论先期违约与不安抗辩及其对完善我国经济合同法的意义，本文主要内容关键词为：我国经济论文,其对论文,合同法论文,不安论文,意义论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
（中图分类号D（9）42.1）
先期违约与不安抗辩是英美法系、大陆法系国家为解决生效合同在合同义务履行期届至前，因特定原因出现合同义务不能履行的危险时，而设立的两种法律制度。我国现正处于由计划经济向市场经济转轨时期，近年来，随着市场主体法律人格的确立，市场主体数量剧增，经济利益多元化的结构日趋明显，体现地位平等的合同关系逐渐成为我国社会经济生活中的主要关系。但由于我国1981年制定的经济合同法是在计划经济体制下制定的，传统的经济法理论认为，社会主义企业不会出现给付不能，尤其是破产现象，加上计划命令漠视民事主体人格和意志及相应的利益，排斥拒绝履行，因此在立法上也就否定“合同义务履行期届至前不履行危险”的存在。虽然1993年对经济合同法曾进行过修改，但关于期前违约、期前履约危险等方面，仍未作出完全适应市场经济发展需要的规定。
目前，我国建立了公司制、破产制，肯定了市场主体利益多元化结构和破产现象的存在，从合同理论上探讨如何通过法律规范期前违约、期前履约危险不仅成为可能，也完全必需。这一讨论不仅对完善我国经济合同法、规范合同行为，而且对建立健全市场体制也具有重要意义。
一、先期违约与不安抗辩的产生与发展
资本主义社会，瞬息万变的经济生活使人们难于掌握和预测市场，合同的履行在某些情况下成为不可能，甚至随着各产业部门发展的不平衡与竞争的加剧，出现了为挤垮竞争对手而拒绝履约的行为。为了解决危机，缓和矛盾，一些资本主义国家从立法上对期前拒绝履约、期前履约危险进行了规范，创设了相应的法律制度，典型的如英美法系的先期违约制度和大陆法系的不安抗辩制度。
先期违约是英美法系合同法的一种违约理论。先期违约的形态有两种，拒绝履行和推定不能履行，分别构成明示先期违约与默示先期违约。明示先期违约是指合同成立生效后，履行期到来之前，一方当事人明确表示届时将不履行合同，即拒绝履行。默示先期违约是指合同成立生效后，履行期到来之前，一方当事人自身的行为或客观事实暗示其将不履行合同义务或不能履行合同大部分义务，即推定不能履行。英美合同法理论认为，合同在有效对价的基础上成立生效后，便对合同当事人双方具有约束力，在法律上具有强制力，受法律保护，任何对这种约束力的不法违反均构成违约。拒绝履行和推定不能履行否定、动摇了合同成立的基础对价，并有可能在将来导致合同的根本违反。因此，将拒绝履行和推定不能履行作为一种独立的违约形态，给一方当事人以中止或解除合同的权利，有利于在损失尚未扩大时，及时采取措施减小损失，或从合同约束中解脱出来，另订补救性合同，实现债权人的利益。这一理论被英国判例法所确认，并由美国《统一商法典》予以进一步发展，后又被《联合国国际货物买卖合同公约》所吸收。如美国《统一商法典》第2—609（1）条规定：买卖合同成立后，在产生给付无保障的合理理由时，他方得以书面请示其提供适当履行的充分担保，在未提出担保前，请示权人得在一般商业许可的范围内中止履行。《联合国国际货物买卖合同公约》第71条规定：一方当事人由于下列原因显然将不履行合同大部分重要义务，另一方当事人可以中止履行合同……；第72条规定；在合同履行期前，明显看出有一方将根本违反合同的，另一方当事人可以解除合同。
不安抗辩是大陆法系国家在合同法律关系中，为贯彻公平原则，对期前履约危险进行平衡而设立的救济制度。所谓不安抗辩是指双务合同中有先为给付义务的一方当事人，在对方当事人有不能履行合同义务的可能性时，可暂时中止履行的制度。法国合同法认为，约因是合同有效成立的要件，在双务合同中，存在着两个约因，即双方当事人之间对待给付的关系。从该约因学说出发，则可以认为一方当事人的义务是另一方当事人的约因，因此，一方不履行合同义务为另一方不履行合同义务提供了法律依据。这一学说在《法国民法典》第1613条最初得到体现，该条规定：若买卖合同成立后，买受人陷于破产或非商事人的破产状况，致使出卖人有丧失价金之虞时，出卖人亦不负交付标的物的义务……。德国民法虽然不把“约因”作为合同成立生效的要件，但约因学说在不安抗辩制度中仍得到援用。如《德国民法典》第321条规定：凡双务合同，其中一方当事人负先给付义务而遇对方财产显形减少时，均得主张不安抗辩权。《德国民法典》与《法国民法典》相较，不安抗辩权无论在适用范围、适用条件上均更广阔，即适用于双务合同中财产显形减少的情形，而不只局限于买卖合同中破产或非商人的破产的情形，不安抗辩制度在《德国民法典》中得到长足地发展。
二、先期违约的认定与救济
明示先期违约又称毁约，其形态为拒绝履行。明示先期违约的认定须具备以下几个方面：第一，须有合法有效的债务存在，即合同的主体适格、当事人意思表示真实、合同内容不违反法律和社会公益。第二，须债务人有拒绝履行合同义务的表示，并积极地以确定的、明确的表示向债权人以书面或口头形式为之，消极的表示，如自称“无履约能力”，不构成拒绝履行。第三，债务人在主观上有故意，即债务人明知自己能够履行而拒绝履行的不良后果，即违约并给债权人造成损失，仍希望其发生的心理状态；第四，债务人拒绝履行时履行在客观上须为可能，当时在客观上已不能履行的，如因不可抗力导致的履行不能、标的物灭失等，不构成拒绝履行。第五，拒绝履行是一种违法行为，其追求脱离合同约束的违法后果。拒绝权（抗辩权）则与拒绝履行不同，拒绝权是一种法定权利，行使拒绝权是一种合法行为，其追求使合同效力处于中止状态的后果，如期限未到，条件未成就的拒绝履行。
明示先期违约救济包括三个方面：第一，债权人可以接受也可以不接受债务人拒绝履行的表示，如债权人不接受，则债务人仍受合同约束，债务人仍负有履行合同的义务，债权人只有待债务人实际违约后才能追究其违约责任。第二，债权人接受债务人拒绝履行的表示的，则债权人有权行使解除合同权，使其从合同约束中解脱出来，但解除合同的通知应通知债务人。同时，债务人拒绝履行的意思表示非经债权人同意，原则上不得撤回，债务人如已为拒绝履行的表示且债权人接受的，债务人事后重又履行义务，债权人得以对方违约、债务履行成为不必要为由拒绝受领。第三，自债权人发出解除合同的通知时起，合同的效力终止，债务人从此时起承担违约责任，即向债权人支付违约金并赔偿债权人因违约所受到的损失，但债务人在作出拒绝履行的表示后，债权人未采取必要措施防止损失扩大而增加的损失除外。
默示先期违约是相对于明示先期违约而言的，即债务人主观上虽未明确表示不履行合同，但债务人自身行为或客观实际足以推定其将不履行合同义务或不履行合同大部分义务。其认定包含两个方面：第一，须有合法有效的债务存在；第二，债务人自身的行为或客观实际表明其将不履行合同义务或合同大部分义务，如债务人将合同标的物（特定价）转让给第三人、债务人陷于破产之境，因不可抗力导致合同标的物毁损灭失等，合同义务的履行在很大程度上已成为不可能。
默示先期违约由于是因债务人自身行为或客观实际造成的期前履约危险引起的，合同的不履行只具有可能性，而不具有必然性，因此其救济方式也就与明示先期违约不同，即暂时中止合同效力，待债务人提供充分担保后再恢复合同效力。首先，债权人有权要求对“履行无保障”提供充分担保，但债权人应对自己的主张负举证责任，因举证不能并致债务人受到经济损害的，债权人对损害负赔偿责任；其次，债务人如不提供充分担保的，债权人有权单方中止合同，但应将中止合同通知债务人。
三、不安抗辩权的发生与局限
在产生期前履约危险的情况下，如仍强迫负先为给付义务一方履行义务，则有悖于公平原则，尽管法律规定有违约责任制度，但诉讼或仲裁程序较为复杂，且陷负先为给付义务一方于不利地位，因此，在未造成实际违约前赋予负先为给付一方当事人以不安抗辩权，是较为理想的制度。
不安抗辩权的发生应具备以下条件：第一，合同所确立的债务合法有效。第二，须在合同成立后对方发生财产状况恶化，且此种财产状况的恶化在双方当事人订立合同时不能为双方预知，明知对方当事人财产状况恶化而仍与其签订合同的，视为其自愿承担不能得到对待给付的风险，不能取得不安抗辩权。应当得知而过失不知的，亦不能取得不安抗辩权。第三，双务合同所约定的给付义务须为先后秩序不同的两种义务，若为同时履行义务，则不产生不安抗辩权。第四，对方财产状况恶化，有难为给付之虞。关于“财产状况恶化”，大陆法系国家存在三种立法例。第一种为列举法，如《法国民法典》第1613条：买受人陷于商事上或非商事人的破产状况，以致出卖人有丧失价金之虞时，……。应当指出，该条将财产状况恶化释为“破产”，范围过于狭窄，不利于保护债权人的利益。第二种立法例为概括法，如《德国民法典》第321条规定：凡双务合同，其中任何一方当事人负先给付义务而遇对方财产显形减少时……该规定将“财产状况恶化”释为“财产显形减少”，范围较宽，虽有利于保护债权人利益，但又过于原则，如无法律严格限制，将会导致权利滥用。第三种为折衷法，如《瑞士债务法》第83条规定：一方支付不能，尤其破产或扣押无效果，致他方请求权濒于危殆时，得主张不安抗辩权。“支付不能”的范围较“财产显形减少”更为宽广，譬如债务人将合同的标的物（特定物）转让给第三人，并不导致“财产显形减少”，但却可能产生给付不能。比较而言，瑞士立法例具有原则性和灵活性，较为先进。
不安抗辩权是抗辩权的一种，权利人享有对抗对方当事人请求权的权利，从而限制对方当事人请求权的效力，因此不安抗辩权又称拒绝权。依据抗辩权是相对于请求权而存在的理论，不安抗辩权的发生时间须在请求权发生之后，如对方当事人未行使请求权的，则不发生不安抗辩权。一般而言，在合同义务为具有先后秩序的双务合同中，请求权的发生时间为负先给付义务一方履行给付义务的时间。但在现实生活中，如已具备不安抗辩权的发生条件，且已至后为给付义务一方行使请求权时间而未行使请求权的，应如何保护负先为给付义务一方的利益呢？是否可依不安抗辩权进行救济？关此，有两种意见：一种意见认为其可以发生不安抗辩权，虽然对方当事人未提出明确的履行请求，但请求权的效力来源于由合同确立的债的效力，合同对负先为给付义务一方履行给付义务的履行期的约定可视为请求权的默示行使。另一种意见认为，不发生不安抗辩权，如负先为给付义务一方单方中止合同的履行，则无论对方当事人是否处于“支付不能”之境，均构成违约。因为，按照合同效力理论，履行义务期届至后履行义务，不仅是对方当事人对一方当事人的约束，也是当事人的自我约束，将双方合意的约束视为单方请求权的默示行使是不当的，它否定了自我约束的效力，据此，单方中止合同即构成违约。我们认为，第二种意见较妥，且与合同理论相合，但不安抗辩权因此也就存在缺陷。因为，不安抗辩权的发生须待请求权行使后始能产生，如对方当事人不行使请求权，则负先为给付义务一方的利益也就无从保护。
四、对完善我国经济合同法的意义
随着我国市场经济体制的确立及市场主体相对独立的人格、意志、利益得到承认，加之市场优胜劣汰的竞争机制，期前拒绝履约与期前危险将普遍存在。但我国现行的经济合同立法则缺乏相应的调整规范，不承认拒绝履行是一种独立的违约形态，《经济合同法》也缺乏对不安抗辩权的规定，因此，借鉴英美法系的先期违约制度与大陆法系的不安抗辩制度，并结合我国的经济合同法特点，建立对期前拒绝履约与期前履约危险的法律调整制度，具有非常重要的意义。
其一，我们主张，引入英美法系的先期违约制度，将拒绝履行作为一种独立的违约形态，并在立法上给予承认。将期前拒绝履行作为一种违约行为来对待，是出于以下考虑：第一，实践的需要。在合同一方当事人能够履行而拒绝履行的情况下，将拒绝履行作为一种独立的违约形态，并给予债权人相应的救济权，使债权人及时从受到侵害的合同中解脱出来，有利于减小损失，甚至可另订补救性合同，从而减少社会财富的浪费，增加社会积累，发展生产力，保障经济秩序的稳定。第二，期前拒绝履行违反了意思自治原则。意思自治是平等民事主体之间进行经济民事交往所应遵循的原则。依照这一原则，平等的民事主体之间有选择意思表示对象、决定意思表示内容与相互间法律关系的自由，但合同一经成立生效，即具有约束力，合同当事人双方就必须受自己意思的约束，即合同当事人自己为自己制定法律，受自治法约束。当事人在合同成立生效后，合同义务履行期届至前拒绝履行合同的行为实际上是对自治法即合同的违反，因此，期前拒绝履约是一种违约行为。第三，随着现代社会商品经济的高度发展，债权物权化的趋势加强，债权具有准物权性质，具有一定的价值，并可以作为交易客体，典型的如期货、期权交易。如果放任期前拒绝履约存在，势必将降低债权的经济价值，损害债权人的经济利益。
正是基于以上，我们以为，我国应引入明示先期违约制度，将期前拒绝履行作为一种独立的违约形态。同时，明示先期违约与我国合同违约理论也是相适应的。主要表现在：第一，均主观上有过错；第二，客观上有违约行为。我国只须承认期前拒绝履行是一种违约行为，扩大对违约行为的解释，就可给违约人承担违约责任奠定基础，法律即可强制保护债权人的利益，引导、促进经济健康发展。
其二，我们主张取长补短，使默示先期违约与不安抗辩相互优化，对期前履约危险进行有效调节。默示先期违约与不安抗辩有互补的必要性。第一，不安抗辩权的产生以债权请求权的行使为前提，若债权人未行使请求权的则不发生不安抗辩权。由此，在出现对方当事人财产状况恶化致不能为对待给付的，而负后为给付一方又未按时行使请求权的，则负先为给付一方陷入两难之境，一方面如按约履行有可能会导致给付不能，如不按约履行则构成违约。从默示先期违约中引入中止合同权，此种中止权无须以债权请求权行使为前提，有利于使债权人从两难之境中解脱出来。第二，默示先期违约与我国合同违约理论不相适应。按照我国合同法理论，违约的构成在客观上须有违约行为存在，在主观上当事人须有过错，而默示先期违约的构成在客观上只是一种因当事人自身行为或客观实际所造成的一种违约危险，而非违约事实，在主观上当事人又不必然具有过错，因而，其与我国违约理论大相径庭。因此，综合以上两点，引入默示先期违约的中止合同权代替不安抗辩权，废弃默示先期违约的概念，代之以不安权制度概念是较为适合的。
除上而外，默示先期违约与不安抗辩又有互补性，其主要表现有：第一，期前履约危险的竟合。默示先期违约是当事人自身行为或客观实际导致的合同义务或大部分合同义务不能履行危险，而不安抗辩权是因财产状况恶化导致的不能给付危险，其实质是一样的；第二，默示先期违约的中止合同权与不安抗辩权的效果是同样的，都可以中止履行合同义务，只是不安抗辩权受的限制较多而已。