我国商业银行中间业务立法的缺陷及其完善，本文主要内容关键词为：商业银行论文,缺陷论文,中间业务论文,我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
商业银行业务通常分为负债业务、资产业务和中间业务三类。所谓中间业务，是指商业银行不运用或较少运用自己的资金，以中间人的身份，替客户办理收付和其他委托事项，提供各类金融服务并收取手续费的业务。由于它在商业银行的资产负债表上一般不直接反映出来，因此2001年6月21日中国人民银行发布的《商业银行中间业务暂行规定》将商业银行中间业务定义为“不构成商业银行表内资产和表内负债，形成银行非利息收入的业务”。
西方商业银行中间业务的开展已有160余年的历史，至20世纪80年代，中间业务收入逐渐成为其主要的利润来源。在我国，商业银行开展中间业务则是在20世纪90年代国内金融体制改革进程中展开的，其收入在商业银行总收入中所占比重并不大，个中原因错综复杂。按照加入WTO的承诺，中国在2006年必须全面开放金融市场。届时，我国的商业银行不仅要面临国内同业竞争，而且也面临国际同业竞争。由于外资银行已经发展成为一种综合性的全能银行，可以全方位的开展各种银行和非银行金融业务，所以国内商业银行的外部发展环境变得极其严峻。由于外资银行在较短的时间内不大可能像国内商业银行一样建立起庞大密集的营业网点，所以外资银行不会在短时期内就传统的资产负债业务与国内商业银行竞争，而会把竞争的重点集中在他们的优势领域——中间业务领域。由此可见，中间业务市场的发展将事关国内商业银行的生死存亡。又由于商业银行作为一个特殊的企业与国家的宏观调控密切相连，因此中间业务市场的发展同样关系到国家经济的命运。所以必须对中间业务的发展给予极大的关注，特别是从法律的角度予以规制和保障。因为我国目前正处于金融体制的改革过程之中，而深层次的改革问题只不过是制度问题。
一
商业银行在市场竞争中，大致经过从利率竞争，发展到服务收费竞争，再到全面服务竞争这么几个阶段[1]。西方商业银行自80年代至今乃至未来很长一段时间都将处于全面服务竞争阶段，中间业务的开拓创新则在这个阶段充当着重要的载体。所谓全面服务，是不再以劳动密集型而是以技术密集型为特征。凭借其技术优势，西方商业银行中间业务的发展具有了坚实的基础。但从法律对经济的保障作用来看，西方商业银行中间业务的发达亦与其国内的法律制度的完善密切相关，尤其是以技术为依托的金融创新“在推动金融业和金融市场发展的同时，也在总体上增大金融体系的风险，并使传统的监管制度失去了赖以存在的基础”[2]的情况下更是如此。因此如果不是西方发达国家给予其商业银行开展开拓创新中间业务以法律支持，那么现在其商业银行中间业务不可能具有国内商业银行无可比拟的优势。2001年地处江苏南京的外资企业“爱立信熊猫”公司计划启动一项国际通行的金融借贷方式——无追索权保理业务，但中资商业银行因国内政策和法律的限制，无法满足“爱立信熊猫”公司的需求。最终“爱立信熊猫”公司与汇丰银行上海分行、渣打银行上海分行签署了8.27亿元的无追索权保理业务协议。这一事件反映出我国目前的严格的分业经营、分业监管的抑制性的金融监管政策，在一定程度上遏制了金融创新的有限空间[3]。而在西方，由于20世纪20年代末因金融危机引起的世界性经济危机的影响，美国国会通过了《格拉斯·斯蒂格尔法》，率先确立了商业银行分业经营的体制，普遍实行严格的金融监管法律。在此法律环境下，中间业务在商业银行业务中所占比重较小。但由于金融自由化的发展，要求商业银行在金融创新不断的环境下坚守分业经营的成规已不可能。自“20世纪80年代以后，由于直接金融和金融创新的兴起和扩展，金融市场上不断出现了新的金融品种和金融工具的组合，美国法院的判决明显支持金融机构并购和业务交叉”[4]，因此美国于1999年通过《金融服务现代化法》，提出以全新的“金融控股公司”来确立银行业、证券业、保险业之间参股和渗透的合法性[5]。《金融服务现代化法》的颁布，“标志着现代金融法律已经由最初的规范金融交易行为到强调对风险的管理和规范，再到放松金融管制，以法律制度促进金融业的跨业经营与竞争”[6]。各国纷纷仿效，混业经营格局由此逐渐形成。自此，西方商业银行中间业品种不断增多，西方商业银行也因此成为“金融百货公司”或“万能银行”。可见，西方发达国家在一定程度上放松了金融监管，促进了商业银行中间业务的迅速发展。
二
我国已经成功的加入了世贸组织，为了迎接西方万能银行所带来的冲击，大力发展商业银行中间业务已成为当务之急。但目前我国所开展的中间业务多集中在传统的结算，汇兑，代理收付等方面，赢利能力较差。2004年6月初，深圳、重庆等城市的银行卡刷卡收费风波也昭示着商业银行中间业务的开展存在着透明度不高，信息披露机制不健全等问题。
我国商业银行中间业务在实践中之所以存在如上问题，在很大程度上是由于相关金融立法滞后、分业经营法律体制及严格的金融监管法律体制所造成的[7]。具体来说，我国商业银行中间业务立法存在如下问题：
1.虽然中间业务立法较多，但专门性立法较少。关于中间业务立法的法律法规或规章有：《全国银行间债券回购业务暂行规定》，《银行卡业务管理办法》，《支付结算办法》，《国内信用证结算办法》，《银行结算办法》，《境内机构对外担保管理办法》等等。但是，专门性立法却只有二部，即2001年6月21日中国人民银行发布的《商业银行中间业务暂行规定》和2003年6月26日银监会公布的《商业银行服务价格管理暂行办法》。同时，现有的不同位阶的中间业务立法，往往是针对传统的中间业务，而并非是针对新兴的中间业务，如上述列举的法律法规多为规范结算类中间业务，这说明了我国现行中间业务立法具有明显的滞后性，完全不能满足金融创新的要求。这种局面亟需改变。
2.我国现有的商业银行中间业务立法国际化程度不高，甚至与国际法律惯例矛盾和冲突。如《跟单信用证统一惯例》（UCP500），《国际备用信用证惯例》（ISP98）等作为调整中间业务的国际惯例，在我国众多相关立法中，只有《国内信用证结算办法》是参照UCP500的要求进行的对应立法。又如，票据具有无因性，这是国际惯例的规定。但是依照我国的票据法律法规的规定，票据的无因性并不完全。我国《票据法》第10条规定“票据的签发，取得和转让，应当遵循诚实信用原则，具有真实的交易关系和债权债务关系”，因此，商业银行在票据业务中必须严格审查票据是否具有真实的基础交易关系，作为与票据相关联的中间业务的开展，如票据承兑，必然随之受到影响。
3.我国现有的商业银行中间业务立法多为金融行政法律法规，且侧重于监管，较少关注金融民事法律法规。因此极不利于商业银行在开展中间业务时作为一个平等的主体与相对人进行交易。这是与我国的实际情况密切相关的。我国目前正在经历从计划经济向市场经济的转型，计划经济时代的残留一时还难以消除。因此，调整中间业务的金融法规多表现为金融行政法律法规在所难免，特别是制定于完全计划经济时代但至今尚未失效的法规更是如此。但这是很不利于商业银行中间业务法律关系的稳定的。因为中间业务本质上属于意思自治的领域，公权力不宜过度介入。
4.由于种种原因，在我国目前的金融环境下，商业银行不能经营全能业务[8]。我国修正后的《商业银行法》第43条规定“商业银行在中国人民共和国境内不得从事信托投资和证券经营业务，不得向非自用不动产投资或者向非银行金融机构和企业投资，但国家另有规定的除外”，基本上确定了我国商业银行经营的分业体制，而商业银行中间业务大都属于银行与非银行金融机构交叉经营的领域。因此，商业银行中间业务的开展因分业经营的法律制度受到很大程度的限制。不过，自2000年开始，我国商业银行分业经营体制已开始发生间接变化，如商业银行可以接受证券公司股票质押融资[9]。
5.商业银行中间业务的开展需要良好的社会信用环境，而我国目前完全缺乏相关的信用法律制度。在面临失信行为时，无法可依处理处罚该行为。
综上，笔者认为，正是由于我国现行商业银行中间业务立法的种种缺陷，束缚了中间业务的发展壮大。至2004年，我国商业银行中间业务收入占总收入的平均比例低于10％，而这一数字必须达到30％才能基本保障商业银行的赢利性。国际上先进商业银行的经验表明，这一数字为50％左右，是商业银行长期持续稳健发展的重要保障。我国商业银行在很大程度上仍然局限于传统的资产负债这样的微利业务，使我国商业银行在面临外资银行的冲击时，处于相当被动的境地。
三
健全的法律规范是商业银行中间业务健康发展的外部保证，西方发达国家商业银行中间业务的发达历程和我国商业银行中间业务的现状提供了正反两个方面的例证。因此，为了保障商业银行中间业务的健康发展，保障金融安全，必须从以下几个方面进一步完善我国商业银行中间业务的立法：
1.及时加强专门立法。因法律只是对有现有社会关系的确认、保障和调整，因此以技术创新为基础的金融创新对保守的法律制度提出了挑战性的要求。金融创新一方面可以提升商业银行的竞争力，一方面又可能增加商业银行的法律风险和市场风险。为避免法律风险，商业银行在创新过程中，需要有法可依；为避免市场风险，商业银行在中间业务开展过程中，又需要依法监管，因为市场主体的趋利性，永远只能限制，而不能消除。针对这种情况，需要及时加强具体中间业务的立法。例如，目前商业银行广泛采用电话银行，手机银行，网上银行等电子化服务方式，因此我国目前急需制定《电子银行服务法》。此外，针对我国目前关于商业银行中间业务专门立法不足的情况，应当加强中间业务的专门立法，相应配套的中间业务规章应逐步健全，如应尽快制定《中间业务管理办法》、《中间业务实施细则》。但与此同时，也要考虑到中间业务与资产负债业务虽然在法律上有所区分，但在事实上又有所联系，因此又不能将二者在立法上完全分开。
2.加强商业银行中间业务的内控制度建设，建立信息披露制度。由于商业银行中间业务不在资产负债表中反映，监管部门很难了解商业银行的风险情况，所以，商业银行在开展中间业务时，尤其应当建立信息披露制度。再者，商业银行开展中间业务，是以收取客户服务费谋求利润的，消费者所享有的知情权也要求商业银行建立信息披露制度。上述深圳重庆等城市的刷卡收费事件正好佐证了这点。当然，在建立信息披露制度的同时，要考虑到信息披露的对象、范围以及信息披露与商业秘密保护的协调问题。
3.商业银行中间业务立法要注意与国际接轨。西方发达国家与我国尽管存在国情、文化、历史传统的不同，却也有许多相似之处。如在经济体制上都不同程度的建立起了市场经济体制。因此，我国商业银行开展中间业务要大胆移植或借鉴国际法律惯例。目前，可为我国提供借鉴的商业银行中间业务的国际立法和国际惯例主要有：《跟单信用证统一规则》（UCP500）、《国际备用信用证惯例》（ISP98）、国际托收统一规则（URC522）及巴塞尔委员会制定的有关风险管理的一系列建议等。此外，我国应及时修改与国际惯例不一致又不利于中间业务发展的法律制度，如票据法所规定的票据的不完全无因性就必须修改。
4.借鉴西方发达国家放松对商业银行中间业务监管的经验，建立我国的鼓励金融创新的制度。金融监管的放松使西方商业银行拥有较大的中间业务发展自主权，商业银行因此获得了持续不断的利润收入。我国《商业银行中间业务暂行规定》将中间业务分为备案制和许可制两种，并侧重体现了对中间业务的监管。但《商业银行中间业务暂行规定》出台至今已三年有余，实际情况已经有所变化，其中有些规定已经不适应现在的情况的要求，限制了中间业务的发展。因此，我国银监会2003年5月29日发布《关于调整银行市场准入管理方式和程序的规定》取消了中资商业银行对原先适用审批制的若干中间业务的审批，如代理保险等，同时也取消了外资银行的若干中间业务的审批。此举意味着我国在银监会成立后，对商业银行中间业务的监管变得比以往放松。在目前放松对商业银行一部分中间业务的监管是有利于商业银行中间业务的创新和发展的，但未来放松与否及程度则具有不确定性，因为对中间业务的监管权属于宏观调控权的一部分，理应具有周期变易性的特点。
此外，我国急需建立中间业务相关信用法律制度，如《金融服务公平交易条例》等，以治理当前商业银行的中间业务发展过程中存在的失信问题和不正当竞争问题。
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