本家庭内部的原则，也不符 合世界各国均不承认姻亲有继承权的立法通例。因此，我们认为，如丧偶儿媳对公婆、 和丧偶女婿对岳父母尽了主要赡养义务的，可以作为法定继承人以外的人，适用“立法 建议稿”第六条规定的酌给遗产制度来实现其权利义务的一致。这同样也可以达到保护 其合法权益之目的。故我们在“立法建议稿”未保留1985年《继承法》第12条之规定。
收稿日期：2002-05-27
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