摘要：人们在从事营业活动的过程当中，不仅能使自己的物质利益得到满足，生存权得到保障，还能够使自己的精神利益得到极大的丰富，比如工作的进步能获得成就感，在工作中的表彰能满足荣誉感，创造能力以及实践能力也能够在工作中得到极大的提升，工作不仅提供给人展现体力的机会，而且能够提供给人脑力活动的机会。本文主要对宪法对营业自由的保护进行了分析研究。
关键词：营业自由；宪法；困境；保障
引言
在党和政府进一步完善社会主义市场经济的正确指导下，对营业自由构成较多限制的国家经济活动和行政许可制度都在逐步规范化。国家鼓励国有企业进行现代产权制度改革，鼓励和引导民间资本进入法律法规未明确禁止准入的行业和领域，鼓励民办社会事业参与医疗、教育等社会公共服务等，这些积极举措对减少公权力在市场中的活动、促进私营企业家的营业自由具有重要意义。同时也需要注意到，行政许可制度尚存在较多可能妨碍营业自由的问题，这些问题是我们在改革开放下个十年需要重点改进的方面。
1营业自由的立法困境
我国《宪法》（2004版）第13条规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收、征用并给予补偿。”然而，公共利益这个概念是无法界定的，具有抽象性和模糊性的特点，因此在现实操作中就很容易被歪曲解释，使其成为一种正当理由侵犯公民权利。学者张翔提出：“这么抽象且难以把握的一个概念决不能单独拿来作为公权力限制基本权利的理由。”目前，我国相关法律、法规对营业自由的态度不一致，对营业自由的不合理限制也较多。如《民法通则》中对个体工商户的准入采取了核准登记主义，我国将商事登记作为商个人取得经营资格的标准，因而在一定程度上就限制了个人进入营业领域的自由，否定了商个人享有营业自由的基本权利，无形中对商个人的经营权利构成了障碍。相对应来说，如果一种行业以发表言论、发表建议、提供咨询为营业的话，监管部门对其经营进行监管时，不仅构成了对营业自由的限制，也构成了对“言论自由”的限制。
2营业自由与自主经营权
“自主经营权”是一个中国特色的概念，在《宪法》中体现为第16条“国有企业在法律规定的范围内有权自主经营”和第17条“集体经济组织在遵守有关法律的前提下，有独立进行经济活动的自主权。”可见，这里的自主经营权主要是公有制经济主体享有的权利。之所以专门规定了公有制经济主体享有自主经营权是因为我国国有企业的所有权归全体人民所有，集体经济组织的所有权归劳动群众集体所有，而全民决策的经营效率低下，不利于国有企业和集体经济组织的发展。1978年改革开放以后，为了提高生产和管理效率，使国有企业和集体经济组织的经营减少政府干预，国家逐渐提出所有权与经营权相分离的经营模式，公有制经济主体自主经营权的概念应运而生。
但是，中国特色的自主经营权绝不等同于营业自由，自主经营权的主体是公有制经济组织，而营业自由的主体是私营企业家。私营企业家依据营业自由享有完全的意思自治，可以自由设定经营目标，决定经营策略并对经营结果完全负责。公有制经济主体的自主经营权只限于狭义的经营活动，仅涉及效益问题，即如何更快更好地实现既定目标，却无权改变既定目标。此外，依据《宪法》91条，国有企业还需接受国务院审计机关的审计监督，其经营效益需要接受国家的事后审查。自主经营权保障的是公有制经济组织的经营效率，营业自由保障的是私营企业家的经营自由，二者从主体到内容均有明显不同，虽然字面表述类似，却绝不可将二者混为一谈。营业自由是被宪法保障的基本权利，但自主经营权由于其主体公权力的属性，并不是宪法基本权利。
期刊文章分类查询,尽在期刊图书馆
3改革开放以来国家对营业自由的尊重和保障
3.1国家不得非正当干预营业自由
基本权利的主要目的在于确保个人的自由免受公权力的干预，因此基本权利最原始、最重要的功能即是防御权功能。这种个人对国家的防御体现在两个方面：首先，公民可以自由地行使基本权利，国家有尊重义务，非经证明具有宪法正当性不得对其进行限制。然后，当基本权利受到国家侵害时，公民可以要求国家主动停止侵害、消除影响甚至给予赔偿。也就是说，公民行使基本权利是不需要向国家提供理由的，而国家限制公民基本权利则必须有具备宪法正当性的理由。如前文所述，营业自由是被我国宪法保护的基本权利之一，因此，公民在行使营业自由时国家不得进行非正当干预。此处需要说明，国家干预等于介入，不必然意味着侵害，是否构成对基本权利的侵害需要分析干预的宪法正当性，只有不能通过宪法正当性审查的干预才应该被认定为侵害。处于社会主义初级阶段的我国基本经济制度是以公有制经济为主体、多种所有制经济共同发展，国有经济被定义为国民经济的主导力量，国家保障国有经济的巩固和发展，在这样的经济制度背景下，私营企业家营业自由的限制主要来源于以下两个方面：其一是国家从事经济活动；其二是营业行政许可制度。
3.2国家保护中小企业的营业自由
现代社会私有化程度逐步加深，权力结构也随之发生变化，对公民基本权利的限制不再局限于国家，一些私权利也能够对自由带来较大影响。在市场经济活动中，公平的竞争环境是营业自由的前提保障，同行竞争不但不构成对营业自由的限制，还是市场创造力的重要来源。然而，如果大型企业滥用其市场支配地位，在定价、数量、生产要素配置等方面实施垄断，则会对中小型企业的营业自由构成限制，而小型企业由于其资源和市场地位的限制很难凭借一己之力挽回因垄断企业的限制而造成的损失。此时，国家有义务进行市场干预来保护中小型企业的营业自由。毕竟确立基本权利的最根本目的就是使公民能够真正行使宪法所赋予的自由与平等的权利，因此当基本权利遭到非国家权力的侵害而自己又无防御能力时，国家有义务进行干预来保护公民的基本权利。国家保护义务功能需要通过立法、行政和司法的协调合作来实现。立法保护是最基本、最重要的手段，也是行政和司法保护的规范依据。在对营业自由的保护上，为了避免垄断、不正当竞争等市场行为对营业自由造成的侵害，美国、日本、德国等世界各国纷纷立法保护各营业者在市场中的公平地位。改革开放初期，我国的市场经营活动主体类型越来越丰富，非公有制经济迅速发展，一时间因为法律保护缺位，市场乱象丛生，私营企业家的营业自由无法得到保障。社会主义市场经济制度入宪以来，我国先后于1993年和2008年出台了《反不正当竞争法》和《反垄断法》，为保护市场公平竞争、维护私营企业家的营业自由提供了重要保障。值得注意的是，国家保护基本权利不是没有界限的，因为国家保护义务是建立在“私人（侵害方）—私人（被侵害方）—国家”的三方关系架构上的，国家的角色是平衡侵害方与被侵害方的利益，国家对被侵害方基本权利进行保护的界限即是侵害方的基本权利，若国家过度保护了被侵害方，则会构成对侵害方基本权利的侵害，此时，侵害方可基于基本权利的防御权功能对国家提出停止侵害的主张。此外还需要澄清一点，虽然国家从事经济活动对营业自由构成限制时也受到《反垄断法》和《反不正当竞争法》的约束，但这并不意味着国家履行保护义务功能。如上文所述，国家从事经济活动行为带有公权力属性，对私营企业家营业自由构成限制时不满足国家保护义务的“私人—私人—国家”的三方关系要求，而是“私人—国家”两方关系，应属营业自由的防御权功能范围。
结束语
我国宪法理论界已经搭建起了研究营业自由的理论框架，即关于宪法自由保护的范围、限制以及对营业自由限制的合宪性论证的阶层式思考。同时，营业自由作为基本权利的一种，其在权利体系中所处的位置以及权利之间的相互关系也应当有进一步的探讨。
参考文献：
［1］宋华琳．营业自由及其限制［J］．华东政法大学学报，2016（2）．
［2］张知本．宪法论［M］．北京：中国方正出版社，2014．
［3］安乐哲．和而不同：比较哲学与中西会通［M］．杨深，译．北京：北京大学出版社，2012．
论文作者:史琳
论文发表刊物:《基层建设》2018年第31期
论文发表时间:2018/12/17
标签：自由论文; 基本权利论文; 国家论文; 宪法论文; 经营权论文; 公权力论文; 公有制论文; 《基层建设》2018年第31期论文;