试论台商投资保护立法的协调与完善，本文主要内容关键词为：试论论文,台商投资论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
鼓励台商来祖国大陆投资有着经济和政治的双重意义：不仅仅是为了吸引台资为祖国建设服务，更是增进海峡两岸交往完成祖国统一大业的重大措施。所以，切实加强对台商投资的法律保护更显得重要。目前，国家对台商投资保护有一系列专门法律、法规，这些法律、法规对鼓励和保护台商投资起到了相当积极的作用，受到台湾投资者的普遍欢迎和赞许。然而仍存在过于原则概括，或者不够协调、完善之处。本文试从当前争议较大、立法规定上又不太明确或不够协调的几个方面，来谈谈台商投资保护立法的协调与完善问题。
一、关于“台湾投资者”（台商）的范围界定与立法协调问题
正确界定“台湾投资者”是切实保护台商投资的前提。然而我国大陆法律、法规对此之规定不甚协调。《中华人民共和国台湾同胞投资保护法》（以下称《保护法》）第2条第2款规定：“本法所称台湾同胞投资是指台湾地区的公司、企业、其他经济组织或者个人作为投资者在其他省、自治区和直辖市投资”。即台湾投资者为来大陆投资的台湾地区的公司、企业、其他经济组织和个人。而福建省的《福建省实施〈中华人民共和国台湾同胞投资保护法〉办法》（以下称《实施办法》）却规定台湾投资者的范围为来大陆投资的：（1）台湾地区的公司、企业、其他经济组织或者个人；（2）台胞在境外开设的公司、企业；（3）台胞在境外与外国厂商共同设立的合资经营企业。有的地方法规还规定台湾投资者包括居住在境外以个人身份来大陆投资的台湾同胞。
《保护法》规定的台胞投资者界定从其字面上本来可以作两种理解。其一是以“住所地标准”，即只要是设立在台湾的公司、企业或者是居住在台湾的自然人，来大陆投资的均属台湾投资者，而不论其国籍问题。也即包括经台湾当局认许的设在台湾地区的外国公司、企业以及居住在台湾的外国人和无国籍人。第二种理解则是以是否为台湾的法人、经济组织或个人为标准来断是否为台湾投资者，即来大陆投资的公司、企业或者个人只要是台籍的就为台湾投资者，非属台籍的即使是设立在台湾的公司、企业或者居住在台湾的外籍人（包括无国籍人）也不能属于台湾投资者；反之如果是台籍的即使设立或者居住在境外的也属台湾投资者。假如按照第二种理解来解释，则地方法规中规定的台湾投资者范围与《保护法》之规定是一致的。但是，福建省等地方性法规是把其规定视为对《保护法》规定的台湾投资者范围的扩大，把《保护法》规定的台湾投资者作为其中一部分，也即以第一种理解来解释《保护法》规定的台湾投资者。这样一来，就产生了对于台湾投资者范围规定不协调的问题。
在台湾投资者范围的界定方面，笔者认为国家应有统一而明确的标准，这是国家法制统一的必然要求。如果允许各地方对台湾投资者的范围作扩大或缩小的规定，不但有悖法制统一的原则，而且实践中必然由于各地规定不一致而出现同一投资者在甲地不予认定为“台湾投资者”，到了乙地却可被认定的怪现象。同时，在国家统一规定台湾投资者的范围中，不宜过宽也不应过窄。过宽了易造成非台商却以台商名义来大陆投资，以获取大陆对台湾投资的特殊优惠待遇，导致大陆在税收等方面不应有的损失以及法律适用上的困惑等问题。过窄了，该认定为台商的却不予认定，会挫伤台胞投资的积极性，使台商投资保护立法的作用被打折扣，立法之目的实现受到影响。也就是说，对于台湾投资者范围的界定，应当综合考虑优惠待遇、法律适用以及保护立法之经济与政治宗旨的实现等多重因素，由国家作出统一而明确的规定。基此，笔者对台湾投资者的范围界定的观点是：
（一）从法人角度看，台湾投资者其性质应当是属于台湾地区的公司、企业。包括（1）台胞在台湾开设的公司、企业。（2）台胞在台湾与外商依台湾法规开办的合资企业。（3）华侨及外商在台湾依台湾法规开办的外资企业；（4）其它在台湾或者境外属于台湾法人的公司、企业。而非属台湾法人的公司、企业不应为台湾投资者，如被台湾法规认许的在台湾的外国法人，台胞在境外依外国法律设立的全资企业或合营企业。之所以应以是否为台湾法人作为判断台湾投资者的标准，而不以是否在台湾或是否有台资成份的企业法人为标准，这是因为判断是否为一国的经济，是以该经济主体是否为该国的经济主体为标准。台胞在境外投资的企业或在境外与外商的合营企业，如果取得了境外国家的法人资格，就属于该国的经济，是东道国的经济成份之一，不因为该法人的投资者是台胞或部分为台胞而成为台湾经济。这种经济含有东道国的经济、政治利益，一旦发生纠纷，还容易牵涉到大陆与该国家的关系，而且在适用法律上往往涉及适用外国法问题，对调整大陆与台湾地区间的关系不利。需要指出的是，尽管台湾学者对国内法人与外国法人的判断标准存在准据法说、住所地说以及综合说（准据法主义与住所地主义统一说）三种，但一般认为综合说较为具体，符合台湾民法的规定。综合说的观点为在本国（此指台湾）有住所，并依本国法律（此指台湾法规）设立的，是本国法人；本国法人以外的法人，是外国法人。笔者前述区分是否为台湾投资者的判断标准也依此说。
（二）从自然人角度看，台湾投资者应只限于居住在台湾的中国公民，而居住在台湾的外国人（包括无国籍人）以及居住在境外以个人身份来大陆投资的台湾同胞，不应作为台湾投资者来对待。这是因为，居住在台湾的外籍人和无国籍人，来大陆投资后同样也是居住在大陆的外籍人或无国籍人，其投资性质不能属于台资只能是外资。而常住在境外的台胞，应同大陆常住在境外的同胞一样，他们均属于我国华侨，来大陆投资应均为“华侨投资者”。我国大陆对台胞投资者与华侨投资者的优惠待遇是有差异的，前者更为优惠，我们不能将旅居海外的侨胞分等处之，而应当一视同仁。
（三）从其他经济组织看，属于台湾投资者的应只限于（1）台胞依台湾法规在台湾开办的非法人经济组织；（2）台湾公司、企业在境外设立的非法人分支机构；（3）华侨及外国公民和无国籍人在台湾依台湾法规开办的非法人经济组织。而外国公司、企业在台湾的非法人分支机构，因其经济性质同其法人的经济性质是一致的，属于外资，不应作为台湾投资者对待。
综上所述，笔者认为对于台湾投资者应作如此界定：“台湾投资者是指来中国投资的属于中国台湾的公司、企业、其他经济组织或者居住在台湾的中国公民”。这样界定的特点是法人或其他经济组织是以其经济性质是否属于台湾经济来判断是否为台胞投资者；二是在自然人上是以其国籍与住所的统一来判定是否为台湾投资者。这是符合民事主体的性质依其所在国法律的国际私法原理的。
二、关于国有化和征收及其补偿的问题
国有化和征收及其补偿问题是国际投资法律保护的中心问题，历来是投资者关心的敏感问题。根据联合国经社理事会的调查结论，外国投资者对财产权利与安全与否的关心，甚至胜过对资本输入国税收鼓励措施和本国投资保险计划的关心。台湾虽属中国的一部分，但鉴于目前海峡两岸分属两个互不隶属法域且政治对立的现实情况，我国大陆在对台湾投资者保护的法律、法规中，与对待外国投资者一样，对国有化和征收问题作了原则性的规定。《关于鼓励台湾同胞投资的规定》（以下称《国务院二十二条》）中的第8条和第9条、《保护法》第4条都对台湾投资者的国有化和征收及其补偿问题作了规定。其要点为：（1）原则上即一般情况下国家对台湾投资者的投资不实行国有化和征收；（2）在特殊情况下根据社会公共利益的需要可以对其实行征收；（3）征收应当依照法律程序进行；（4）实行征收的给予相应的补偿。这是国家对台湾投资者在国有化和征收问题上的总的原则性规定。这种规定虽对台湾投资者起了一定程度的安定作用，但不能不说还存在不具体、欠缺操作性的缺陷。具体地说有以下三个方面。
其一，“在特殊情况下，根据社会公共利益的需要”规定得过于笼统，实践中不好掌握，也给台湾投资者带来疑虑。在这方面，台湾法规的规定就较明确具体。征收是投资者最为顾虑的问题之一，因此建议我国大陆法律在此问题上借鉴台湾的立法例，对征收及其补偿问题进一步作明确具体的规定，以消除投资者的顾虑。笔者的看法是：在是否征收的投资比例上可以不作规定，以保持征收问题上的一定灵活性，但应当在予以征收的特殊情况和社会公共利益方面作出比较具体的规定。通观我国对台商保护的专门法律以及对台商投资可予以参照适用的对外资投资的法律或条约，均未对此作出具体规定。法律界应对此进行进一步的研究，以资立法者参考。
其二，“可以依照法律程序征收”中的征收程序，在法律层面上目前尚欠规定。可喜的是有些地方性法规对此作了补充规范，如福建省的《实施办法》等。然而，这些补充毕竟还只是地方性法规。要有全国统一的征收程序，还须把这些地方性法规的偿试性、开创性的规定加以完善，上升为国家法律，起码要由国务院行政法规予以规定。
其三，“给予相应的补偿”也含混不清。“相应的补偿”标准如何，《保护法》并未明确规定。征收所给予的补偿是否合理，关系投资者权益是否获得确实保障，所以必须明确规定补偿标准。在征收的补偿标准方面，国际上主要有两种原则：一是“充分、有效、及时”的补偿原则。另一种是“适当的”、“合理的”补偿。这是大多数第三世界国家的主张。所谓适当的合理补偿包含有下列意思：第一，给予补偿；第二，这种补偿是实行国有化国家的财政能力所能负担得了的；第三，双方协商同意，投资国也能接受。给予适当补偿的原则不仅为双边国际协定所肯定，也为多边国际文件所公认。我国政府一贯坚持国有化补偿的合理补偿原则。但在具体的补偿标准方面，中外协定一般规定：补偿的数额应相当于宣布征收时该项投资的价值；补偿的货币应为可兑换性货币；补偿的时间不应不适当地延迟。这种标准实际上就是“充分、有效、及时”补偿的标准。我国政府之所以接受这样的标准，是因为主要考虑到：对外开放、利用外资是我国的基本国策；我国对外资投资征收的可能性极小，即使在特殊情况下实行征收，国家也有足够的财力按上述标准予以补偿。需要说明的是，接受这种标准并不意味着我国放弃“合理补偿”的原则，因为接受这种标准是以我国主权和国家财政能力所能承受为前提条件的。那么《保护法》中的“相应补偿”的标准是什么？根据《保护法》第13条以及《国务院二十二条》中的第5条规定，对台胞投资者征收的补偿标准应不低于对外国投资者。然而上述所言的中外协定只能适用于缔约国，不能当然地适用到对台湾投资者的补偿。福建省的《实施办法》已规定补偿款额应按实施征收之日的市场价格计算，并包括实施之日起直至交付款额之日的利息；征收方应在实施征收之日起三个月付清款额。并规定对补偿所得的款额，可以依法汇回台湾地区或汇往境外。显然这也是以“充分、有效、及时”补偿为征收补偿标准的。国家法律或国务院法规应对此有所反应，把其体现到有关保护台湾投资的立法中去，或通过两岸的协商写进达成的两岸投资保护协议之中。
三、关于投资争端的解决问题
台湾是我国的一部分，台湾投资者与我国大陆政府关于征收及其补偿等问题上产生的争端属于我国内部的问题，我国的立场是中国人的事情由中国人自己解决，无需借助国际力量，因而不能提交国际仲裁。现在的问题是如果征收及其补偿额发生争议时，如何通过国内途径加以解决？协商不失为一种较好的办法，然而协商不成呢？是由行政机关解决、司法机关解决抑或仲裁解决？是否可以在台湾仲裁或诉讼？对此《保护法》和《国务院二十二条》均无规定。福建省的《实施办法》规定被征收方对补偿款额有异议，经协商不成的，可以依法向人民法院提起诉讼。这是对保护法的重要补充内容之一。因为征收是政府行为，且对某一具体企业的征收属于具体行政行为，根据行政诉讼法和最高人民法院的有关司法解释，此属于行政诉讼的受案范围，因而其争议理应允许提起行政诉讼。而行政诉讼是作出具体行政行为的政府所在地的人民法院管辖，因而这种诉讼不能由台湾法院受理。同时根据《中华人民共和国仲裁法》第3条第（2）项关于：“依法应当由行政机关处理的行政争议”属于不能仲裁之列，所以，征收其补偿款额争议这种行政争议不能提交仲裁。当然，两岸如果在此方面能达成民间协议、特别协定由两岸共同组织的仲裁庭来仲裁也不失为一种较为理想的方式。
国际投资最常见的争议是外国投资者与东道国投资者之间的争议，其解决的方式和程序，主要是由国内有关外国投资的立法加以规定，台湾投资者也不例外。根据《国务院二十二条》第20条和《保护法》第14条之规定，我国对于台湾同胞投资者与其他省、自治区和直辖市的公司、企业、其他经济组织或者个人之间发生与投资有关的争议解决，有协商、调解、仲裁和诉讼等四种途径。而在这几种解决途径中，《保护法》规定不明的主要是仲裁机构的选择问题。
关于仲裁机构的选择问题，《国务院二十二条》规定可以依据合同中的仲裁条款或事后达成的书面仲裁协议，提交大陆或者香港的仲裁机构仲裁，而《保护法》则只规定可以依据合同中的仲裁条款或事后达成的书面协议，提交仲裁机构仲裁。二者最大的不同之处在于提交仲裁的时候，依前者是提交“大陆或者香港的仲裁机构”仲裁，而后者则只规定提交“仲裁机构”仲裁。《保护法》的这一改动，引起台胞的种种猜测，在大陆的法学界的理解也很不一致。台湾学者范光群著文作了三种推测：一是作放宽解释，当事人可以约定由大陆或香港以外地区包括台湾的仲裁机构进行仲裁；二是作限缩解释，只能交由大陆的仲裁机构仲裁；三是作中性解释，仍适用《国务院二十二条》之规定，可以提交大陆或香港仲裁机构仲裁。大陆学者詹孝俊（福建省政法管理干部学院、福建省台湾法研究所）认为应由大陆或者香港的仲裁机构仲裁。其依据是《保护法》第2条的规定：“台湾同胞投资适用本法，本法未规定的，国家其他有关法律、行政法规对台湾同抱投资有规定的，依照该规定执行”，因而认为应按《国务院二十二条》关于提交仲裁规定执行。而范忠信教授（苏州大学法学院）则认为，据全国人大法律委员会副主任王叔文所作的关于审议《中华人民共和国台湾同胞投资保护法》草案的结果报告表明，台商在祖国大陆投资发生的合同纠纷可以提交祖国大陆的仲裁机构、香港的仲裁机构、国外仲裁机构来仲裁。笔者认为理解《保护法》关于“提交仲裁机构仲裁”的规定时，应当把握以下几个方面的内容：
（一）台湾投资者与大陆经济组织或个人发生与投资有关的争议，不应提交外国仲裁机构仲裁。因为这种争议不属于涉外争议，而非涉外经济争议中能选择国内仲裁机构仲裁。虽然《国务院二十二条》第5条规定台湾投资者在大陆投资的可以参照执行国家有关涉外经济法律、法规的规定，但是必须是“除适用本规定外”，而国务院该规定已将提交仲裁的机构限在“大陆或香港的仲裁机构”，也即排除了选择外国仲裁的可能性。
（二）这种争议原则上必须提交中国仲裁机构仲裁，这是因为根据我国大陆法律规定国内经济纠纷只能提交国内仲裁机构仲裁。而国内仲裁机构应当包括台湾仲裁机构。台湾是中国不可分割的一部分，其仲裁机构当然应属于中国仲裁机构。况且仲裁机构是属于民间性质的，允许选择台湾仲裁机构仲裁并不等于承认台湾政府，与大陆关于“一国两制”的立场并不相矛盾。此外即使在台湾仲裁时出现违背大陆法律的基本原则和违反大陆社会公共利益的仲裁裁决，大陆还可以依法裁定不予执行。所以既然台湾属于中国，我们不应当对选择台湾仲裁有所忌讳。
（三）这种争议提交大陆仲裁机构仲裁的，本应当提交仲裁非涉外经济纠纷的仲裁委员会仲裁，并允许当事人在国内范围选择此类仲裁机构，而不宜提交涉外仲裁委员会仲裁。但鉴于目前解决台湾投资者与大陆经济组织或个人之间的争议，除适用对台湾投资者的专门法律、法规外，还要参照执行国家有关涉外经济法律、法规，所以从仲裁业务上考虑，可以允许当事人选择涉外仲裁委员会仲裁。
（四）这种争议在香港、澳门的主权收归祖国后，当事人也可以选择香港、澳门的仲裁机构。在香港、澳门主权尚未收回时，从理论上说是不应把这种争议提交这两地仲裁机构仲裁的。然而鉴于目前两岸的特殊情况，在选择仲裁机构时可能出现大陆当事人不愿在台湾仲裁、台商不愿在大陆仲裁的情况；且台湾当局阻挠台湾同胞向大陆直接投资，台胞往往要通过香港而转向大陆投资，如此目前允许当事人协议选择香港仲裁机构仲裁也可以作为一种权宜之计。
关于台商与大陆当事人有关投资争议的仲裁机构选择，由于《保护法》的规定过于含糊，多种推测到底孰是孰非，希望全国人大常委会尽早作出立法解释，以消除台湾投资者的疑虑促进其来大陆投资，同时为当事人选择仲裁机构以及仲裁实践提供明确的立法根据。此外，如果能在两岸之间达成投资保护协议，建议两岸共同组成专门的仲裁机构以仲裁两岸投资争端。