欧盟反托拉斯法离中国的兼并有多远，本文主要内容关键词为：中国论文,有多远论文,欧盟论文,反托拉斯论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
惠普以232亿美元收购康柏的计划(惠康合并)被欧盟的反托拉斯法(在欧盟被称为“竞 争法”)执行机构——欧盟委员会(欧委会)在2002年1月31日批准。欧盟竞争委员会专员 Mario Monti认为美国两大计算机集团的合并将不会损害欧洲市场的竞争，尽管惠康合 并体将使其占欧洲终端机市场的份额扩大到40%，但是欧盟的消费者及竞争对手已经足 够成熟、强壮，能与新成立的合并体抗衡。
也正是这个Monti先生在去年没有批准General Electric(GE)以450亿美元收购Honeywe ll的计划，理由同样是缘于竞争。Monti先生认为GE与Honeywell的合并“将严重降低航 天业的竞争力，最终会使得消费者面临高价环境”。
为什么美国公司的合并要由欧洲的欧委会批准?或者说为什么欧盟的竞争法有“城外法 权”?欧盟竞争法是否会波及到有关中国公司的兼并与收购以及其他企业行为?本文将对 这些问题进行探讨。
一、欧盟竞争法的“域外法权”
欧盟竞争法的“域外法权”是基于其所谓的“效果原则”(Effect Doctrine)。顾名思 义就是有关的兼并与收购虽然发生在欧盟境外，但是其结果却波及到了欧盟境内。有点 类似于刑事诉讼法上的犯罪结果地管辖理论——虽然犯罪行为在一国国外，但只要犯罪 结果波及到该国，该国对该犯罪行为也仍然有管辖权。在欧美国家，竞争法和反托拉斯 法从广义上来看是包括刑法的，即反竞争行为严重的就可能构成刑事犯罪。欧美国家的 刑侦机构(如美国的FBI)用种种刑侦手段介入案件调查的例子比比皆是。比如FBI联邦调 查人员曾化装成酒店服务员，在有关公司谈判桌的台灯上安装了一个微型摄像机，结果 录下某公司经理这样一段经典的反竞争“语录”：顾客不是我的上帝，你(指另一个公 司的经理)才是我的上帝。这句话当然成了衡量该经理触犯反托拉斯法主观恶意程度的 有力证据。“域外法权”会当然地引发一个问题，那就是一个兼并、收购案在一个国家 被批准，但是却被另外一个国家或地区组织拒绝。比如GE与Honeywell这两个美国公司 的合并，就是被美国的司法部反托拉斯司批准在先，但是遭欧委会拒绝在后。美国司法 部反托拉斯司的司长Charles James就此呼吁美国及欧盟的有关竞争权力机构做出努力 ，让彼此的竞争法在适用上走得更近一些。
目前，美国和欧盟为协调跨洋实施竞争法成立了一个专门组织——“全球竞争网络”( Global Competition Network)。以便更好地协调在众多国家中就有关兼并收购问题所 存在的争议，如“组合效应”(Portfolio Effect)——这是欧委会用来反对GE收购Hone ywell的理论依据。根据该理论大型的“混合兼并”(定义见下文)有可能是非法的，这 是因为有关的兼并方会利用它们在一个工业领域的优势地位在另外一个工业领域获得市 场份额。但是Charles James对欧委会对“组合效应”所持的这种偏见不以为然，故建 议“全球竞争网络”作为一个崭新的国际竞争法论坛对这个问题及其他问题进行广泛地 讨论。
二、欧共体范畴的“集中”
欧盟负责具体审查兼并收购的机构是欧委会，其所适用的规则是欧盟部长理事会所制 定的《第4046/89号规则》(《合并规则》)以及后来的有关规则及通告。集中根据《合 并规则》是指：1.两个或两个以上原来独立的企业的合并行为；或者2.至少对一个企业 已经形成了控制的一方通过收购股权或者其他方法直接或间接地控制一个或一个以上企 业的全部或部分的行为。具有下面两种规模和特点的兼并与收购是“欧共体范畴”(Com munity Dimension)上的集中(Concentration)，都会触发欧共体《合并规则》的援引、 非经欧委会批准不生效。第一种：1.有关企业在世界范围内的年度合并销售总额大于50 亿欧元，且2.有关企业至少有两个、其中每一个在欧共体的销售额超过2.5亿欧元，3.除非每一个企业在一个且仅在这个欧共体成员国当中的销售额超过其在欧共体范围总销 售额的2/3以上；或第二种：1.有关企业在世界范围内的年度合并销售额大于25亿欧元 ，且2.有关企业合并销售额在至少三个欧共体成员国当中的每一个超过1亿欧元，且3.在上述第2项中三个成员国当中的每一个，至少有两个有关的企业的总销售额各自超过2 ，500万欧元，且4.至少有两个有关的企业中的每一个在欧共体范围内的总销售额超过1 亿欧元。5.除非每一个企业在一个且那个欧共体成员国中的销售额超过其在欧共体总销 售额的2/3以上。根据上述规定，我们来看下面两个有关中国公司的模拟案例：
案例一：
A，作为某美国化工企业与B，作为某中国化工企业在2002年2月6日宣布双方就A拟以12 亿美元或每股30美元收购B已达成协议。双方董事会都分别批准了这个交易。前述12亿 美元的要约的截止期限是五周之后，以双方最后所达成的成交价为准。根据收购协议， A将收购B发行在外的100%的股权。在2001年A和B在世界范围内的销售量分别是110亿欧 元及10亿欧元，其中A在欧共体的销售量的比例是25%；B在欧共体的比例是26%(其中英 国为1.6亿欧元，德国为4，000万欧元，葡萄牙为6，000万欧元)。
案例二：
X(某英国铝厂)和Y(某美国铝厂)决定从Z(法国公司)收购其位于中国的一个铝厂。该厂 去年的销售量为1，500万欧元且该厂在欧共体市场从来没有销售过产品。X、Y和Z的销 售量分别是70亿、20亿和50亿欧元，且一半以上都是在欧共体。收购发生在2001年7月2 4日，X和Y从Z手中获得该中国铝厂各50%的股权。上述两个兼并与收购案是否都要由欧 委会批准?答案都是肯定的。欧委会将根据《合并规则》审查这两个案件是否会导致欧 盟市场竞争态势的变化。如果它们阻止、限制或扭曲了共同市场内部竞争活动，则将不 会得到欧委会的批准。
三、“合并”与“企业合营”
合并包括“纵向合并”与“横向合并”。前者指在同一产品市场的不同销售环节的企 业所发生的合并，如液化汽生产商与液化汽销售商之间的合并，它可能导致其他液化汽 生产商在合并影响地区的销售难度加大，如因为被兼并了的液化汽销售商拒绝销售其他 生产商的液化汽；后者诸如惠康合并，是指生产相同产品和在市场同一环节的企业之间 所发生的合并。这种合并导致合并体对市场垄断的可能性加大，或者即使不产生垄断也 可能会“阻止、限制或扭曲”共同体市场内部竞争活动，故其被审查的仔细度相较纵向 合并而言更强且更严密。
还有一种合并既不在同一产品的纵向市场关系也不在其横向关系上，或者说合并企业 之间在市场上就其生产的产品来说没有直接的关联，如铝厂与电视机厂之间的合并。这 种合并被称为“混合合并”，如GE与Honeywell之间的合并。
除了合并之外，有些企业合营行为比如案例二也被审查。企业合营后被区分为“全功 能合营企业”及“非全功能合营企业”。全功能合营企业指持续地履行作为一个独立经 济实体所具有的全部功能且被两个或两个以上的企业予以联合控制。作为一个独立经济 实体或独立机构存在的合营企业又分为“集中性合营企业”和“合作性合营企业”。前 者指合营企业持续地履行作为一个独立经济实体所具有的全部功能且不会对母公司之间 的竞争行为予以协调。该集中性合营企业适用《合并规则》；后者指那些非集中性的合 营企业，也就是它的设立对母公司之间的竞争起到一个协调作用。其中全功能的合作性 合营企业(如案例二)，也适用《合并规则》。
四、“企业共谋”、“滥用优势地位”
除了企业合并、合营可能负面影响竞争之外，可能对竞争造成损害的其他形式，比如 两个或多个企业共谋控制价格、某个垄断企业滥用自己的优势地位剥削消费者。但是因 为没有发生企业间的兼并与收购，故不能适用《合并规则》，而是适用《欧共体条约》 (《条约》)第81条和第82条。
《条约》第81条规定的共谋行为包括所有的会影响成员国之间的贸易，及在目的和效 果上阻止、限制或扭曲欧共体市场竞争的企业之间的协议、企业协会之间的决定以及通 谋惯例。
《条约》第82条所规定的滥用优势地位的行为包括：1.以直接或间接的方式强行制定 购买价或销售价，或其他不公平的交易条件；2.限制生产、市场和技术开发，以致损害 了消费者的利益；3.对提供相同业务的贸易伙伴实行不同的条件，由此使它们在竞争中 处于不利地位；4.以贸易伙伴承担额外义务作为签订合同的条件，而该项额外义务，按 照它的性质或商业惯例同该项合同的主旨没有联系，等等。
《合并规则》与《条约》第81条在适用上有竞合的地方，如案例二的全功能合作性合 营企业就同时受《合并规则》与《条约》第81条的约束。
同样，欧委会对企业“共谋”与“滥用优势地位”治理与惩罚同样会波及外国公司。 如欧委会于2000年6月7日就涉及到美洲、欧洲、亚洲9个生产赖氨酸企业的“共谋”案 件作出处理决定，罚款总额高达1.099亿欧洲货币单位。
英国航空公司因“滥用优势地位”，被维珍航空公司于1993年7月向欧委会投诉违反《 条约》第81、82条规定，从而最终被欧委会课以6800万欧洲货币单位的罚款，并被勒 令停止其滥用优势地位的种种行为。
违反《合并规则》一样会受到欧委会的处罚。如有关企业没有向欧委会及时通报信息 或提供信息不完整的，罚款最高可达5万欧元。如不等审批结果就擅自合并的，欧委会 可以对有关责任公司处以上一年度总销售额10%以下的罚款。
对于那些不具有“欧共体范畴”的企业共谋及滥用优势地位的行为，则由各个成员国 自己调整。如德国电信主管部门于今年2月12日宣布对德国电信公司(Deutsche Telekom AG)是否滥用其优势地位展开两项调查。这个调查是基于德国电信公司的竞争对手的要 求而展开的，其目的主要是调查德国电信公司是否滥用其优势地位，从而阻碍了竞争。
五、欧洲竞争法对我们的启示
1.强烈的竞争维护意识
无论是《欧共体条约》、《合并规则》还是其他的有关法律、法规，无不以维护、推 动竞争为第一要务。从这个角度讲，在欧盟，企业越大则其所受到的约束、监管也就越 多、越严厉。严厉到像德国大众因为不允许零售商打折销售某种新款汽车，从而被欧委 会课以数千万美元的罚款。
所以我们的立法机构为了适应WTO之后的新形势，应当制定出与世界主要竞争法规相 接轨的法律规定，一方面对中国的企业合并、合营、共谋、滥用垄断地位的行为(以及 造假、生产销售伪劣产品等属《反不正当竞争法》中所规定的其他不正当竞争行为)进 行审查、管理、调整、处理；另一方面也要考虑到世界范畴内的前述行为对中国市场的 影响，并也对其进行规范——这何尝不是对中国市场本土参与者的一种保护呢?
与调节、禁止大企业的反竞争行为相对应，欧盟及其成员国对广大中小企业的维护、 推动也不遗余力，其目的是让更多的市场参与者参与竞争，以维护、推动市场的竞争活 力。无论是在欧盟范畴还是在各个成员国，都有相应的中小企业法律、法规。从这个角 度讲，我们所要学习、借鉴的欧盟竞争法也应该包括其他有利于竞争的法律法规，如中 小企业促进法等等。
2.法律法规严密、操作性强
欧盟的规则，如本文提到的《合并规则》，或者又如我们所比较熟悉的欧盟《反倾销 反补贴规则》及其他规则，无论是在实体上，还是在程序上都规定得非常明晰、准确、 到位，具有高度的透明性和可操作性，使得执法部门在日后执法的过程当中少有推诿。
3.行政执法有力、规范
“徒法不足以自行”。如果没有像欧委会这样强有力的行政执法机构，很难想象欧盟 的法律、法规在各个主权成员国得以执行。就拿欧盟竞争法来说，欧委会的有关机构可 以直接到欧盟成员国的企业进行相应的“晨袭”(Dawn Raids)调查——可以直接接管、 查处有关涉案企业的账册、文件而不需搜查令，不给企业有任何防范、作假的机会。但 这并不意味着欧委会可以滥用权力、为所欲为。
事实上，欧委会在执法过程中很注意执法的准确、到位，严格做到以事实为根据，以 法律为准绳。以欧委会的决定为例，其每一个决定无不都是详述事实经过，并以大量的 证据佐证，故其决定动辄就是几十页，甚至上百页。上述赖氨酸案件，欧委会所做的决 定不包括证据以A4纸就长达近80页。在决定中，欧委会有理有据地详细叙述了前述几家 公司的共谋行为，事实清楚、证据确凿、适用法律准确到位，体现出欧委会在执法上的 认真负责及老到。
欧委会之所以认真、严格且文明执法，跟其员工主观上的认真、勤勉是分不开的。但 不容忽视的另外一个重要原因就是，在欧盟内部对其有比较完善的监督机制，其中最大 、最主要的一个制约机构就是法院(欧洲初审法院和欧洲法院)。
在欧盟的行政体系当中，行政诉讼已成为行政执法的自然延续。行政诉讼既是公司、 个人的司法救济手段，也是像欧委会这些行政机构最后的司法救济程序。与此相适应， 欧委会有强大的法律班底以执行起诉、应诉。它可以起诉欧盟的公司、有关组织、个人 ，甚至是成员国，反之亦然。司空见惯之下没有所谓的面子问题，只是一个程序性的操 作手段与步骤而已。这一点很值得我们国家的行政机关学习。
随着中国加入世贸组织，随着欧盟及其他国家的竞争法离我们的距离越来越近，对我 们的影响越来越大，我们执法机构也应当作好准备。在严格执法，提高执法水平的同 时，还应当积极地加入世界竞争法的讲坛，如前所述的“全球竞争网络”，让执法及执 法水平与世界接轨。
4.企业自律
企业自律，就是让企业遵守竞争法则，比如让企业不滥用自己的优势地位牟利、不共 谋操纵价格等等，这在中国目前来看难度很大，因为这与企业，特别是大企业(从个体 上来说)的最大赢利目标相悖，况且我们的企业没有反托拉斯法作为行止规范，但也不 是没有意义。因为我们现在很多企业所习惯的、经常堂而皇之地发起或参与的“某某产 品峰会”、“某某产品限产、限价联盟”现在就可能不知不觉地触犯了有关国家的竞争 或反托拉斯法，甚至是刑法，所以必须认真对待。总而言之，我们要作好准备，让中国 竞争法的立法、执法、守法在各个主体、各个方面同国际接轨、与世界互动!