清末礼法分离的社会动因和文化动因新探，本文主要内容关键词为：动因论文,礼法论文,清末论文,社会论文,文化论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
礼法合一是传统中国法律区别于近代法律的最显著特征。然而在清末，礼法合一的传统法律实现了向礼法分离的近代法律的过渡，1910年清政府颁布的《大清新刑律》乃是这一过渡带的分水岭。它不仅是中国法律近代化的开端，也是中国政治近代化的一个重要标志。导致清末礼法分离的根本动因是什么？以往学界同仁从外来因素中剖析的居多。笔者感到，分析清末礼法分离的根本动因，不能避开中国本土的社会状况和文化状况，因此，本文试图避开纯法学的研究方法，改从社会史和文化史的视野对这一问题进行考察，主要提出了如下两则观点：第一，清末社会生活方式的剧变及其对传统礼法规范的冲击，是导致礼法分离的社会动因或物质动因；第二，基于社会动因基础上的文化生活的演变和乡土观念的更新，是导致礼法分离的文化动因或精神动因。结论认为，没有清末中国本土的社会和文化动因的影响，礼、法就不能有效地分离，外来因素对礼法分离只起了催化剂作用。
中国封建社会，“礼”的主要作用是维护社会等级差异和纲常伦理。《礼记》曰：“非礼无以节事天地之神也，非礼无以辨君臣、上下、长幼之位也，非礼无以别男女、父子、兄弟之亲，婚姻疏散之交也。”《管子》曰：“上下有义，贵贱有分，长幼有等，贫富有度，凡此八者，礼之经也。”“法”，主要指刑罚，主要作用是明“分”、“别”，即别贵贱，明等级，定职守，审赏罚，凡爵身、制服、量禄、饮食、衣服、官室、轩冕、棺椁等皆分等别级。礼强调以教化明分、别，法强调以赏罚明分、别，两者在春秋战国时期一度受到激烈的争辩。由于它们的基本职能没有本质区别，虽经汉代“罢黜百家，独尊儒术”，两者却能求同存异，礼与法、德与刑的对立渐渐消弭，最终实现了礼法合并。尽管提法上仍以礼为主，刑法为辅，“德主刑辅”，“以刑弼教”，“失之礼而入于刑”，实际上礼中有刑，刑中含礼，两者形分神合。《四库全书》唐律疏议解说：“唐律一准于礼，得古今之平，故宋世多采用之，元时断狱亦每引为据。明洪武初，命儒臣同刑官进讲唐律，后命刘惟谦等详定明律，其篇目一准于唐。”“一准于礼”，概括了中国封建法律的最主要特色。
清廷入主中原后迅速汉化，法律制度上毅然仿效汉族历朝，遵循礼法合并的原则，以重“十恶”、“八议”为立法的前提，律有名例律、吏律、户律、礼律、兵律、刑律、工律，定例有服制之异、良贱之异等。从衣食往行到婚嫁丧祭，从交际宴会到宗教娱乐，无论在家庭还是社会，无论是物质生活还是精神生活，不同身份的社会成员各有不同的法律待遇。清朝法律是封建社会礼法结合得最好的模型，通篇围绕等级制和家族制这两个中心。
然而到了清末，礼法合并的法律体系受到冲击。以1906年（光绪32年）开始编纂，1910年（宣统2年）颁布的《大清新刑律》为标志， 礼法基本趋于分离。《大清新刑律》总则17章，分则36章，暂行章程5 条。该法“原则上删除了比附，采用资产阶级的‘罪刑法定’主义，规定了凡律文无正条者，不论何种行为，不得为罪，并取消了在法律适用上的等级的特权，基本上使法律面前人人平等”[1]。 这是中国第一部具有资本主义性质的法典。《暂行章程》仍是“礼教”性质的律文，但只作为附则列于正文之后。中华民国及北洋军阀的刑法中仍有礼的因素，不过已不占主导地位。
清末礼法何以分离？学界归功于外因者颇多，如外国在华领事裁判权的确立，欧美学说的大量输入，中外通商等等[2]， 述及内因者不多。一种制度的产生或消亡，原因是多方面的，起决定作用的却是内因，即看它赖以生存的“土壤”更变与否。笔者认为，清末礼法分离，外部动因固然重要，内部动因也不可忽视，本文拟从社会动因和文化动因两方面对此问题作初步探讨。至于清末礼法分离的具体过程，笔者将有另文讨论。
一、礼法分离的社会动因
清末礼法分离的动因首先来自社会生活的冲击。法律中等级条文的基本废除是清末礼法分离的首要标志。衣食住行、婚嫁丧祭、交际宴会等是社会生活的最基本内容，传统中国社会，社会成员等级身份不同，生活方式的规格等级就不一样。是否继续用礼法规范臣民的生活方式，是清末礼法之争的焦点之一。礼教派提出，要以礼明等威，辨上下，“自上而下则等级自明，不上而下，则何名为等？”如何实行以礼辨等呢？应当“严贾人不得衣丝之禁，举宫室衣服饮食器用奴仆一切而立之限，家守仪型，人知自爱，此谓之廉耻兴而等威辨，等威辨而风俗清，风俗清而财用裕，财用裕而人心淳，人心淳而罚省。”[3] 只要用行政手段控制消费生活，就可达到辨等威、清风俗、裕财用、淳人心、省刑罚的目的，“先王所以平天下之心者，特有此具”。[4] 礼被看成是中国数千年来的精神传统，立国之根本，平天下之灵丹妙药，关系到国家的治乱，制定法律不能不把有关生活方式的礼制包容进去。对现行律例及刑法草案中涉及生活方式的条文礼教派提出许多非议，“现行律例，如危害乘舆车驾者，惟合御药及乘舆服御物有失误之文，余无过失宽刑之典，诚以君上尊严，凛乎不可侵犯”，而刑法草案增设的过失一条，只治以二、三等有期徒刑及罚金，窃取御物亦仅处以徒刑，“是使奸民得以藉词卸脱，启其藐玩轻忽之心而犯者众，”[5] 明确指出了对僭用服舍车马等的处罚太轻，如使庶民产生藐视玩忽之心，法律就不易维系下去。因此礼法绝不能分离，这是维护上下等威秩序的需要，也是保持中华精神传统的需要，“政与教相维而后上下无歧志，刑与礼相应而后出人有大防，君父之伦与天无极，此中国数千年礼俗之精神，所谓悬诸日月，百世不刊者也。”[6]总之， 制定法律须本着礼制明辨上下等威的精神，方适应中国的政体。
刑法乃封建国家的“惩戒之具”，对社会生活方式适用与否，要看它在社会生活中的使用效应，行之有效，则应存在下去，令行不止，则应重新拟制，使它与社会生活协调发展。现在让我们看看清末礼法与社会生活之间的关系。根据清律，所有社会成员的生活方式皆有一定的等级规制，如庶民男女衣服不准用金绣；妇女首饰只能用一件金器，一对金耳环，不能用花样金钱制造妆饰，奴仆只准用一般丝绢粗布，禁用缎纱和细皮。官民帐幔、器皿、帽饰、马鞍、房屋、坟莹、轿舆、伞盖、彩礼、筵席等都要依法使用，服式、屋舍、器物之类违式僭用者，有官的杖一百，罢职不叙；无官的笞五十，罪坐家长，僭用龙凤纹的处罚更重。“上可以兼下，下不可以僭上”，是所有仪制固定不变的原则。[7]尽管礼法如此苛严，清末社会生活的违礼现象却非常严重。都城内外的士商绅富，一切往来酬应，“其衣服必锦绣纂组而以布帛为不足观，饰物必珠玉金翠而以银铜为不尚，筵席必珍错修脯而以鸡豚为不足食。”[8]内地一些中小城市原来“俗尚勤俭，有陶唐之风”， 清末则颇为奢华，“嫁娶衣饰一切务期华丽。”[9] 一向作为贡品的南京绸缎成了当时社会上的时髦用品，举行宴会，接待宾客，祭祀祖先，无论贵贱，若不穿宁绸贡缎，别人就会另眼相看。[10]政府曾规定，婚娶时只有四品以上官可送八尺缎，八件金银首饰，十盒食品作彩礼，军民不等不能送金银首饰，食品不超过十盒。迎接时，无品位官员、生监、军民不能用执事仪仗，吹鼓手不超过八名，灯不过四对。[11]清末有些庶民百姓行聘时，先造首饰板二块，将黄冠、簪、金花、珠花、翠花、金如意、玉如意、匾方、金镯、玉钏之类缀钉其上；陪嫁物有十二箱四厨、八箱两厨、六箱四厨、四箱一厨之分类。经常被雇用的彩结仪仗队阵势庞大，吹鼓手十人一起，吉庆等鼓乐均六人，细乐器人；丧事细吹用小唢呐，每起八人，头鼓四人；马上鼓手八人。有的庶民所用的执事仪仗不但王公府弟不用，就是世族之家也不能享有。[12]京师宴客之家所用器皿极为精致，“不独外省所未见，即京师向未之有也”，置办酒席，每一厨师都得准备数十桌。[13]
官员知礼违礼的现象亦不罕见。《礼部则例》及清律规定，总督以下至知府用杏黄伞，府佐贰官以下至县丞、教官用蓝伞，杂职以下无伞，武官自提督以下至都司用杏黄伞，而清末文官府佐贰官皆用红伞，武官千总也是如此。[14]
丧葬方面的违礼现象也较严重。清律规定：凡有丧之家必须依礼安葬，如惑于风水及托故停柩在家经年，暴露不葬者杖八十，听从尊长遗言将尸体烧化及置弃水中者杖一百。居丧之家修斋设醮，男女混杂，饮酒食肉者杖家长八十，僧道还俗。以此维护儒家慎终追远、入土为安的孝道伦理。然而民间不依礼法者颇多。如火葬风俗全国皆有，东南沿海尤多，每年清明前后“相率焚化，名为火葬”。[15]中元、冬至时节，百姓也多“举先人之遗骸而付之一炬”，而逢用土葬，亲戚“咸耻笑之”，用火化“独不以为伤，反为之劈棺，举以襄其事”。[16]居丧酬宴宾客，聚众作乐者更是举不胜举。
关于人际交往方式，清律早有明文。如官员过往迎送，上司官及（奉朝命）使客经过而所在各衙门官吏出廓相送者杖九十，上司令属官于迎送不举问的照此科罪。属员借机贿赂上司或上司子侄亲戚、上司或上司子侄亲戚勒索馈赠、藉供应科敛百姓、安设公馆等要处以革职拿问、降级调用或杖刑。至于见面作揖跪拜、答礼辞退等各级人员均须依礼法而行。清末这类礼法常被官民置于脑后，见面时“卑幼之于长上，属僚之于上官，小民之于官长，僮仆之于主人，皆动辄跪拜，罕复答礼”。[17]官员在官场宦海中要站稳脚根，待人处世得灵活机动，随机应变，有的京官“专以咀嚼外官为事”，每遇督抚司道进京，邀请宴会，临行时，估量获利多少，留家告别，外官须付留别礼。年节应酬及红白喜事，还要馈赠。应酬不周，官运就会受到影响。[18]至于寿礼陋规杂款，“公分公宴，炭敬冰敬，以及贽见乾修不一而足”。官员十分精力，大半花于交际应酬，如同治七年（1881年），薛福成以候补知县身份至宣化府上任，所有谒庙、拜客、阁城、过堂及一切酬应整整用了一个月。[19]许多正常的行政事务难以正常进行，衙门、营伍、公所之中，如阅公文，审狱犯，勘田亩，修刑政，勤操演，严监察等事“无一暇日”，“乃因迎送而各事俱废矣”，郑观应慨叹道，“呜呼！此我中国上下四万万人群相见以伪，而至成今日之衰弱也”。[20]
清末社会生活中，蔑视礼法，追求享乐，不只个别现象，不足局限于某个领域，某个阶层，它日渐成为新的时尚风行社会，具有很大的普遍性，涉及到各个方面，正如有人概括的那样：“人性好矜胜，文饰日滋而未已；亲戚宴款，动议方物；往来馈遗，重以金币；丧葬之家，雪盈堂涂，缁黄引进，盛音以娱宾，不如是则谓之不孝；男女婚耦，礼未行而征逋者填门；豪家以骄其里 而无识效之。”[21]一方面是等级森严的礼法，一方面是活泼多变的社会生活，双方矛盾尖锐，冲突激烈。我们知道，法律属于上层建筑范畴，它的制定和推行主要依靠国家行政力量。传统中国社会，国家政权建立在自然经济基础之上，在社会相对稳定时，能以行政生活干预经济生活，以权力支配分配，对社会通过法律等实行超经济的强制，法律充分体现出政权的作用，行政权力是影响法律作用的主要因素。影响社会生活的因素却是多方面的，有行政的，也有非行政的，当非行政力量超过行政力量时，社会生活就会对原有的法律提出新的要求。
影响清末社会生活的力量主要来自下列方面：第一，来自生产力的发展。清末，西方资本主义列强打开了中国的大门，给中华民族带来了深重的灾难，客观上也向中国古老的自给自足的自然经济结构输入了新鲜血液，促进了中国近代工商业的产生。洋务运动的兴起，民族资本主义的发展，沿江、沿海近代城市的崛起，内地市镇的发达，西方生活资料的输进等等，为社会生活的更新提供了丰富的物质资料，生活方式突破基于自然经济的礼法有了可能。第二，来自民众的消费心理。生活方式的等级性不等于其进步性，在可能的条件下，人们可以舍前取后。如清代轿舆素讲规格等级，造次不得。可到了同治年间，京堂官三品以下的罕有坐轿，因为乘轿“岁费千金”，一品大员才有这么多钱雇轿夫。光绪、宣统年间，贵人皆乘后档马车，（车轴移至车后，减轻颠簸）“风日清和，士夫命驾出游，或纨袴子弟为竞车之戏， 皆好坐其处”。庚子以后，西式马车盛行，风气又为之一变，乘坐西式马车的人愈来愈多。[22]达贵士庶所以弃轿乘车，一图便宜，二图舒适，更无须小心翼翼，谨慎考究是否符合那些轿舆仪制，礼法失去了施行的客体。第三，来自客观环境的制约。社会生活可以影响社会环境，但不能超脱社会环境，不断会受到客观环境的制约。例如清末火葬风气所以在东南沿海最为流行，原因之一就是这些地区人口密度高，实用耕地面积少，人多田少的矛盾突出，占地土葬势必加剧这一矛盾，所以乡民“坚持蚕桑为重，营葬即有碍种桑之见”，遂致火葬“相习成风”，[23]礼法控制不了客观环境，也就难以完全控制社会生活。第四，来自官场风气的腐败。礼法规定了生活方式的等级，客观上为特权等级带头违法开辟了道路。清末统治者凭借自己的政治优势，挥霍浪费，奢侈享乐。如每逢皇室寿庆或丧葬，莫不耗资无数，装点排场。慈禧太后为举行寿庆，就曾将海防款项挪作三海工程费用。上行下效，封疆大臣，州县吏胥，无不刻意钻研，竭力巴结逢迎上司，“大员过境，办公馆，送筵席，与夫种种供应，地方官无从开支，非苛索民间，势必赔累”。[24]清廉之士反倒官运不济，办事处处碰壁。所谓交往迎送礼法不过徒具空文而已。
为了遏制礼法失控势头，清政府曾采取过一些措施，如：三令五申责令守土官厉行教化，宣讲“圣谕广训”；同治七年（1868年）勒石立碑，颁布火葬禁令；光绪元年（1875年）刊行《会典通礼官民婚丧冠服规条》等等。一些道学之士也认真做着扭转“颓风”的工作，如道光时湖南巡抚、湖广总督吴荣光对会典、通礼、律例、《五部则例》、《学政全书》等书中关于人心风俗、政教伦常的主要内容加以节录，编成《吾学录初编》，旨在使礼制简明易读，便于官民阅览遵守。但是清末社会生活的变化是诸多力量合力作用的结果，单靠行政力量应付这种变化显得软弱无力。清末以分辨等威为主要目的的礼法在社会生活的冲击下风雨飘摇，制定符合社会生活规律的法律制度是清末社会发展的客观需要，礼法分离势在必行。
二、礼法分离的文化动因
制度的兴衰离不开文化的生息，在历史长河中，文化的发展领先于制度，又体现于一定的制度形式。家族观念在中国文化发展过程中占据特别重要的地位，“我们几乎可以说，中国文化全部都从家族观念上筑起，先有家族观念，乃有人道观念，先有人道观念，乃有其他的一切”。[25]同以往一样，清律也以保持家族制度为出发点，以维持社会风教为重任，所有刑、律、名例、比附、圣训、谕旨等均具法律效用，无不贯穿家族观念和儒家伦理道德学说。清末礼法分离的另一主要标志是用固定刻板的法律条文取代斟“情”酌“理”的律文以外的变例，用近代法理思想取代传统的家族观念。
新律中要不要贯彻家族观念是礼教派与法理派争论的主要焦点。礼教派列举种种理由，反对不顾纲常伦理，制定刑法。张之洞说，“三纲为中国神圣相传之圣教，礼政之原本；法律本原实与经术相表里，其最著者为亲亲之义，男女之别，天经地义，万古不利”。[26]张仁黼指出，“中国文教素甲全球，数千年来礼陶乐淑，人人皆知尊君亲上，人伦道德之观念最为发达，是乃我国之国粹。中国法系即以此，特闻立法者，必以保全国粹为重，而后参以各国之法，补其不足。”[27]刘廷琛奏称，“天下至大，所持以保治安者，全赖纲常隐相维，今父纲、夫纲全行废弃，则人不知伦理为何物，君纲岂能独立，朝廷岂能独尊。”[28]稍前一些的封建法律思想家如薛允升明确提出，“古律之为书，原根极于君臣父子夫妇之经，而使事物之各得其宜也”，又说，“服制之有等差，莫详于《仪礼》，而君父之服制列为第一。”[29]最高统治者也坚持认为，“刑法之源，本乎礼教……中国素重纲常，故于干犯名义之条立法特为严重，良以三纲五常，阐自唐虞，圣帝明王，兢兢保守，实为数千年相传之国粹，立国之大本。”[30]诸般理由归结为一点就是纲常伦理、服制人伦是中国的国粹，立国的根本，制定刑法，决不能偏离家族主义这根标杆。非此，文化上即不能保存国粹，限人文化虚无；政治上即失去立国的基础，导致君主专制的危机。家族主义的盛行给清末修律设置了棘手的难题，宣统元年（1909年）撰成，次年批准施行的《现行刑律》基本上以《大清律例》为模本，首列《服制总图》，“以重礼教”，这是与家族主义妥协的产物。但1910年12月颁布的《大清新刑律》则冲破重重障碍，使中华刑法体系发生了质的飞跃。这种变化不是以某个人的意志为转移的，它是与清末中国传统文化危机分不开的。
传统中国一向标榜为“礼仪之邦”，“敬敷五教”，“德披四方”，然而以纲常伦理为核心的道德原则却越来越流于外表的形式，骨子里却包含着许多蔑礼乱法的罪恶。对此，以前已有人进行揭露，但作为一种社会思潮则形成于清末，尤其是戊戌变法到预备立宪这段时期。
纲常名教是家族观念的支柱，思想界以此作为批判家族主义的突破口。早在嘉道时期，就有人对要求妇女恪守闺媛礼仪、保持贞洁的说教提出非议，认为男子再娶与妇女改嫁应当同等对待，那些以为“男子理义无涯涘，而深文以网妇人”的言论是“无耻之论”[31]。 戊戌维新以后，思想界对纲常名教的抨击越来越激烈，思想家们将纲常名教虚伪性及产生的罪恶揭露得淋漓尽致，指出：“名者，由人创造，上以制其下而不能不奉之；则数千年来三纲五伦之惨祸烈毒由是酷焉。”[32]中国数千年相传道德的本质“皆人为之道德，非天然之道德；皆原于习惯、纲常名教矫糅造作之道德，非根于心理、自由平等博爱真实无妄之道德也；皆伪道德，非真道德也。”[33]长期以来，“君以名桎臣，官以名轭民，父以名压子，夫以名困妻”，[34]纲常名教披着“圣洁”的外衣，造就了无穷的罪恶。就妇女而言，三从四德之说就起着“矫揉其官骸，锢蔽其智识，剥夺其权利，奴之、物之、残之、贼之、不以人类相待”的作用，使妇女从肉体到精神不成为其人[35]……
与孔教相依存的君主专制主义是家族主义的社会化。清末伴随着立宪呼声的增强，思想界的批孔及君主专制的浪潮愈来愈高，学者们声称：“凡有人类，皆当平等”，要平等，则出发点必先齐一。从这一意义上说，“第一当破坏者，君主世及之制”。[36]中国君权所以发达，关键有两点：一是由于“圣人教忠之学说”。“圣人”为君主统治创造了理论根据，君主因而利用，如祭庙、拜圣像、用圣言等。二是由于“君主之利用圣人学说”。君主没有“圣人”，压制臣民就有困难，有了“圣人”，君主“乃得操纵自如，以济其奸”。[37]有人还指出：孔子学说为专制政府利用后，造成了人民的恐惧和迷信，“孔丘砌专制政府之基，以荼毒吾同胞者二千余年矣。今又凭依其大祀之牌位，以与同胞酬酢”，大祀牌位一天不付之一炬，政治革命就一天不能成功，[38]务必用“破坏主义”来摧毁二千多年的专制统治和独尊的孔教。孔教与君主专制的结合造成中国封建社会长期处于凝固状态，君主专制以孔教为理论基础，孔教又以君主专制为屏障，相辅相成。思想家们能认识到中国革命要成功，既要破坏君主专制，又要破坏孔教，抓住了家族主义实质，击中了其要害，达到了当时社会思想认识的最高水平。
宣传个性解放，强调人类平等，呐喊变革旧式婚姻家庭，是清末思想界批判家族主义的又一主要议题。清律规定，男女婚嫁由家长或长辈作主，即使家长被囚，亦须听他们的安排，自行婚嫁则处以杖刑；良贱之间禁止通婚，违者处以八十至九十的杖刑；五服关系中，妻子的地位低于丈夫，妻子殴打丈夫，不管丈夫告发与否，均杖一百。如果有伤，加凡人斗殴三等治罪。如致残废，绞立决。致死，斩立决。故杀，凌迟处死。丈夫殴打妻子，未成伤的不论罪。致伤的，妻子告发，依凡人斗殴减二等治罪。致死的绞监候。故杀者绞立决。奴婢与良人同罪，处罚轻重也不一样。[39]政府以法律形式维护家族制度，束缚人的个性，遭到了思想界的猛烈挞伐。思想家们指出：人只有享有自由、平等，才以言必信，信必果，处处“孝顺”、“尊亲”当头，只会“薄信果”。[40]婚娶依父母之命，媒妁之言，贻害无穷。有人将传统婚礼归纳出六大通弊：男女不相见之弊，父母专婚之弊，媒妁之弊，聘仪奁赠之弊，早聘早婚之弊，繁文缛节之弊，[41]婚姻当事者没有独立人格，妇女在旧婚礼的约束下，更易于成为夫权奴役的工具，使女权受到抑制，这也正是奴婢之风形成的根源，“从来邦人积习，每利用乾刚坤柔之说以抑女权，其用力也，有甚于雄主之防民党。女流服从成，无自独立，日积于昧，日流于贫。是奴婢之风不能断绝者”。[42]学者们呼吁，既然“天下兴亡，匹夫有责”，妇女就有为社会尽义务的责任，也有受社会保护的权力，人格应当独立。妇女要独立，首先必须立气节，兴教育，振工艺，改良婚姻，妇女才能为国家社会建事业。[43]声讨矛头直接指向维护纲常伦理、抑制人性的礼法。
如果说以上是反传统文化的“精英意识”的话，那么我们再看看民众意识对传统文化的反映。清末实际生活中，人们用行动来表达了对礼法清规戒律的不满。如礼法虽有良贱不婚的禁令，但人们视若无睹。清朝中期，刑部郎中沈澍因娶婢为妻被革职发往伊犁。清末情形迥异，娶婢为妻已是司空见惯。两江总督陶澍就坦然娶奴婢为妻；兵部尚书彭玉麟结婚25年，知道妻子原是奴婢身份后仍恩爱如初；湖广总督官文前妻去逝，续立奴婢为正，湖北巡抚竟不以为怪，愿认该奴婢为义妹。[44]清政府一向要求官僚缙绅以身作则，宣讲风教，化导士民，可清末这些人竟知法犯法，晓礼违礼。礼法合并的清律在社会中上层尚且无人认真遵行，在社会下层的命运更加可想而知。政府颁行的礼法乡里之人“往往于字句内疑信参半，未能尽行”，[45]对新式习尚则趋之若鹜，模仿及时，如光绪、宣统之际，盛行文明结婚，“倡于都会商埠，内地亦渐行之”。[46]
文化生活是群体意识的集中反映，清末文化生活同样呈现反家族主义和违背礼法的趋势。清朝统治者敬天重神，统一规定了祭祀对象、时间、方法，禁止民间私行信仰、祭祀、娱乐，如私家告天拜头、妇女入庙烧香拜佛、迎神赛会、群体娱欢等均要受到制裁。统治者把文化生活纳入政治制度，独揽信仰大权，是为了让社会成员认定君权天赋，君王是天神在世间的总代表，一姓之天下应世世代代传递下去，从心理上强化民众尊君亲上的孝忠观念。然而清末人们在文化生活上再也不满是于一成不变的模式，千方百计寻找新的生活乐趣，于是各种非“正统”的文化活动纷纷出现。民间对天地鬼神的崇拜突破礼法禁区，趋向多神崇拜，如清朝前朝严令禁绝的五路神道光时“日久禁驰，赛飨如故”。 [47]祭神方式也不依定制。迎神必行赛令，神像出庙，周游街巷，迎神队伍庞大，演戏人员此擎彼舞，引人注目，“其间男女，纷纷随之，盈街塞道，万头攒动”，[48]迎神赛会成了城乡俱行、男女皆宜的群体娱乐活动。不许妇女出门，入庙烧香的律令形同虚设。妇女开始走出家门，加入社会，接触异性，渲泄情怀。一些地区的士民岁首即相会于佛寺，“士女阗咽，殆无行路”。寺僧举办佛会，也是“妇女烧香者甚众”。清明前后，女子更为活跃，个个浓妆艳抹，结伴踏青，“妖姬静女，游侠贵介，踵相接也”。[49]相反，对列祖列宗的祭祀却日渐怠慢、简陋，和宗睦族的意识每况愈下。乡民百姓姑且不论，缙绅之家本该读书知礼，可他们“居则华堂邃室，游则典诏尽台，仆隶被纨绮，婢媵饰珠玉，而未尝以寸椽以妥先灵，斗粟尺布以给族人”，如果有人劝之以“崇古道，挽时趋”，世人反会“怪者半，嗤者半”。[50]社会成员对鬼神祖先的态度深深为功利主义所左右，敬畏、盲崇的心理被戏耍、交游的渴求所替代，昔日统治者视为禁脔的某些神灵而今成了民众文化享乐的藉口和表现自我意识的工具。
综上所述，清末文化的发展变化主要体现在：思想上对纲常伦理的批判，心理上的对家族观念的逆反，文化生活上对功利主义的追求。核心是反对家族观念。思想界以审慎的态度对孔子学说、纲常名教、专制主义、旧的社会习俗进行了深刻剖析，指出他们是中国社会迟滞、人性泯灭的祸根，明确提出社会要进步，人类要发展，必须变更家族观念，破坏君主专制，倡导自由平等，解放个性，以道德的美丽外表掩盖丑陋的内里，只会使社会更加腐败，退回野蛮。这一思潮虽然还没有完全占有社会思想阵地，但对礼教派抱定的纲常伦理乃中国立国之本的主张已造成致命的打击，在以家族观念为指导的法律思想体系上打开了缺口。清末法理派主张革新，反对守旧；主张平等，反对特权；主张法治，反对人治的法律思想就是思想界对家族观念和专制主义批判的结果，没有这些思想文化做舆论准备，法理派在这场争战中要取得决定性胜利并登上历史前台，还将需要更长一段时间。
法律的生命力首先在于获得社会成员的心理认同，而后才能使他们自学遵守。当它遭到社会成员的普遍蔑视，乃至公然违背时，就预示着它的生命力即将结束。清末法律就是这样。一方面是法律对伦理纲常的极力维护，一方面是民众家族观念的日渐淡薄；一方面是法律条文的严肃性，一方面是文化生活的活泼性。民众意识与法律制度组织成一对不可调和的矛盾。而心理（或观念）的变化是必然的，在历史变迁长河中富有“长时段”特征，所以不可能永远为相对固定的某项法令所桎梏，演变到一定程度，必将在行动上挣脱旧的锁链，呼唤新法令的产生。清末礼法分离是民众心理的需要。
三、结论
清末社会和文化的变化表明，以家族观念为指导，以维护等级制为主要目的的清律，基本上失去了社会基础和文化基础。在社会因素和文化因素的强大攻势面前，清律要么依据强有力的行政权力将业已脱轨的社会生活和文化生活拉回旧道；要么主动让道，顺其自然。事实证明，清末封建政权已日薄西山，气息奄奄，本身无法挽救岌岌可危的命运，更无力扭转江河日下的社会、文化时风，礼法分离已成定势。社会生活、文化生活的变化对清末礼法分离的直接影响就是促进了人们法律观念的更新，具体说：第一，认识到法律要随客观形势的变化而变化，“法律之为用，宜随世运为转移，未可胶柱而鼓瑟”。[51]旧法律的社会基础和文化基础都发生变化，法律内容也应随之改变，不能抱残守缺，墨守成规。清末社会生活和文化生活给新的历史条件下的法律提出了新的要求。第二，认识到法律与社会的关系应重新理解，不能把封建伦理道德等同于近代意义的公德，将旧的习惯融合于近代法律。“世界日新，则一切事亦日新，而习惯不除，则新机塞碍”，旧习惯不根除，社会进化就不能顺利进行。所谓文明法律就是以社会公德为依托的法律，“任人以道理为自由之行动者，曰公德；托于公德，发为理由，制之为‘法’；今日最文明之法，依托于公德为至精”，通过公德可直接改良法律，间接减缩皇权。[52]公德让人们有行动自由，尊重人格；旧道德则束缚自由，压抑个性。由公德改良法律，由法律制约皇权，这一认识是传统法学向近代法学转变的指示器。第三，认识到法学衰败的根源。“自来势要寡识之人，大抵不知法学为何事。欲事守法，或反破坏之。此法之所以难行，而学之所以衰也”。[53]专制统治者“势要寡识”，自己不懂法，却乾纲独新，以言代法，以权坏法，致使法律难以施行，法学因此衰微，要振兴法学，就要废除君主专制。这从法理上打破了君权神授的神话，清末思想界破坏专制制度及其理论依据——孔教的呼声在法学理论上得到了体现。第四，认识到以家族观念指导法律的不合理性。法理派认为，“刑法乃国家惩戒之具，非私人报复之端。死刑既定为一种，则通国中不当再有其他种之死刑”。[54]旧律对同一死罪的犯人却根据身份地位的不同，处以斩、绞、斩监侯、绞监候等刑罚，只能使等级制度更加巩固，家族观念更加强化。死刑惟一，排除了封建刑法的报复性和执行者的主观臆断性，是具有积极意义的近代法制思想。[55]法理派还认为法律应以轻刑、宽刑的人道思想为主，不能以“礼”替法；期亲犯罪应同凡论处，定罪要“舍例从律”；同姓为婚律、奴婢律应该删除。
这些对家族观念反思和批判的结果，折射出清末以反对家族主义和专制主义为主流的文化思潮。在这样的社会和舆论背景下，基本以自由、平等和保障人权为主题的《大清新刑律》呼之欲出。
礼法合一的传统法律牢固控制着社会成员的言行。每当王朝末年危机四伏之际，社会生活，文化生活都要对这种法律有所冲击，削弱它的控制功能。随着危机缓和与新王朝的建立，社会生活、文化生活又将恢复到原来的秩序，适应传统法律，其演变的轨迹为传统→反传统→传统。法律的根基没有动摇，法律的本质也不可能彻底改变。所以几千年中，封建法律从未发生过裂变。清末则不然，当社会生活、文化生活冲击传统礼法时，正好遇上中国几千年“未有之变局”，社会成员已不再安于现状，用能否表现自我、满足身心愉快的标准来追求新的生活方式；激进之士也不再把凡事须合于礼教作为思维的出发点，而以能否富国强民为功利尺度思考问题，器物层次的社会生活开始上升到观念层次的精神生活。这种由义理向势利的转换洋溢着传统社会向近代社会跃进的朝气，预示着近代法律的诞生。没有清末中国本土的社会、文化因素的影响，礼法就不能有效地分离。外来因素在清末礼法分离过程中只是起了催化剂作用。尽管清末礼法分离还拖泥带水，但它毕竟在形式上给礼法合一的传统法律划上了句号，使传统中国法律步入了近代法理体系行列。
注释：
[1]参见侯宜杰：《预备立宪是中国政治制度近代化的开端》， 《历史档案》，1991年第4期。
[2]参见杨鸿烈：《中国法律思想史》，下册，300页， 上海书店1984年版。
[3]《皇朝经世文续编》卷61，《礼政》。
[4]《皇朝经世文续编》卷61，《礼政》。
[5] 《浙江巡抚增韫覆奏刑律草案有不合礼教民情之外择要缮单呈览折》。本文所引奏折均见《清末筹备立宪档案史料》下册，中华书局，1979年出版。
[6]署邮传部右丞李稷勋奏新纂刑律草案流弊滋大应详加厘订折。
[7]参见《大清律例》卷17，《礼律·仪制》；《大清通礼》； 光绪《大清会典事例·礼部》。
[8]《皇朝经世文续编》卷74，《礼政》。
[9]道光《大同县志》，卷8《风土·风俗》。
[10]同治《上元江宁两县志》，卷7，《食货》。
[11]光绪《大清会典事例》卷325， 《礼部·婚礼·品官士庶婚礼》。
[12]参见范祖述：《杭俗遗风》，同治二年（1863年）刻本。
[13]姚元之：《竹叶亭杂记》卷2。 清末社会生活方式的违礼现象笔者在《论清朝中期以后社会生活的反礼法趋势》（见《中国史研究》，1992年，第2期）中叙述颇多，此处为论证方便， 引用了该文的部分史料。
[14]徐珂：《清稗类钞》，第二册，《礼制类》，第499页， 中华书局1981年版。
[15]《江苏省例》，同治七年（1868年）“严禁火葬条”。
[16]《禁火葬录》，杭州同善斋善春坊光绪丙戌（1886年）刻本。
[17]《郑观应集》，375页，上海人民出版社，1982年版。
[18]张集馨：《道咸宦海见闻录》，198页，270页， 中华书局， 1981年版。
[19]《近代史资料》，总63期，25页，中国社会科学出版社，1986年版。
[20]《郑观应集》，376页，378页。
[21]《皇翰经世文续编》卷61，《礼政》一。
[22]《清稗类钞》，第13册，《舟车类》，6116页。
[23]《禁火葬录》。
[24]《郑观应集》，380页。
[25]钱穆：《中国文化史导论》，42页，上海三联书店，1988年版。
[26]张之洞：《劝学篇·叙》；《张文襄公全集》卷690。
[27]《大理院正卿张仁黼奏修订法律请派大臣会订折》。
[28]《大学堂总监督刘廷琛奏新刑律不合礼教条请严饬删尽折》。
[29]《服制备考·自叙》。
[30]《修改新刑律不可变革义关伦常各条谕》，宣统元年正月二十七日谕。
[31]俞正燮：《癸已类稿》卷13。
[32]谭嗣同：《仁学》。
[33]愤民：《论道德》，《克复学报》第2、3期。
[34]《仁学》。
[35]《论三从》，《女报》增刑，《女论》。
[36]观云《平等说与中国旧伦理之冲突》，《女子世界》，14期。
[37]吴魂：《中国尊君之谬想》，《复报》，第1期。
[38]绝圣：《排孔征言》，《新世纪》，第52期。
[39]参见光绪《钦定大清会典事例》卷756， 《刑部·户律·婚姻》；《大清律例增修统纂集成》，卷4，《名例律》，卷28， 《刑律·斗殴》。
[40]严复：《原强》。
[41]陈王：《论婚礼之弊》《觉民》，第1—5期合订本。
[42]亚震：《奴婢废止议》，《河南》第9期。
[43]林士英：《论女子当具独立性质》，《留日女学会杂志》，第1期。
[44]《清稗类钞》第5册，《婚姻类》。
[45]《吾学录初编·自叙》。
[46]《清稗类钞》第5册，《婚姻类》。
[47]光绪《大清会典事例》，卷400，《礼部·风教》， 《训饬风俗》（二）。
[48]光绪《怀来县志》卷4，《风俗》。
[49]参见同治《苏州府志》，卷3，《风俗》。
[50]《增辑经世文统编》卷60，《礼政》。
[51]沈家本：《寄簃文存》卷1，奏议，《删除律内重法折》。
[52]参见四无：《无你无君无法无天》，《新世纪》52期。
[53]《寄簃文存》卷3，《法学盛衰说》。
[54]《寄簃文存》卷3，《死刑惟一说》。
[55]参见李光灿《评〈寄簃文存〉》77，36页， 群众出版社，1985年版。