国有企业财产担保问题研究——兼评最高人民法院相关司法解释，本文主要内容关键词为：最高人民法院论文,司法解释论文,国有企业论文,财产论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF5 文献标识码：A 文章编号：CN53-1143/D(2006)06
国有企业以其财产设定担保的效力一直是理论界和实务界争议较大的一个问题。国有企业对融资的需求从一定程度上决定了国有企业必须以其财产设定担保。但我国相关法律的规定对国有企业的处分权作了限制性规定，同时理论界对国有企业的财产权也存在不少争议，直接影响到了国有企业以其财产设定担保的效力认定。《最高人民法院关于国有工业企业以机器设备等财产为抵押物与债权人签订的抵押合同的效力问题的批复》虽然表明了最高人民法院对此类问题的司法态度，但其中法理不可不辩。本文就此作一探讨，以求教于同仁。
一、相关立法与司法实践
根据我国担保法第34条第1款第4项的规定，国有企业可以以其依法有权处分的国有机器、交通运输工具和其他动产设定抵押。由此可见，国有企业具有担保人的资格。在论及此点时，权威的解释是：
国有机器、交通运输工具和其他财产可否抵押，取决于法律是否授予财产使用人处分该财产的权利。《中华人民共和国全民所有制工业企业法》规定：“企业的财产属于全民所有，国家依照所有权和经营权分离的原则授予企业经营管理。企业对国家授予其经营管理的财产享有占有、使用和依法处分的权利。”根据这一规定，全民所有制工业企业对于依法由其经营管理的国有机器、交通运输工具和其他财产，可以设定抵押权。[1]
但《全民所有制工业企业转换经营机制条例》（1992年7月23日）规定：“企业根据生产经营的需要，对一般固定资产，可以自主决定出租、抵押或者有偿转让；对关键设备、成套设备或者重要建筑物可以出租，经政府主管部门批准也可以抵押、有偿转让。法律和行政法规另有规定的除外。”在这里，对国有企业“关键设备、成套设备或者重要建筑物”的处分权作了限制，个中原因在于保全国有资产。权威的解释是：
因为这些固定资产有时不仅关系到某一个企业的生产经营，很可能关系到整个部门或行业内其他企业的生产经营，如完全由企业自主决定处置，很可能影响部门或行业内其他企业的生产经营。比如某一种大型设备，在某一行业或部门很可能只有一两台，安置在某一企业，它不仅为这个企业加工产品，还要为其他企业加工产品，如果企业不经批准将其出售，势必影响其他企业的生产。[2]
由上可见，法律、行政法规关于国有企业财产担保的限制性规定并不一致，这无疑影响到了担保登记实践和司法实践。担保登记实践中，《国家工商行政管理局关于贯彻实施〈企业动产抵押登记管理办法〉若干问题的意见》第5条规定以国有企业关键设备、成套设备或主要建筑物抵押的，申请抵押登记时须同时提交政府主管部门的批准文件。司法实践中，有些法院认为国有企业未经审批以其机器设备、厂房与金融机构签订的担保合同无效。其理由是：第一，根据国务院颁布的《全民所有制工业企业转换经营机制条例》（下称《条例》）第15条规定，企业对关键设备、成套设备或者重要建筑物，经政府主管部门批准可以抵押。反之，若企业未经政府主管部门审批，即以上述资产向金融机构抵押贷款，则属越权行为。第二，在企业的一般固定资产与关键设备、成套设备或重要建筑物不易区分的情况下，机器设备、厂房应当界定在关键设备、成套设备和重要建筑物的范围之内。第三，金融机构明知企业未经政府主管部门批准属于越权行为，而仍与其签订了担保合同，则应依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第11条的规定，确认担保合同无效。[3]
重庆市高级人民法院受理此类案件后，认为：金融机构与企业之间签订的担保合同，若无其他法定无效的情形，则不宜以上述理由认定担保合同无效。理由是：第一，企业的财产虽属全民所有，但国家依照所有权和经营权分离的原则授予企业经营管理，企业对国家授予其经营管理的财产依法享有占有、使用、收益和处分的权利。企业将经营管理的机器设备、厂房用于担保贷款，是企业行使法律赋予的资产处置权的行为。第二，从法理上讲，企业以机器设备、厂房设定担保是属于其法人财产范围内的自主行为。第三，《条例》第15条将企业的一般固定资产与关键设备、成套设备或重要建筑物区别对待，即对于前者，企业可以自主决定是否担保，对于后者，企业须经政府主管部门批准方可担保。但是，对于两者如何区分，国家又无明确的法定标准予以界定。因此，这极易造成审判实践中认定的困难，导致司法的混乱和随意性。第四，在公有制实现形式日益多样化的今天，还是应当尽可能避免交易安全的弱化，损害合同相对方金融机构的合法权益，否则，其负面影响也是不可低估的。[3]
对于重庆市高级人民法院在审判实践中所出现的上述问题，最高人民法院于2002年6月18日公布了《最高人民法院关于国有工业企业以机器设备等财产为抵押物与债权人签订的抵押合同的效力问题的批复》（2002年6月22日起施行，法释[2002]14号）（下称《批复》）指出：
根据《中华人民共和国担保法》第三十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第九条规定的精神，国有工业企业以机器设备、厂房等财产与债权人签订的抵押合同，如无其他法定的无效情形，不应当仅以未经政府主管部门批准为由认定抵押合同无效。
二、对限制国有企业财产担保的检讨
我国国有企业改革举步维艰，颁行于1992年的《全民所有制工业企业转换经营机制条例》虽然在赋予国有企业的经营自主权方面大大向前迈进了一步，但仍然摆脱不了计划经济的痕迹。
随着国有企业改革的逐步深入，国家与国有企业之间的关系日益明朗。“政府对国家出资兴办和拥有股份的企业，通过出资人代表行使所有者职能，按出资额享有资产受益、重大决策和选择经营管理者等权利，对企业的债务承担有限责任，不干预企业日常经营活动。”[4]国家作为股东对其在国有企业中的出资享有股权，国有企业对其经营管理的财产享有法人财产权[5]（实则法人所有权）。国有企业的经营自主权（包括对其财产的处分权）不断扩大，并将最终使国有企业成为自主经营、自负盈亏的法人实体和市场主体。国有企业对其经营管理的财产享有法人财产权，其题中之义当然包括可以以其财产（包括关键设备、成套设备或者重要建筑物）设定担保。如果国有企业以其财产设定担保还需政府主管部门的批准的话，无异于否定国有企业的经营自主权，否定国有企业的独立人格。相关行政法规限制国有企业的处分权，其良苦用心固然可嘉。但应注意的是，国有企业的国有资产能否得以保全，并不取决于该资产是否设定担保或出让，而在于担保或出让所取得的资金能否得以有效的利用并获取相当的收益。如若国有企业不能清偿到期债务，无论其财产是否设定担保，都必须以其全部财产清偿债务，国有资产并不能得到保全。对此，原国有资产管理局《关于国有企业办理抵押贷款若干问题的批复》（1994年3月16日）指出：国有企业以财产作抵押向金融机构借款属于法人财产权范围内的自主行为，国有资产管理部门不应越权干预，也无法逐一审查具体融资决策的正误得失，更不能承担任何连带责任。因此，一般情况下，国有资产管理部门无须对国有企业以其财产设定担保进行审批和签署意见。
以“完全由企业自主决定处置，很可能影响部门行业内其他企业的生产经营为由”而否定国有企业对“关键设备、成套设备或者重要建筑物”的处分权，理由不足。以“关键设备、成套设备或者重要建筑物”设定担保并未移转这些财产的占有，国有企业仍可使用这些财产，为自己和其他企业加工产品，同时，应当看到国有企业用这些财产为其他企业加工产品并非无偿，即使在实现担保权，移转这些财产的所有权之后，相应企业仍可协商由这些财产的新所有人为其加工产品，由此可见，这些财产所有权的移转，对相关企业的生产并无大碍。
综上，国有企业未经政府主管部门批准，以其财产设定担保，如无其他无效事由，应肯定其效力。
三、《最高人民法院关于国有工业企业以机器设备等财产为抵押物与债权人签订的抵押合同的效力问题的批复》的评价
最高人民法院的上述批复所采取的立场符合我国市场经济和现代合同法的发展趋势，有利于我国国有工业企业的改革，也保护了债权人的合法权益。由于前述法律规范之间的冲突，《批复》不得不采取变通的方法，“从经济现实中该类合同的基本价值以及合同法的基本法理等角度”[3]来认同国有企业以机器设备等财产为担保物与债权人签订的担保合同的效力。但从《批复》中提到的两大法律依据是否得出《批复》的结论？
我国担保法第34条规定：“下列财产可以抵押：（一）抵押人所有的房屋和其他地上定着物；（二）抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；（三）抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物；（四）抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产；（五）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；（六）依法可以抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”依该条第1款第4项，国有企业以国有机器、交通运输工具和其他财产依法抵押的前提是其“依法有权处分”的财产，而依通说理解，这里的“法”包括法律和行政法规，因此，《全民所有制工业企业法》、《条例》的相关规定自有其适用的可能性。同时，该条并不构成对《条例》的修正，不能依“后法优于先法”的法适用规则而径直适用担保法。因为，担保法第34条第1款第4项规定的是抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产可以设定抵押，而《全民所有制工业企业转换经营机制条例》第15条正好规定的是国有企业对其关键设备、成套设备和重要建筑物处分权的限制，亦即国有企业的关键设备、成套设备和重要建筑物正好是国有企业依法不能处分的财产。两者不构成相互竞争关系，自然不发生“后法优于先法”的问题。同时我们注意到，上引国资企函发[1994]36号文只是原国家国有资产管理局的行政解释，在效力上并不具有废止《条例》这一行政法规关于国有企业成套设备或者重要建筑物设定担保中的审批程序的作用。所以，许多地方的政府主管部门至今仍要求相关国有资产担保时必须经过相应的批准程序。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第9条规定：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。合同法第77条第2款、第87条、第96条第2款所列合同变更、转让、解除等情形，依照前款规定处理。”但该条并不能作为本批复适法性的依据。根据该条，《条例》（属行政法规）规定“关键设备、成套设备或者重要建筑物”须经政府主管部门的批准才可以设定担保，因此，如果未经批准，只有在一审法庭辩论终结前办理批准手续的情况下，才能认可担保行为的效力。
由此可见，本批复提及的两大依据均不能作为得出本批复结论的理由。这也说明了我国国有企业立法的滞后及其给司法实践所造成的影响。《批复》使用了“《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第9条的精神”一语，从文义上解，这里的“精神”应指法条背后据以支持该条的“立法”精神。该条规定的是批准、登记等对合同效力的影响，其中表明，批准、登记等不是合同的成立要件，法律、行政法规规定应当经过批准、登记等手续生效的，则自批准、登记时生效；某些批准、登记等手续是可以补办的；登记有两种情况，可能是合同的生效要件，也可能不是合同的生效要件。[6]该条的“精神”究竟是什么？以下分析可供参照：
从合同法的基本法理上分析，进入市场经济社会以后的现代合同法以维护交易安全为己任，也以维护合同的经济性原则为基本原则。现代社会，合同不再像过去一样只是简单地发生在两个人之间的事情。事实上，双方当事人之间的合同行为往往会大量涉及第三方的利益或者隐藏在合同当事人背后的第三人的利益。在经济流转速度加快的情况下，维护合同效力实际上也就是维持了一定范围内的合同链的效力。这也反映在发达国家近年来出现的关系契约论的基本观点之中。因此，为了避免因合同被确认为无效而引起的不经济问题，各国合同法均将维持合同效力作为合同法的一个基本原则。我国合同法也采取了同样的立场，在立法过程中切实贯彻了尽量减少无效合同的基本原则。这也是《批复》起草过程中所考虑过的一个基本原则。[3]
有学者认为：《条例》“要求批准的并非合同，而是合同标的物。即使可以把《条例》的规定看成是对合同关系的规定，《条例》本身也未规定‘经批准才生效’。因此，不应把对抵押物的批准程序作为认定合同效力的依据。”[7]本文作者对此不敢苟同，从《全民所有制工业企业转换经营机制条例》的前述条文内容可知，要求政府主管门批准的是“关键设备、成套设备或者重要建筑物”的担保或出让行为，并非这些财产本身，试想，这些财产本身的存在有什么要批准的？即是要批准，自然是未经批准，这些行为不能发生，如发生，则无效，这是批准程序的题中之义。正是基于此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第9条才将“批准”与“登记”作了各别规定，采用了不同的措辞，将“应当办理批准手续”和“办理批准、登记等手续才生效”两者相提并论，并非要求法律和行政法规一定要规定“办理批准手续才生效”，才有第9条适用的可能性，上文作者只反驳了其一，没有虑及其二，其说明性解释不足以构成该批复适法性的理由。
四、国有企业为他人担保的问题
据调查，国有企业为他人提供担保的主要原因和形式包括：(1)企业主管部门指定企业担保或互保；(2)在政府协调、指令下为其他企业担保；(3)在政府某些领导干预下担保。这几种担保形式中，除企业互保多属自愿担保外，其他形式的担保绝大多数都是企业非自愿或者被迫提供的。在调查中发现，被担保企业普遍生产经营不景气，有的关闭停产，有的已陷入资不抵债的困境，根本无力偿还贷款，甚至连利息也无法支付。不少提供担保的国有企业的正常生产经营受到严重影响。[8]
对此，有学者主张对国有企业为他人担保应进行限制，有学者进一步地认为，国有企业为他人担保是违背市场经济规律的行为，因为它是一种有资本投入而无利润回报的行为。担保不是一种经营行为，不具有等价交换的性质，仅仅是一种单向负责的民事行为。但是我国的法律制度不禁止国有企业为他人担保，所以国有企业在没有分文对价的情况下，承担担保责任，结果是弊大于利，不利于国有企业的改革和发展，因此，应当以立法的方式禁止国有企业为他人担保，防止国有资产的流失。[9]
“以营利为目的”是任何企业作为市场主体的基本特征，国有企业亦不例外。担保这种“或有负债”极易变成“现实负债”，与企业“以营利为目的”的宗旨相悖离，亦即企业承担了担保风险，但却没有任何收益，似乎是一个违背经济理性的行为。但我们应看到，绝对地禁止国有企业对外提供担保，至少在当前的情势下，并非是一个理性的选择。
企业“以营利为目的”并不排除企业的个别行为不以营利为目的，如企业的捐赠行为，也不排除企业的个别行为不以当前营利为目的而置重于长远目的。如企业为了未来市场的开拓，提高竞争力，为自己的“上游”、“下游”经营者提供担保，进一步结成战略同盟。此外，企业的经营与发展仰赖于资本，在我国目前资本市场尚属新生事物的情况下，企业据以生存的资本主要来源于包括上市、发行债券、贷款等在内的融资渠道。其中，贷款是主导性融资渠道。贷款人（商业银行）基于贷款的安全性考虑，在绝大多数情况下要求企业借款时提供担保，此时企业除了以自身资产提供物权担保之外，只能向其他企业或个人“觅保”，而个人的担保能力有限，且其资产变化无常，信贷实践中一般不愿接受个人为企业贷款作保，因此，企业贷款时一般只能由其他企业作保，由于企业担保的存在，使商业银行和企业在资本市场中形成了稳定、可靠的资金供需关系，降低了资本市场的运行成本，从而提高整个社会资源配置的效率。
对国有企业对外提供担保的绝对禁止，一方面使企业贷款时不能向国有企业“觅保”，另一方面使国有企业贷款时亦不能向其他国有企业“觅保”，使本亦存在的“觅保难”将更加困难。这样，使担保制度的功能得不到有效发挥，进而增加交易的费用和资本市场的运行成本，不利于实现“物尽其用、财尽其流”的市场经济理念。在我国社会信用体系还远未建立的今天，尤为如此。
基于担保风险的客观存在，本文作者也不主张对国有企业为他人提供担保不加任何限制。国有资产管理部门作为出资人代表，可以规定国有企业为他人提供担保的条件和程序，并可将其载入国有企业章程，通过登记以对抗第三人。国有企业从防范经营风险出发，亦可在其企业章程中详列为他人提供担保的条件和程序，如明确担保权限、限定担保额度、慎选担保对象、严格担保程序，以控制企业的担保风险。
收稿日期：2006-09-22
标签：国企论文; 抵押合同论文; 合同管理论文; 土地使用权抵押论文; 国内宏观论文; 企业经营论文; 宏观经济论文; 国家部门论文; 经济论文; 合同管理办法论文;