《刑法修正案（八）》立法评论与司法适用——宽严相济刑事政策指导下的刑法修正立法——《刑法修正案（八）》总评，本文主要内容关键词为：刑法论文,修正案论文,总评论文,指导下论文,司法论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
《刑法修正案（八）》（以下简称修正案）是继1997年刑法修订以来我国刑法体例变革最大的一次，内容涉及刑法理念、犯罪体系和刑罚制度等多个方面。它既是我国司法改革成果的总结，也是对学界多年理性呼吁以及对社会现实要求和民众诉求的积极回应，特别是全面贯彻了宽严相济的刑事政策，使其成为我国刑法立法史上浓墨重彩的一笔，具有重要的理论和现实意义。本文拟以宽严相济刑事政策为视角对修正案的内容进行全面地述评。
一、回应社会关切，加强民生保护
总体来说，刑法总则修正“宽”“严”都有，分则修正趋向于“严”。修正案增加了一些新罪，并且修改了部分罪的构成要件与法定刑。特别是将事关民众生命、健康和财产权益的严重社会危害行为入罪，突出了对弱势群体的保护力度；另外，还加大了对某些环境、资源犯罪的惩处力度，这些充分体现了刑法的法益保护机能。
1.加强对交通安全和生命健康的保护
增加“危险驾驶罪”（第133条之一）、“组织出卖人体器官罪”（第234条之一）①，这些都是对原来由行政或民事手段调整的违法行为的犯罪化。在刑法领域存在一个重要原则，即谦抑原则（或谦抑主义），是指刑法不应将所有的违法行为都作为其对象，而应将不得已才使用刑罚的场合作为其对象的原则。它是以刑法的补充性、不完全性和宽容性为内容的刑事立法和刑法解释的原理[1]4。谦抑原则作为一种刑事理念，无疑应该遵守，但不意味着对于任何一个具体事例，都只能做出犯罪化处理，否则就可能与法益保护原则相悖。从实际情况来看，危险驾驶已成为“马路杀手”；“供体”短缺导致非法买卖人体器官有利可图，以前有过非法经营罪的判决，但法律依据并不明确。这些行为危害严重，但屡禁不止，社会反响非常强烈。修正案将其入罪，正是在行政或民事等其他法律手段没能够有效调控的基础上进行的，因此不仅没有违背、反而符合谦抑原则。
2.加强对劳工弱势群体的保护
近年来，民工和未成年人被拐骗、强迫当苦工的“黑砖窑”事件时有发生，拖欠民工工资损害了劳动者的合法权益，成为社会不稳定的肇因之一。为了保护劳工等弱势群体的利益，修正案增加了“恶意欠薪罪”（第276条之一），修改了“强迫职工劳动罪”：罪状取消了“用人单位”“违反劳动管理法规”规定，明确了自然人和单位都可以构成犯罪；增加暴力、威胁的行为方式和招募、运送和协助等行为内容，扩大了犯罪规制范围；增加一档高法定刑。该修正对于保护劳工的人身、财产权益，缓解社会矛盾和维护社会秩序具有重要意义。
3.加强对食品和药品安全的保护
食品、药品维系民众的日常生活与生命健康，从几年前的苏丹红事件、三聚氰胺事件，到最近发生的皮革奶事件，反映了该领域违法犯罪形势严峻。为此，修正案增加了“食品监管失职罪”（第408条之一），修改了有关犯罪的构成要件和法定刑。调整了生产、销售假药罪的构成条件，降低入罪门槛，将“生产、销售假药，足以严重危害人体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金”修改为“生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”。生产、销售不符合卫生标准的食品罪和生产、销售有毒、有害食品罪在起始法定刑中增加了可以单处罚金的规定，后罪还增加了拘役刑种；两罪都删除了按照销售金额的一定比例计算罚金的限制；某些罪状修改为或增加了“情节”的规定。
4.加强对环境和资源的保护
生态环境、自然资源是人类生存的必备条件，修正案虽然没有规定新罪，但完善了原有犯罪的构成要件，降低了入罪门槛，有利于犯罪事实的认定，从而加大了对污染环境和破坏资源犯罪的惩治力度。具体表现为：其一，修改了重大环境污染事故罪的对象和后果：将“危险废物”改为“有害物质”，将“造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果的”改为“严重污染环境的”②。其二，将非法采矿罪的结果罪状修改为情节罪状，以“情节严重”“情节特别严重”的情节规定取代了原来的“经责令停止开采后拒不停止开采，造成矿产资源破坏的”“造成矿产资源严重破坏的”。
除上所述，修正案加强刑法法益保护机能和加大犯罪惩处力度还体现在：一是增加“虚开普通发票罪”（第205条之一）、“持有伪造的发票罪”（第210条之一），而且单位可以成为犯罪主体。二是明确规定涉外商业行贿行为构成犯罪。即“为谋取不正当商业利益，给予外国公职人员或者国际公共组织官员以财物的”，认定为“对非国家工作人员行贿罪”（第164条增加1款作为第2款）。上述规定既填补了我国刑法贿赂犯罪的漏洞，也是我国积极承担国际法义务的体现③。需要指出的是，该款规定与公约规定具有较大差异：其一，主观要件上，修正案规定的是“谋取不正当商业利益”，公约规定的是“与进行国际商务有关的商业或者其他不正当好处”；其二，行为要件上，修正案规定的是“给予”，公约规定的是“许诺给予、提议给予或者实际给予”；其三，对象要件上，刑法规定的是“财物”，公约规定的是“不正当好处”。因此，我国刑法的上述规定只是将公约规定行为中的一部分进行了入罪规制，这种差异与我国和公约规定的其他贿赂犯罪也是大致相同的，有待将来立法逐步完善。
二、完善死刑规定，崇尚生命价值
死刑“膨胀”是我国1979年刑法颁行以来刑法立法一直面临的巨大压力（1997年刑法之后死刑未增也未减）。修正案削减犯罪的死刑和控制死刑的适用，表明了以人为本、尊重生命和保障人权这一最基本的刑法理念。刑罚背后的文化意蕴有助于民众认同，传达出社会趋向文明的信息，对我国法治发展具有积极影响。比如，在增加新罪时不会动不动就设死刑，刑法立法并不是只有重刑主义一个进路，并不是只有做“加法”不做“减法”的思路；也向国际社会表明，我国对死刑问题一直都很重视，除了司法机关慎重适用死刑以外，立法上也致力于严格限制死刑犯罪[2]。
1.削减犯罪的死刑
修正案削减了13个罪的死刑④，占设有死刑犯罪总数的19.1％。这是我国立法机关自1979年刑法颁布以来首次削减死刑，标志着我国继2007年死刑复核权收归最高人民法院之后，在控制死刑方面又一次突破性进步。
减少死刑立法和限制死刑司法适用，应成为我国死刑改革和刑法现代化的基本立场，具有深刻的理论与实践依据：其一，顺应死刑发展的全球趋势和严格限制死刑适用的国际潮流。根据联合国秘书长2008年发布的有关暂停使用死刑的报告，截至2008年7月1日，世界范围内已有141个国家和地区从法律上或在实践中废除了死刑，只有56个国家和地区还保留并执行死刑，而它们也越来越多地将死刑作为一种带有象征性而不是常规性的刑罚来适用。从国际法的角度看，联合国等国际组织通过了一系列规范性文件，表明了严格限制死刑直至废除死刑的基本精神。1966年联合国通过的《公民权利和政治权利国际公约》第6条提倡缔约国废除死刑，同时第2款规定“在未废除死刑的国家，判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚”。如今，国际社会对“最严重的罪行”的含义逐渐达成共识，即死刑不能适用于非暴力经济犯罪、非暴力的宗教习俗或良心表达、合意的成年人之间的性行为、毒品犯罪、违反国内外安全的不明确的犯罪以及没有死亡后果的严重抢劫。我国刑法规定“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”，修正案取消死刑的13个犯罪都是经济性、非暴力犯罪，符合罪刑均衡、刑罚公正原则，体现了刑法文明。
其二，符合我国经济社会发展的现实国情。经济社会越发展，生命就越受到尊重，人们对待死刑就越理性。犯罪的根源在于社会，预防犯罪在根本上应加强社会治安综合治理，完善经济社会管理体制。随着改革开放和现代化建设的逐步推进，我国的经济社会已经取得了较大的发展，社会管理与控制机制也相应完善，减少死刑犯罪具有一定的经济社会基础。况且，从发挥刑罚的威力来看，处罚的及时性和确定性远比单纯依赖重刑更有效。刑法学鼻祖贝卡里亚就曾振聋发聩地指出：“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性……即使刑罚是有节制的，它的确定性也比联系着一线不受处罚希望的可怕刑罚所造成的恐惧更令人印象深刻。”[3]59
其三，从实际情况来看，取消这些罪的死刑具有可行性。这些罪在实践中较少适用或基本未适用过，保留死刑没有太多必要。取消这些罪的死刑，也不会给社会稳定和治安形势带来负面影响；非暴力经济性犯罪的死刑威慑力是有限的；这些犯罪大多数没有直接的被害人或者被害人存在一定过错，对其取消死刑民众可以接受。
2.限制死刑的适用
修正案规定：“审判的时候已满七十五周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。”对老年人限制适用死刑是宽严相济刑事政策的鲜明体现，有着法理与实践、历史与现实、国内与国际等多方面的根据，既是对我国法律文化优良传统的传承，也顺应了刑法人道主义的国际潮流，体现了刑法文明，有利于和谐社会的构建。老年人的生理和心理状况比较特殊，辨认和控制能力减弱，刑事责任能力下降。从老年人犯罪的实际情况看，75周岁以上的人犯罪每年仅几起案件，判处死刑的寥寥无几。我国古代至近现代乃至新中国时期的刑法规定，一直体现了“矜老恤刑”思想，各时期大多有老年犯不适用死刑的规定。如今，很多外国和国际组织也对此作了规定。比如，联合国经社理事会会议1989年死刑和保护死刑犯的权利的保障措施执行情况，倡导成员国在刑法中规定可判处死刑和执行死刑的最高年龄；《美洲人权公约》规定对犯罪时年龄超过70岁的人不得处以死刑。
我们认为，对修正的规定应做如下理解：审判的时候已满75周岁的人一般不适用死刑。也就是说，“以特别残忍手段致人死亡的”之外的情形，一律排除适用死刑；对于符合此情形的，也只意味着不排除死刑适用的可能，而不是一定就适用死刑。罪刑法定、罪刑相适应原则之“罪”，既包括客观危害也包括主观责任。仅仅是客观的行为方式上手段特别残忍，并非就表示“罪行极其严重”。如果老年人是由于长期受虐待、遭遗弃或者“大义灭亲”而激愤杀人的，非难可能性降低、责任减小，此类场合一般不应适用死刑。总而言之，对已满75周岁的人原则上不判处死刑，只有极其例外的情形下才可以。而且，即使判处死刑，也应尽可能根据犯罪事实和情节判处死缓，这是修正立法的精神所在。
三、调整刑罚结构，创新刑罚制度
刑罚改革是学界多年的呼吁，我们以前就指出如下不容忽视的问题：我国以前更加重视定罪与量刑，而对刑罚制度改革以及刑事处罚的多元化、科学化、人性化等问题较少关注。1997年刑法颁布实施以来，我国立法机关陆续颁布了数个修正案和立法解释，“两高”也作出了大量司法解释，但基本上均与定罪量刑有关，而没有涉及刑罚制度改革问题。我国刑罚制度在过去半个多世纪中基本上一成不变，而在过去30年间，世界上一些发达国家的刑罚制度改革风起云涌，刑事处罚种类及其执行制度发生了重大变革。这种变革主要是废除死刑、非刑罚化处置犯罪、扩大财产刑适用范围、以非监禁刑替代监禁刑（推广社会服务刑等）、行刑社会化以及恢复性司法，等等。事实证明，国外的这些做法取得了较好的效果，值得我国学习借鉴，我国应尽可能及时地对刑事处分制度进行大规模调整，从而有效提高刑事司法制度应对犯罪与保障人权的能力[4]。此次修正案在多方面对上述建言作了回应，展现了我国刑罚改革的努力与勇气，值得称道。本次修正案最富有特色和成果的内容之一，就是刑罚改革，使得我国刑罚体系有很大完善，称其为一部“刑罚修正案”或许亦不为过。
修正案有关刑罚的规定涉及面广，包括刑法总则的刑罚制度完善和刑法分则的罪刑完善。刑罚制度完善表现为：修改刑罚执行的具体规定，比如限制死缓犯的减刑、提高数罪并罚的上限等；增加刑罚执行内容和方式，比如规定社区矫正、禁止从事特定活动等；完善刑罚裁量情节，影响到判刑的轻重，比如增加特殊累犯种类、规定坦白制度等；修改了与刑罚消灭制度的性质紧密相关的前科报告的规定。罪刑完善表现为：刑法分则罪的增加或减少，附随之刑罚出现增或删；直接改变罪的具体法定刑，提高或降低刑罚。总而言之，体现为调整刑罚结构和创新刑罚制度两大方面。
1.调整刑罚结构
我国刑罚总体上能够适应当前惩治、预防犯罪和教育、改造罪犯的需要，但无论是立法规定还是实际执行，还存在“死刑偏重、生刑偏轻”的问题。修正案落实中央深化司法体制和工作机制改革的要求，在刑罚的制定、量刑和执行等环节上坚持“少杀”和“长关”。“少杀”就是削减罪的死刑，限制死刑的适用；“长关”就是严格限制减刑和假释的适用，改革死缓和无期徒刑实际服刑期过短的弊端等。刑罚结构呈现出“死刑减轻、生刑加重”的趋势，适应了刑罚改革的需要，体系更加完整合理。“死刑减轻”已如前述，“生刑加重”表现在：
（1）限制对被判处死刑缓期执行犯罪分子的减刑。如果一些犯罪不判死刑，而实际服刑又很短，就不公平、不合理，对严重危害社会治安秩序的犯罪分子难以起到惩戒作用。因此，修正案对判处死缓的犯罪分子的减刑作出严格限制。一是将“如果确有重大立功表现，二年期满以后，减为十五年以上二十年以下有期徒刑”修改为“……减为二十五年有期徒刑”，提高了减刑后的刑期上限。二是同条增加第2款，对特殊主体死缓犯的减刑要从严把握。“对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减刑”。
（2）提高死缓犯和无期徒刑犯减刑后实际执行刑期的下限。实践中某些重大犯罪的犯罪人，经过减刑后实际执行十余年刑期就出狱，难以起到惩戒作用。死刑本来是剥夺生命的最严厉刑罚，但死缓中很大部分通过减刑而实际发挥的报应和威慑力，与无期徒刑甚至长期有期徒刑没有实质的差别；同时，与死刑立即执行之间形成了“生”与“死”之间的巨大差距。为弥补上述缺陷，修正案规定无期徒刑犯不能少于“13年”，死缓犯缓期执行期满后，依法减为无期徒刑的不能少于25年，依法减为25年有期徒刑的不能少于20年。刑法对于前者原定是10年，修改为13年是为了避免“倒挂”，因为修正案将有期徒刑数罪并罚后的最高刑期改为25年，在符合减刑、假释条件时，一个被判25年有期徒刑的犯罪人可能实际执行期只有一半，反而会比原来的无期徒刑犯的实际执行期限长，这显然不合适。
（3）适当延长有期徒刑数罪并罚的刑期。刑法原定上限是20年，修正案改为“有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。”也就是说，数罪并罚时有期徒刑刑期的上限分为20年和25年两种情况，取决于总和刑期是否超过35年。该规定协调了有期徒刑与无期徒刑、死缓的刑罚衔接问题。在草案审议时，有人建议将有期徒刑数罪并罚后的上限提高到30年，或者不加“总和刑期在三十五年以上的”限制。还有人建议设置不予假释的无期徒刑等。但都没有被立法机关采纳，理由是我国刑法中设有死刑的罪还不少，没有到完全废除死刑后需要大规模提高自由刑期的地步；与“人是可以改造的”“给犯罪人出路”等一贯的政策主张不符；附加条件限制也是出于刑罚公正、均衡的考虑，限制法官的自由裁量权等，否则可能导致整个刑罚结构的重刑化，反而不利于我国刑罚的改革。这种考量不是没有道理，鲜明地体现出刑事政策对刑法立法的影响。
（4）增加不适用缓刑的情形。缓刑是有条件的不执行刑罚，是一种相对自由的刑罚执行方式；如果没有发生法定撤销事由，意味着原判刑罚的消灭，极大地减少了刑罚造成的不利；即使撤销了缓刑而收监执行，法律曾给予缓刑适用的机会，已是对犯罪人的利好，与原本就没有适用缓刑的意义不可等而视之。因此，修正案增加规定不适用缓刑的情形，意味着某些犯罪分子必须无条件地实际执行原判刑罚，相对于可以有适用缓刑的机会及免除原判刑罚的执行而言，无疑是在“消极”层面上体现了“生刑”加重。具体修正规定包括：增加不适用缓刑的主体，即“犯罪集团的首要分子”；扩大特殊累犯的范围，在“危害国家安全犯罪”之外，增加“恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子”。
（5）完善了不得假释的犯罪类型。修正案增加了“绑架、放火、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪”为不得假释的犯罪类型，表达了对其从严的刑事态度。
（6）某些具体罪增加了法定刑种类或者提高了法定刑幅度。修正案没有减少个罪，也没有降低个罪的法定刑，对个罪的修改主要体现了加重的趋势。其一，加大对黑社会性质组织犯罪的惩处力度。增加规定没收财产和罚金刑；加大对“保护伞”的打击力度；增加规定黑社会性质组织的特征。其二，将敲诈勒索罪的构成条件由“数额较大”修改为“数额较大或者多次敲诈勒索”；将敲诈勒索罪的法定最高刑由10有期徒刑提高到15年有期徒刑；增加罚金刑。其三，增加了强迫交易罪的三项罪状和一档高法定刑。三项罪状为：“强迫他人参与或者退出投标、拍卖的；强迫他人转让或者收购公司、企业的股份、债券或者其他资产的；强迫他人参与或者退出特定的经营活动的”；法定刑提高至7年有期徒刑，并处罚金。其四，增加了寻衅滋事罪“恐吓”他人的罪状；增加一档高法定刑：“纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。”意在从严惩处首要分子。其五，修改了走私武器、弹药罪，走私核材料罪和走私假币罪三罪法定刑，增加“情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产”；修改了走私文物罪、走私贵重金属罪和走私珍贵动物、珍贵动物制品罪的法定刑，增加了“情节特别严重的”刑档和“无期徒刑，并处没收财产”的法定刑。其六，对于集资诈骗罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪，增加了单位犯罪时自然人主体的罚金刑。
2.创新刑罚制度
修正案完善了刑罚裁量的依据。其一，明确了减轻处罚的含义。即“本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。”其二，完善了宣告缓刑的实质条件。增加了“没有再犯罪的危险”条件，将“不致再危害社会的”条件修改为“对所居住社区没有重大不良影响”，便于实际操作。其三，规定坦白制度。“坦白从宽”是历来的刑事政策的组成部分，有利于争取和瓦解犯罪人，提高案件侦破和审判效率，实现惩罚犯罪的目的；坦白也表明犯罪人主观恶性减轻，对其从宽体现了刑罚公正，有利于对其教育改造和预防犯罪。坦白虽有值得宽宥的性质，原来却只是酌定从宽量刑情节，修正案将其法定化，体现了罪刑法定原则明确化的要求。
另外，修正案还完善了刑罚执行的内容和方式。其一，社区矫正写进修正案。对判处管制的犯罪分子、宣告缓刑和假释在考验期限内的犯罪分子，“依法实行社区矫正”。社区矫正指的是将被判处管制、被宣告缓刑、被暂予监外执行、被裁定假释等符合条件的罪犯置于社区内，由专门的国家机关在相关社会团体、民间组织和社会志愿者的协助下，在判决、裁定或决定确定的期限内，对罪犯进行监督、教育，促进其顺利回归社会。这是非监禁的刑罚执行方式的重要改革，有利于节约监狱刑罚资源，加强对犯罪人的监督管理，促其更好地融入社会。我国从2003年开始试点社区矫正，实践中已有一定经验并取得良好效果⑤，修正案为这一做法提供了基本法律的依据。随着社区矫正的刑法立法化，其制度建构与理论研究应成为接下来的重要课题。其二，完善管制刑内容和缓刑执行方式。判处管制和宣告缓刑的犯罪分子，“可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在执行期间从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人”。刑法原来规定，管制刑由公安机关执行，缓刑在考验期限内由公安机关考察，所在单位或者基层组织予以配合。但是，实际执行情况差强人意，很多处于放任不管的状态，极大地影响了刑罚功能的发挥，也可能给社会带来隐患。修正案对服刑犯的活动进行一定限制，强化了对服刑犯的教育监督，能够更有效的惩罚罪犯、预防犯罪和保护社会。尽管不是刑罚体系改变和刑种增加，却是刑罚执行内容的创新。其三，明确了附加刑数罪并罚的原则。关于数罪并罚，各国刑法所采取的原则主要有吸收、并科、限制加重、混合诸原则，修正案选择了并科原则的立场，避免了司法适用不统一的现象⑥。
四、特殊人群从宽，发扬刑法人道
人道主义是一种以人为中心和目的，关于人性、人的价值和尊严、人的现实生活和幸福、人的解放的学说。刑法的人道性是指刑法的制定与适用都应对与人的本性相结合，尽可能地宽缓。在现代法治社会，人道性乃是刑法不可或缺的价值意蕴[5]431。修正案对以下特殊人群贯彻从宽处罚的刑事政策，发扬了刑法人道主义，体现着刑法立法的文明进步：（1）不满18周岁的人。不满18周岁的人犯罪的不适用累犯，刑法中的累犯是法定“应当从重处罚”情节，修正规定体现了对未成年犯的从宽；符合条件的应当宣告缓刑；附条件免除犯罪的时候不满18周岁的人的前科报告义务。前科修正的积极意义是，减少了不满18周岁的人在入伍、就业时的不利影响。缺憾是意义有限，没有完全消除该不利影响。因为，免除前科报告义务是附条件的，即“被判处五年有期徒刑以下刑罚”；免除的只是前科的报告义务，而不是消灭前科。前科消灭是指曾被宣告有罪或被判处刑罚的人在具备一定的条件时，可以注销其相关罪刑记录的制度。它具有独特的价值蕴含与功能，由于“在本质上，刑罚污点被永远消除了”[6]1102，能最大程度地消除对犯罪人的标签效应，使犯罪人能“像正常人一样生活”，从而最终达到回归社会、避免重新走上犯罪道路的局面，被许多国家所采纳。我国如果借鉴前科消灭制度，将其首先规定于未成年人是最好契机。（2）已满75周岁的人。已满75周岁的人犯罪，为法定从轻或减轻情节，符合条件的应当宣告缓刑；审判的时候已满75周岁的人一般不适用死刑。（3）怀孕的妇女。对于符合刑罚条件和实质条件的怀孕的妇女，“应当”宣告缓刑。这有别于对普通对象的“可以”型规定，体现了修正案对怀孕妇女的从宽处罚。
五、结语：修正未必尽善，值得检讨期许
期望立法能穷尽所有事项并且完美无缺，无异于痴心妄想，此次修正亦不例外。个别规定存有不足之处，显示立法不够审慎；有的应作规定却没有写入，表明立法有点保守。
1.个别规定不甚合理
修正案没有全面吸收立法建议，立法存有多处疵瑕。以引起社会广泛关注的“危险驾驶罪”为例，罪状和法定刑的设置就不够完备和协调。首先，只规定了追逐竞驶和醉酒驾驶两种行为方式，挂一漏万，难以应对复杂多样的犯罪情形，比如吸毒后驾驶，高速路上突然停车、变车道、逆向行驶等，此类行为不在少数，危害程度却不亚于立法规定的那两种。其次，主刑中只设置了唯一的拘役刑，此模式实属“首创”。法定刑单一和过轻，无法应对惩罚犯罪的实际需要，不能满足认定和审判犯罪的程序时限要求，也与其他罪的刑罚体系不协调。
2.立法应确定新罪的罪名
罪名是指犯罪行为的名称，是根据罪状对犯罪行为本质特征的高度概括；罪名确定是指对刑法分则有关条文规定的具体犯罪确定名称的问题，即如何运用恰当的概念表现刑法分则有关法条所规定和描述的具体犯罪的本质特征[7]57。我们认为，立法时应确定罪名，理由是：首先，确定罪名是罪刑法定主义的要求。犯罪和刑罚都由法律予以规定，而法律是由立法机关制定的，罪名应该属于犯罪的内容，理应由立法机关来确定。立法确定罪名也是法律明确性的要求所在。其次，不确定罪名会造成司法适用的不便。我国的习惯做法是在立法之后由最高司法机关颁布司法解释来确定罪名。且不论司法解释权本身的正当性，以及1997年刑法颁布后曾发生的“两高”确定罪名不一致之乱象，更重要的实际问题是，对于司法解释确定罪名之前已经发生的犯罪，无论是起诉还是审判，罪名皆无准据，有失司法严肃性。最后，立法确定罪名也是境外的通常做法。许多国家在刑法典中明确规定了罪名，至少对法条进行了概括。最后，立法机关确定罪名并非难事。每个新罪在立法规划、起草、审议和通过的全过程中，都经过了广泛研讨，罪行的本质特征完全可以确定，罪名只要在立法文本中写上即可。
3.修正力度可适当加大
修正案的多处规定令人可喜，同时也给人不够完美之感。比如，犯罪的时候不满18周的人免除前科报告义务，限定条件是“被判处五年有期徒刑以下刑罚”；审判的时候已满75周岁的人不适用死刑，限定条件是“以特别残忍手段致人死亡的除外”；有期徒刑数罪不罚的最高期限提高到25年，限定条件是总和刑期满35年，等等。我国刑法立法存在保守的一面，甚至有点“惰性”。深受过去“条件成熟了再立法”思维的影响，某个问题非到“群众反响强烈”“严重危害社会和生活秩序”等程度，很难启动立法；立法活动体现了各利益群体的博弈，只要碰到某些人或单位（具体姓名或名称和数量多少，人们无从知晓）对某个问题“还有不同意见”“争议较大”，即使草案规定了，正式立法也会删除。立法固然不能激进，但对于条件基本成熟、仅在两可之间的个别问题（如死刑问题），立法者应拿出“政治抉择”的智慧和勇气，朝着科学、民主的方向推动立法进程。
收稿日期：2011－03－01
注释：
① 修正案没有为新罪确定罪名，这是立法缺失，下文详述。本文所述的新罪名是笔者的学理解释。
② 鉴于修正案对罪状的修改，本罪名可以修改为“污染环境罪”。或许，“严重污染环境罪”更加准确一点，但从罪名确定原则来看，犯罪行为前所加的修饰词有“非法”“过失”，表示程度的只有“重大”，“严重”这一修饰词尚无先例，所以为笔者所不采。
③ 联合国大会2003年10月31日通过的《联合国反腐败公约》之第16条第1项规定：“各缔约国均应当采取必要的立法和其他措施，将下述故意实施的行为规定为犯罪：直接或间接向外国公职人员或者国际公共组织官员许诺给予、提议给予或者实际给予该公职人员本人或者其他人员或实体不正当好处，以使该公职人员或者该官员在执行公务时作为或者不作为，以便获得或者保留与进行国际商务有关的商业或者其他不正当好处。”我国全国人大常委会于2005年10月27日通过了该公约。
④ 具体罪名为：走私文物罪，走私贵重金属罪，走私珍贵动物、珍贵动物制品罪，走私普通货物、物品罪，票据诈骗罪，金融凭证诈骗罪，信用证诈骗罪，虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，伪造、出售伪造的增值税专用发票罪，盗窃罪，传授犯罪方法罪，盗窃古文化遗址、古墓葬罪，盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪。它们在刑法分则体系中的位置，按顺序分别是第三章破坏社会主义市场经济秩序罪（9个）、第五章侵犯财产罪（1个）、第六章妨害社会管理秩序罪（3个）。
⑤ 据司法部介绍，自2009年全国全面试行社区矫正以来，各地累计接管社区矫正人员40多万人，累计解除矫正20多万人，社区矫正人员在矫正期间重新犯罪的占接受矫正总人数的0.18％。
⑥ 第69条第2款修改为：“数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。”数罪分别被判处罚金和没收全部财产时，虽然也可以合并执行，先没收全部财产，再由犯罪人通过劳动所得缴纳罚金。但是否合适，值得推敲。
标签：刑法修正案论文; 法律论文; 立法原则论文; 刑事犯罪论文; 刑法理论论文; 法制论文; 古代刑罚论文; 社会改革论文; 有期徒刑论文;