缔约过失责任新论，本文主要内容关键词为：缔约过失论文,新论论文,责任论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
缔约过失责任理论，自提出以来，随着社会生活的变化而有了较大的发展。在我国统一合 同法中已将缔约过失责任作了一般规定，然而法学界对此理论似乎固守原有的知识体系，忽 略了它在现阶段的发展。笔者不揣浅陋，试图对这一理论重新予以反思和探讨。
一、缔约过失责任理论的提出和发展
最早系统提出缔约过失责任理论的是德国法学家耶林，他于1861年发表了《缔约上过失， 契约无效与未臻完全时之损害赔偿》一文。他指出：“从事契约缔结的人，是从契约交易外 消极 义务范畴，进入契约上积极义务范畴，其因此而承担的首要义务，系于缔约时善尽必要的注 意。法律所保护的并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生中的契约关系亦应包括在内 ，否则，契约交易将暴露于外，不受保护，缔约一方当事人不免成为他方疏忽或不注意的牺 牲品！契约的缔结产生了一种履行义务，若此种效力因法律上障碍而被排除时，则会产生一 种损害赔偿义务。因此，所谓契约无效者，仅指不发生履行效力，非谓不发生任何效力。 简言之，当事人因自己的过失致使契约不成立者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿 基于此信赖而产生的损害。”在实证法学盛行的时代，耶林的缔约过失责任理论动援了实证 契约法所谓的无合同即无责任的绝对合同责任理论，为契约责任的扩大化奠定了基础。
耶林学说对各国立法产生了深远的影响。《德国民法典》在错误的撤销、自始客观不能、 无权代理等有限范围内采纳了这一理论，但后来德国判例及学说将其发展为一般原则。随后 ，1912年《瑞士民法典》、1840年《希腊民法典》、1942年《意大利民法典》等纷纷确立了 缔约过失责任。其中《希腊民法典》第一次把缔约过失责任作为一般原则加以规定，该法典 第197条规定：“从事缔结契约磋商行为之际，当事人应负遵循依诚实信用及交易惯例所要 求的行为义务。”第198条规定：“于为缔结契约磋商行为之际，因过失致相对人遭受损害 时，应负损害赔偿责任，即使契约未成立亦然。”
在英美法中与缔约过失责任相对应的是本世纪三十年代富勒所提出的信赖利益理论，随后 经由范斯活斯、科宾、凯斯勒等人的发展，先契约义务在美国司法实践中逐渐得到了承认。 1965 年美国的霍夫曼诉红鹰连锁店一案中法院首次以信赖利益作为判决的基础。（注：傅静坤：《二十世纪契约法》，北京：法律出版社1997年版，第37页。）在英国，阿蒂 亚一直努力发展富勒的信赖利益理论，英国判例已个别的承认了缔约过失责任。从比较法的 角度来说，“在英美法国家和大陆法国家共同得到承认的是契约成立之前发生的缔约过失责 任；而对于契约被撤销或无效时的缔约过失责任，只有在明确立法规定的大陆法国家才获得 承 认，其他没有立法的大陆法国家以及英美法国家则是以合同法、侵权法和不当得利等方法相 互补充予以解决的。”（注：傅静坤：《二十世纪契约法》，第37页。）
我国现行民事立法已对缔约过失责任的某些内容作了规定，《民法通则》第61条第1款、原 《经济合同法》第16条第1款规定了在合同无效、被撤销情况下的缔约过失责任。1999年通 过并施行的《合同法》在第42条和第43条中，对缔约过失责任作了一般规定。该法第42条规 定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责 任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供 虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”该法第43条规定，“当事人在订立合同 过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当 地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”
从各国立法、学说和判例来看，缔约过失责任的适用范围不断扩大，“使侵权行为的责任 一部向缔约责任转移。其结果扩大了契约责任，使其包括了按照立法者本来考虑应认为仅属 于侵权行为责任的范围。”（注：梁慧星：“德国民法典债务法的修改”，载《外国法译评》，1993年第1期。）耶林当初提出这一理论仅适用于契约未成立情况，后世把缔 约责任扩大到合同被确认为无效和被撤销的情况。德国和日本的判例和学说甚至有主张将其 也适用于有效成立的合同领域。
二、对缔约过失责任概念的重新界定
随着缔约过失责任理论的发展及其适用范围的扩大，缔约过失责任的内涵和外延都发生了 一 些变化，因此有必要对这一概念重新作出界定。
我国学者认为，“缔约上的过失责任，是指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信 用原则所应尽的义务，而致另一方信赖利益的损失，并应承担民事责任。”（注：王利明、崔建远：《合同法新论·总则》，北京：中国政法大学出版社2000年修订版， 第171页。）也有学者认为 ，缔约过失责任“是当事人因过失或故意致使合同未成立、被撤销或无效而应承担的财产责 任。”（注：隋彭生：《合同法论》，北京：法律出版社1997年版，第74页。）在探讨这个概念时，我们应着重把握三个核心问题。
第一，责任是违反义务的法律后果，缔约过失行为违反的是何种义务呢？我们认为缔约过失 责任是合同法所直接规定的责任，它违反的是合同法所规定的保护、通知、协力、保密等依 诚实信用原则而产生的先契约义务，由此它区别于违约责任，后者是违反合同的责任，违约 行为违反的主要是双方在合同中约定的契约义务。既然缔约过失责任违反的是先契约义务， 那么在缔约双方谈判起至订约这一动态过程中，先契约义务在哪个时间点产生呢？当事人何 时 负有先契约义务，应视具体缔约磋商接触情况，依诚实信用原则而定。至于行为人是否违反 此项义务应视行为人是否已尽交易上必要的注意而定。在此方面，应特别斟酌缔约当事人彼 此 间的信赖关系及各当事人在交易上通常所应承担的危险。（注：参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第1册），北京：中国政法大学出版社1998年版， 第97—98页。）一般地说，先契约义务自要 约生效后产生比较适宜，因为要约生效后便具有法律拘束力，在要约有效期内要约人不得擅 自撤销要约。要约前的损失一般属正常的交易风险。
第二，缔约过失责任损害赔偿的范围是否仅限于信赖利益？（注：我国学者普遍对此持肯定意见，除前引王利明、崔建远一书，另可参见杨立新：《合同 法 总则》（上），北京：法律出版社1999年版，第126页；郭卫华主编：《新合同法全方位解疑 》，北京：人民法院出版社1999年版，第185—186页。）首先有必要弄清期待利益、固 有利益与信赖利益之间的区别。所谓期待利益，它是合同当事人订立合同时合理期望债务人 完全履行债务时应得到的利益。固有利益又称维护利益，它是债权人（或缔约一方）享有的不 受债务人（或缔约他方）和其他人侵害的履行利益以外的现有财产和人身权益。（注：关于固有利益的涵义，可参见刘海奕：“加害给付研究”，载梁慧星主编：《民法商论 丛》第4卷，法律出版社1996年版，第351—352页。）信赖利益， 又称为消极利益，是指缔约当事人因信赖法律行为（尤其是合同）的成立和有效，但由于该法 律行为的不成立或无效所蒙受的不利益或损失。（注：关于信赖利益的涵义，可参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第5册），北京：中国政 法大学出版社1998年版，第213页；王利明：《违约责任论》，北京：中国政法大学出版社1 996年版，第601页。）信赖利益的损失包括缔约费用及其利息， 准备履约费用及其利息和丧失与第三人订立合同的机会所产生的损失。（注：参见苏惠祥主编：《中国当代合同法论》，长春：吉林大学出版社1992年版，第132页。 ）有人认为“信赖利 益 是指一方当事人因信赖另一方当事人会善意的、无过失地与自己缔约并促成契约的成立、生 效所涉及的相关利益。”（注：陈丽苹、黄川：“论先契约义务”，载《中国法学》1997年第4期。）这一定义显得过于宽泛，混淆了信赖利益与其他概念的区别。
缔约过失责任提出之初是仅为了保护缔约双方的信赖利益，然而随着理论和司法实践的发 展，它不仅保护当事人的信赖利益，也保护其固有的利益，例如缔约之际未尽保护义务而致 相对方人身权、财产权的损害所应负的缔约责任便是保护固有利益的典型情况。固有利益本 是侵权法所保护的对象，现代契约法则把为保护他人固有利益而负的注意义务吸收过来，使 缔约当事人本在侵权法中应负的安全注意义务被合同化而成为先契约义务，这也是学者常说 的侵权法向合同法移转的一种情况。正如有人所指出的，在缔约过失责任中，根据对利益损 害的种类，可分为非加害型的和加害型的，前者主要指契约不成立、无效和被撤销的情形下 ，过失方所应承担的信赖利益的赔偿责任，后者是将积极侵害债权中的保护义务延伸至缔约 阶段，它所保护的利益与履行利益无关，而与债权人固有利益相关。（注：参见刘海奕：“加害给付研究”，载《民商法论丛》第4卷，第376、377页。）申言之，信赖利益与 期待利益，与正在缔结的合同本身密切相关，设若合同有效成立并得以完全履行，它会从 期待利益或履行利益中得到补偿。而固有利益与正在缔结的合同本身无关，它是相对独立的 ， 固有利益若受到侵害，即使合同成立并得到履行也无法恢复，而只能通过缔约责任或侵权责 任予以救济。
第三，缔约过失责任可否适用于合同有效成立场合？按照我国学术界的一般观点，“只有在 合同尚未成立，或者虽然成立，但因为不符合法定生效要件而被确认为无效或被撤销时，缔 约人才承担缔约责任。”（注：王利明：《违约责任论》，北京：中国政法大学出版社1996年版，第596页。）我们认为，缔约过失责任也可适用于合同有效成立场合。理由如 下：
首先，从各国立法规定来看，一般只是规定过失行为发生在缔约之时，并不以合同是否有 效成立作为缔约过失责任的成立要件。例如前举的1940年《希腊民法典》第198条之规定： 于为缔结契约磋商行为之际，因过失致相对人遭受损害时，应负损害赔偿责任，即使契约未 成立亦然（句中着重号为笔者所加）。此规定隐含的意思是：缔约之际因过失致相对方损失， 契约已成立，也应负缔约责任，该规定只不过强调契约未成立这种情况而已。根据我国新《 合同法》第42条、第43条规定，缔约过失责任也不以合同未能有效成立为条件。
其次，从各国司法来看，德国、日本均已把缔约责任适用范围扩大到合同有效成立的某些 情况。例如，在德国，卖方在合同缔结前的说明未涉及标的物特质或瑕疵时，可承认担保责 任与缔约上过失责任的竞合；在具有专门知识的卖方与无经验的买方之间的合同中，即使卖 方对标的物品质的说明与瑕疵并无关联，也可成立缔约上过失责任。在日本主要是标的物有 瑕疵和缔约人违反保证两种情况。（注：参见崔建远：“缔约上过失责任论”，载《吉林大学社会科学学报》1992年第3期。）再如我国台湾地区民法缔约过失责任适用的情形有：(1 )合同不成立；(2)合同无效；(3)缔约之际未尽通知等义务致使他方遭受财产损失；(4)缔约 之际未尽保护义务致他方身体、健康受损失。（注：参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第1册），北京：中国政法大学出版社1998年版， 第99—100页。）显然，后两种情形下的缔约过失责任可 能发生于合同有效成立的场合。
再次，从理论上说，如上文所分析的，缔约责任不仅保护受害人的信赖利益，也保护其固 有利益。而固有利益受损害与合同是否成立无必然联系，因为固有利益是相对独立于正在缔 结的合同的。例如甲去某商场先买了台录音机，再去另一柜台买地板，在买卖过程中，因营 业员过失不慎使地板砸在放在柜台上的录音机上，录音机从柜台上摔下来而受损。在这里买 卖合同仍可成立并得以履行，甲仍可要求商场负缔约过失责任。质言之，缔约一方固有利益 之 损害赔偿与合同有效成立并不必然互相排斥。那么，信赖利益之损害赔偿与合同有效成立可 否并存？一般地说，合同有效成立后，信赖利益之损害从合同的履行中得到补偿，因此不会 产生信赖利益之赔偿。然在某些情况下，因缔约一方过失致使相对方额外增加了交易费用和 成本，即使合同有效成立，对于这本不需支付的额外增加的成本仍可请求信赖利益之赔偿 。例如A、B两人商定在K地进行合同谈判，A未如期赴约，也未提前通知B，致使B损失了来往 费用等，但改日两人仍签订了合同。此时B所损失的来往费用等可基于缔约责任而得到赔偿 。
值得注意的是，在缔约中双方应负先契约义务，而在合同的履行中，合同双方也负有因诚 信原则而产生的告知、忠实照顾、保密等附随义务，因此缔约一方可能将缔约过失延伸至合 同成立后甚至履行时。在某些场合下，“缔约先契约加害给付与合同中的加害型紧密相关， 从某种角度而言，缔约过失是合同中加害给付的原因而已，合同中加害给付仅为缔约先契约 加害给付的结果。”（注：刘海奕：“加害给付研究”，载《民商法论丛》第4卷，第377页。）此时仅使加害人负缔约过失责任即可。另一种情况是缔约过失行为在 缔约阶段即产生损害，合同有效成立后，合同一方基于同一过失继续给他方造成损害，这是 缔约过失责任与违约责任并存，受害人可分别因缔约责任和违约责任而得到赔偿。但在缔约 过失行为和违约行为所造成的损失难以截然分开时，不妨统一使加害人负违约责任，赔偿受 害方的期待利益，使其达到宛如合同完全履行时的利益状态。如果固有利益也受到侵害，则 须另外赔偿。
综上所述，我们可以对缔约过失责任下这样一个定义：于缔约之际，因一方违背基于诚实 信用原则而产生的保护、通知、协力、保密等先契约义务而致相对方信赖利益、固有利益遭 受损失所应承担的民事赔偿责任。这里蕴含着几层意思：(1)过失发生于缔约过程中；(2)缔 约过失行为违反的是先契约义务；(3)受害人损失既包括信赖利益之损失，也包括固有利益 之损失；(4)缔约过失责任不仅适用于合同未成立、被撤销、无效情况，也适用于合同有效 成立场合。
三、缔约过失责任的性质及其与侵权责任的竞合
关于缔约过失责任的性质，民法理论中的“侵权行为说”、“法律行为说”和“法律直接 规定说”三种不同的观点。“侵权行为说”认为，所谓缔约上过失行为实际上是一种侵权行 为，它违反了不得侵害他人财产权益的法定一般义务，符合侵权行为的一般构成要件，行为 人依法承担的赔偿责任属侵权责任。“法律行为说”，认为当事人之间的磋商行为本质上已 构 成一法律行为，双方彼此之间形成一种“准备之法律关系”，此种关系具有“类似契约之性 质”，缔约过失行为正是违反了此种法律关系，本质上应视为违反约定的先契约义务的违约 行为。而“法律直接规定说”则认为，缔约过失行为是法律特别规定的独立的违法行为， 缔约过失责任形成一项不同于侵权责任、违约责任的独立的债权请求权。
以上学说各有一定的合理性，我国大陆学者有的赞成“侵权行为说”，（注：参见董安生：《民事法律行为》，北京：中国人民大学出版社1997年版，第159—161页 。）也有的赞成“法 律直接规定说”。（注：参见王利明：《违约责任论》，第605—606页。）我们认为，缔约过失责任是法定责任，是违反法律直接规定的先契约义 务（法定契约义务）而产生的，它与因违反合同双方约定的契约义务而产生的违约责任一样， 同属于合同责任的范畴。这里需说明的是合同责任并非仅指违约责任，“它不仅包括违约责 任，还包括有各种与合同关系相关连的当事人应承担的一切民事法律后果。如变更与解除合 同的民事责任；无效合同财产后果的民事责任，……合同在缔约上过失的责任等。”（注：马忠勤主编：《履行经济合同中的法律问题》，北京：中国检察出版社1996年版，第205 页。）
虽然缔约过失责任与侵权责任一样，违反的是法定义务，也都要符合法定的构成要件，两 者仍有明显的区别：
其一，缔约过失责任的前提是受害人与加害人之间已形成缔约关系，基于此当事人已进入 了一个具体的、而且可以产生权利义务的债的关系。而侵权责任的产生并不需要加害人与 受害人之间事先有任何法律关系。
其二，缔约过失行为违反的是先契约义务，基于双方特殊的关系，这些义务不仅包括消极 的不作为义务，还包括积极的作为义务。而侵权行为违反的是不得侵害他人的财产权和人身 权 的一般注意义务，一般仅是不作为的消极性义务。申言之，法律对缔约双方提出了更高的 义务要求。因此当事人一方违反某种义务，按合同法处理，已构成缔约过失责任，而按侵权 法 处理，则可能并未构成侵权责任。
其三，缔约过失责任是合同责任之一种，合同责任在我国不会产生精神损害赔偿，而在侵 权责任中受害者可请求精神损害赔偿。
其四，缔约过失责任的归责原则是过错原则，缔约过错包括故意和过失，无过错便不会有 缔约责任。而侵权责任的归责原则包括过错责任原则、无过错责任原则和公平责任原则等。
尽管缔约过失责任与侵权责任存在种种差别，然而从这些差别中我们仍可发现，两种责任 仍然存在竞合的可能。首先，侵权责任的产生虽不需要双方事先有任何法律关系，但也并不 排斥双方存在某种法律关系的情形，例如近亲属之间的侵权。其次，加害人主观上可能 存在故意或明显过失，从而无论从侵权法还是从合同法来考察，都满足了责任构成要件的主 观要件。其三，缔约责任的过错归责原则包括在侵权责任的归责原则体系之中。事实上，缔 约人的固有利益是侵权法和合同法共同保护的对象，缔约一方侵害他方的固有利益，显然可 以构成缔约责任和侵权责任的竞合。而信赖利益可否成为侵权法保护的对象，尚需进一步探 讨 。依笔者管见，缔约责任与侵权责任的竞合主要发生在如下领域：(1)缔约一方未尽保密义 务。保密内容，包括个人身份、财产状况及其商业秘密。违反此义务可能构成对公民隐私权 、法人知识产权（在国际上商业秘密通常是作为知识产权而予以保护的）的侵犯。(2)缔约之 际 未尽保护义务而致相对方人身、财产的损害。(3)在故意缔约责任中，如一方以欺诈、胁迫 等手段订立合同以及乘人之危、恶意串通订立的合同等，可能同时构成侵权责任。
从上面的论述中，我们可以看出，缔约过失责任应属于合同责任的范围，然在某些特定情 形下，缔约过失责任与侵权责任会产生竞合的现象。由于合同责任与侵权责任在归责原则、 举证责任、免责事由、诉讼管辖等方面存在差异，从保护受害人角度出发，法律应当允许其 选择有利于自己的某种请求权向法院提起诉讼。换言之，在竞合时，受害人有权决定依合同 法提起合同之诉或是依侵权法提起侵权之诉。
四、缔约过失责任损害赔偿的范围
我国学者大都认为，缔约过失责任损害赔偿的范围仅限于信赖利益。然而，诚如上文所述 ，笔者以为，缔约过失责任的范围既包括信赖利益，也包括固有利益。现分述如下：
1.信赖利益之损害赔偿
信赖利益之损害赔偿，是为了使受害人在经济上回复到未信赖法律行为（尤其是契约）成立 或 有效之状态。信赖利益的损失既包括直接损失，也包括间接损失，前者包括：(1)缔约费用 ，包括邮电费用、赴订约地或察看契约标的物所支出的费用；(2)准备履行所需费用，包括 为运送标的物或受领对方给付所支出的合理费用；(3)受害人支出上述费用所失去的利息。 所谓间接损失是丧失与第三人订立合同的机会所产生的损失。从德国、日本等国的立法、判 例来看，信赖利益的赔偿以不超过履行利益为原则。
2.固有利益之损害赔偿
固有利益乃是合同法和侵权法共同保护的对象，它是相对独立于其受损害时正在缔结的合 同的。因此，固有利益若受到损害，赔偿范围不以履行利益为限，而应赔偿缔约受害人在人 身权、财产权方面所受的一切损害。
3.过失相抵
过失相抵，是指就损害的发生或扩大，受害人与有过失场合，法院可依其职权，按一定的 标准减轻或免除加害人赔偿责任，从而公平合理地分配损害的一种制度。在缔约过失责任中 ，过失相抵适用于两种情况：一是受害人对损害的发生有过失的，应当按照缔约双方的过错 比重和原因大小确定各自的责任。二是在损害发生后，按照法律的规定，受害人应及时采取 措施而未采取致使损失扩大，受害人就扩大的损失不得请求赔偿。
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