研究权利——新时期中国教育法学的新发展，本文主要内容关键词为：中国教育论文,新时期论文,法学论文,新发展论文,权利论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：G52 文献标识码：A 文章编号：1004-633X(2001)10-0016-05
一、1981年－1995年我国教育法学研究的总体评价
中国大陆教育法学的研究同步于改革开放后的国家法制建设。[1]自1981年至1995年，中国大陆的教育法学研究大致经历了三个发展阶段。第一阶段，1981年－1985年，是我国教育法学研究的萌芽时期，这一阶段主要是对国外教育立法研究成果的译介与评述以及对我国出台的第一部教育法律《中华人民共和国学位条例》的解释性研究。第二阶段，1986年－1990年，是我国教育法学的发展时期，这一阶段，学术界开始了对教育法学学科建设的研究与探讨，涉及到了教育法学的形成与发展、研究对象、学科特点、研究范畴以及学科性质等问题。这一时期，人们对我国出台的第二部教育法律《中华人民共和国义务教育法》进行了大量的阐释性研究，从而形成了教育立法与教育法学研究比翼齐飞的态势。第三阶段，1991年－1995年，是我国教育法学阶段性总结与反思时期。人们在已有研究基础上，就教育法学学科性质、体系、框架进行了探索。这一时期，人们又围绕我国出台的两部重要的教育法律《中华人民共和国教师法》和《中华人民共和国教育法》进行了大量的阐释性研究。
从总体上看，前15年我国教育法学的研究与探讨，侧重于教育立法成果的阐释与说明，侧重于教育法学思辩层面上的研究[2]，笔者概括为“四多四少”：对教育法律法规本身的关注多，而从教育法律现象赖以产生和存在的更为广泛的社会背景中考察教育法的运行少；对教育法律法规条文规范的诠释多，而考察教育法在教育活动中的实际运作少；对国外教育法的理论研究与实践译述成份多，而结合我国实际分析、借鉴者少；囿于教育法律现象本身内部要素的静态描述多，而从影响和制约这一特殊社会现象的深层文化渊源和国际比较中加以考察少。笔者将这种研究称为在“文本中的教育法”上做文章，并对此提出，对教育法学的研究应当持有的价值取向是：不仅要研究文本中的教育法，还要研究行动中的教育法；不仅要研究应然的教育法，还要研究实然的教育法；不仅要研究静态的教育法制，还要研究动态的教育法治，也即，教育法学的理论研究，要密切联系我国教育法制实际；教育法学的研究课题，要源于教育法制实践中提出的问题；教育法学的研究成果，要为教育法制实践提供指导。时至今日，又一个五年过去了，我国的教育法学研究有何新的进展？出现了什么新的发展特征？未来中国教育法学的发展趋势如何？
二、1995年以来我国教育法学研究的基本态势
1995年以来，我国教育法学研究进入一个新的发展阶段。首先，在研究范围上，纯粹对国外教育法制的理论与实践译述少，而比较注重国外教育法制建设中的实践动态及与我国教育法制现实的比较分析多；[3]对教育法学学科抽象理论的纯思辩性研究涉及的少，而注重我国教育法制实践中产生的问题分析的多；对已经出台的教育法律法规注释性诠释的少，而注重对这些教育法律法规制定中存在的问题以及实施中的适切性探讨的多。第二，在研究队伍上，不仅有学校教育管理专家学者，一大批在学和毕业的高等院校硕士、博士研究生成为教育法学研究队伍中的生力军（注：如北京师范大学、沈阳师范学院等。），法学理论研究者和实践工作者成为一支重要的方面军（注：研究人员大多数来自法院系统及部分法学院（系）。）。第三，在学科建设上，教育法学研究的专业组织和机构应运而生，师范高等院校普遍开设了教育法学课程，培养出一批以教育法学为研究方向的硕士、博士，目前我国大学中有了全国第一个教育法学硕士学位点（注：中国人民大学设有全国目前第一个教育法学硕士学位点。）；成立了集教育法制研究、咨询与培养于一体的全国第一家教育法制专职研究机构（注：1997年成立了上海市教育法制研究与咨询中心。），有了自己的学术机构——全国教育政策与法律研究专业委员会（注：2000年10月14日中国教育学会教育政策与法律研究专业委员会（筹）成立。）。以往散兵游勇、单枪匹马的研究方式正在向着有组织的专业化“教育法学研究共同体”目标接近。第四，研究重点上，不再是围绕某一个时期颁布的某一部教育法律的解释性研究，而是更多地针对教育改革与发展中出现的新问题、新矛盾加以探索；第五，从涉及的领域看，不仅仅是法理学，还从民事、行政、刑事法律领域展开；不仅从实体法上探讨教育法制所涉及到的内容，而且也开始注重程序法的研究。如果说上述研究是从形式意义上分析的话，那么注重教育法律关系相关主体的权利义务的研究，紧紧围绕教育法律相关主体的权利保障和义务履行展开，则是当前我国教育法学研究的一个显著特征。权利和义务是法律科学的核心范畴，进入权利义务领域，就是进入教育法学研究的核心，从偏重教育法学法理意义上的学术探讨，转向对权利义务的具体分析，是我国教育法学研究价值取向的重大转变，这是一种理性的抉择，是近年来我国教育法学发展步入一个新阶段的重要标志。
三、以权利义务为核心的教育法学研究
近年来，随着中国社会经济的快速发展，教育改革的不断深化，教育法律关系主体也相应发生了变化，政府、学校、学生及家长之间的关系错综复杂。教育领域相关主体的法律关系，从以往单纯的教育行政法律关系，发展到教育行政与教育民事法律关系并存，这中间还存在经济关系、合同关系以及刑事关系。随着我国加入WTO的临近，中外合作办学、国际教育交流与合作过程中均有许多亟待解决的法律问题。反映在教育法制中，就出现了各种法律关系之间的矛盾纠纷与调处及其法律适用问题。本质上，就涉及到使各法律相关主体权利得以保障、义务如何履行。纵观近年来我国教育法学方面的研究，人们将研究的目光更多在移向各教育相关主体权利保障和义务履行过程遇到的现实问题。
这些问题，从教育法律关系主体，可分为教育民事法律纠纷和教育行政法律纠纷两大类；从教育法关系内容，可分为办学、财产、公正评价、假文凭、监护、教师待遇、教育经费、考试作弊、乱收费、名誉、荣誉、受教育权、妨碍正常教育教学秩序、人事管理、生命健康权、违反职务规定、违约、故意伤害、姓名、名称、肖像、学校事故、隐私、招生、自由、学位、体罚等。主要表现在民办教师的权益保障、教师对学生的侵权行为、教师职务违法行为、聘任制度下的教师权益、转制学校权利义务、私立学校权利义务、教育合同纠纷、学生人身伤害、体罚、教育投资、教师申诉、学生申诉、招生、学历、学位、职称评定、学生隐私、教育行政诉讼、学生辍学、学生择校、教育教学侵权（教育权）、义务教育（受教育权）、教育产业等（注：以下是笔者查阅近五年来有关研究资料所进行的归类。）。
人们在研究中，十分注重对教育相关主体法律行为的动态分析，重视对教育侵权行为的具体探讨，涉及到对教育法律关系主体人身权的侵犯：侵犯教育、学生、教育管理人员生命权和健康权；故意殴打、杀伤教师学生和教育管理人员，体罚或变相体罚学生，拐骗、绑架、遗弃、虐待未成年学生，猥亵、奸污未成年学生，玩忽职守。对教育行政机关、学校及教育管理人员教师名誉权、荣誉权、姓名权、名称权的侵犯：任意变更学校名称，假冒学校或教育机关名义，造假售假，故意诋毁名誉。对学生或其他未成年人名誉权、荣誉权、肖像权的侵犯：以赢利为目的，未成年学生做人体广告，剥夺窃取学生专利发明应获得的荣誉。对学生或其他未成年人通信自由权和隐私权的侵犯：私拆信件，公开披露学生隐私，对失足学生审理公开姓名披露报刊。对未成年学生或被监护人的被监护被抚养权的侵犯：对教育法律关系主体教育权的侵犯，无理取闹、扰乱学校正常秩序，玩忽职守，妨碍学校教育教学管理权，学校公共财产损害，对违法违纪行为不作为。对学生或未成年人受教育权的侵犯：迫使学生退学辍学，拒绝对应入学学生办理入学手续，滥施处罚，开除学生，危险教育设施中进行教育教学，体罚学生，拉学生差，乱摊乱收费，侵占学校场地、设施，侵占克扣挪用教育经费，扰乱学校工作秩序。对教育行政机关学校财产权益的侵犯：贪污、克扣、挪用学校教育经费，导致财物损失损害，权钱交益，乱摊派、收费罚款等。这些现实教育活动中产生的各种问题，需要教育法学理论工作者进行研究与探讨，需要运用法学的理论与原理加以正确的阐述，需要教育法学理论工作者指导实践，解决实践中产生的问题。
从这一时期的研究情况看，人们将研究的焦点更多地放在这些与教育教学实际、与教育法律关系相关主体切身利益密切相关的问题上（注：这一时期研究者对我国教育法制建设的现状进行了总结思考，反映出当前教育法制实践中的问题。参见劳凯声.我国教育法制建设的回顾与展望.中小学管理.2000年第1期；肖远军等.我国教育法制建设的回顾与反思.重庆大学学报（社科版）.2000年第2期。）。研究者不再从书本到书本，进行书斋式的思辩性、纯学术性的探讨，而是结合问题，针对实际，提出问题，引发思考。理论总是灰色的，实践之树常青。我国教育法学深入教育法律相关主体的权利义务探讨，将喻示着教育法学一个新的发展时期的到来。
以上论述反映出哪些法律问题并需要我们加以认真研究呢？
校园安全与学生伤害事故。对这一问题的研究与探讨是当前教育法学研究的热点（注：据笔者粗略统计，近年来这方面的研究论文近百篇，上海市教育法制研究与咨询中心1999年首次举办了全国性的学生伤害事故理论研讨会。参见谭晓玉.学生在校伤害事故责任问题探讨.中小学管理.1999年第9期。），涉及到了校园伤害事故的方方面面，学校与学生之间是不是监护与被监护法律关系？学校侵权责任适用什么归责原则？学校承担责任的管理范围应当有多大？学校适用什么侵权损害赔偿原则？赔偿范围应当确定哪些项目？项目标准如何确立？赔偿经费从何而来？通过什么方法与途径解决学校与学生家长之间的这类纠纷？校园伤害事故立法的价值取向是什么？学生伤害事故纠纷是属于行政诉讼还是民事诉讼范畴？
社会力量办学与私立学校。随着我国社会主义市场经济的不断推进，教育与产业、市场、商品三者之间的关系问题已经从理论之争进入实践领域，在原来大一统的国家办学领域出现了民办高校、高中、初中、小学，甚至幼儿园，这类非公有制学校性质如何？学校中的教师与学校是一种什么关系？这类学校中的教师权利如何保障？学校举办者与管理者之间又是一种什么关系？在这类学校接受教育的学生如何保障受教育权利？民办学校或私立学校产权如何界定？不能赢利适不适用非公有制学校？“转制学校”、“民办公助”、“公办民助”诸如此类的学校在法律上如何界定？
教育合同纠纷。随着校长负责制、教师全员聘用合同制的付诸实施，带来了一系列现实问题，在全社会保障机制尚未健全的当今中国，校长辞退不合格或者不称职的教师，这些教师的生存权何以保障？辞退或者解除教师是否有正当理由和法律依据？教师在未满服务合同年限之前就提出辞职另谋高就，学校是按照劳动合同还是依据教育法来保障校方权益不受侵犯？学校实行后勤社会化，学校从建筑物到活动设施到教学仪器的购置，甚至师生的衣食住行，都交由商家操纵，在用合同约束学校与供方权利义务时，学校了解合同法吗？懂得运用合同保障自己的权益吗？一旦发生合同纠纷，如何通过诉诸法律手段解决？
学生隐私。曾几何时，学校可以随意将学生考试成绩公布于众，班主任可以随意拆看学生的信件，学校可以随意在校门口、教室内安装仪器，监视学生的一举一动，当作矫正学生行为管理的好方法，然而，随着公民（包括在校学生）法律意识的逐渐增强，学生不再对学校和教师的这些作法听之任之、沉默寡言了，他们将对校方说，你们的这些做法侵犯了我的隐私权！学生分数、来往信件属于隐私权范畴吗？如何看待学校的管理权、教师的教学权、学生的隐私权以及家长的知情权？它们之间又是一种什么关系？
受教育权。学生上课走神，违反校纪校规，未完成作业，教师可以将其赶出教室，停课停学，甚至遣返回家闭门思过；学校将学龄儿童拒之学校之外，某级政府拖欠电费导致电力部门拉闸停电，政府可以命令所管辖的学校将该部门职工子弟逐出校门临时“放假”；学校为了升学率，强令升学无望的毕业班学生提前毕业，清理门户；学校考试出错题，写错录取通知书地址，高考、中考成绩漏算错扣，学生进不了报考的学校，甚至失去再学习的机会，违背了宪法和法律赋予公民受教育权了吗？受教育者又能通过什么途径获得权利救济？
学校内部管理权限与行政授权行为。学生考试作弊被免除学籍，有抽烟嗜好不被医学院录取，博士论文答辩委员会通过却被校学位委员会否决（注：中国人民大学教育科学研究所为此举办了全国性的首例学位教育行政诉讼案研讨会，参见谭晓玉.我国首例学位教育行政诉讼案的若干分析与思考.高等教育研究.2000年第2期。），学生与学位证书和毕业证书失之交臂；男女同宿，开除学籍，勒令退学；教师职称评定，因非其专业专家组成的评审委员会而落选，教师、学生可以因此向法院提起行政诉讼，寻求公道吗？学校具有行政诉讼被告资格吗？授权行政行为与一般行政行为在具体处理学校与教师、学生纠纷中有什么区别？校纪校规与国家制定的法律法规之间是否存在上位法与下位法、一般法与特殊法的适用问题？司法审查与学术自由的关系、道德准则与法律规范的冲突如何甄别？学校申诉制度健全了吗？
体罚学生。近年来，教师体罚或变相体罚学生的现象愈演愈烈，体罚学生，特别是通过精神惩罚的变相体罚，不仅有悖教师职业道德规范，而且是一种侵犯学生人身权的违法行为。那么，体罚学生的违法行为为什么是一种侵权行为？它侵犯了学生的哪些权益？如何认定教师体罚学生的法律责任？如何区别教师的职务行为与个人行为？受伤害的学生，是向学校还是向教师本人要求损害赔偿？是国家赔偿还是民事赔偿？
中小学生择校。择校问题是20世纪90年代以来我国各大中小城市基础教育中普遍存在的问题。家长放弃适龄儿童按学区免费就近入学的优惠政策，主动选择其他学校就读。如何解决因择校引起基础教育非均衡发展问题？为落实义务教育法，各级政府必须合理规划学区，设置小学和初中，以保障儿童少年就近入学，允许择校，造成学区内大量适龄儿童流失，使国家为落实义务教育法而投入的大量人力物力闲置，是不是造成社会财富的巨大浪费，使原本就不充足的教育经费不能发挥其应有的作用？由于择校，使大部分重点中小学超载运行，重点中小学成为家长选择的重点。在校舍面积相对不变情况下，学校招生数量却与年俱增。教学班定额严重超员，学生的活动场所等必要学习条件相对恶化，是不是严重侵害了广大适龄儿童合法权益？由于择校，学校私设小金库，主要校领导中饱私囊，因择校带来的腐败和违法犯罪问题如何遏制？孩子正当休息和娱乐时间被剥夺，许多学生跨区上学，路途遥远，早起晚归，疲于奔命。如何保障孩子的休息权？
流生与辍学。依法实施义务教育，是要使所有适龄儿童少年接受规定年限的义务教育，除少数人可以依法除外，其他儿童少年都不得例外。目前不少适龄儿童流浪在外，造成这种现象的原因是多方面的，但不管出于何原因，都是违反义务教育法的，如何依法处理？能否运用侵犯其人身权财产权的方式处理？如果是招收童工引起的流生，对招工的组织或个人应当如何依法处置？如果是家长或监护人拒绝送其子女接受义务教育，又该如何追究家长的法律责任？学校有权起诉家长吗？
拖欠教师工资。这可以说是近年来在广大农村地区实施义务教育过程中出现的突出问题。所谓拖欠教师工资，是指不按时、足额发放教师工资，或未经教师同意随意扣发教师工资的现象。造成这种现象的原因也是多方面的，财政部门没有作足额预算，一些部门挪用、克扣教育经费，或者挪作他用，教师队伍庞大，冗员过多，体制不顺，地方经济无力支持教育经费，等等。如果是政府的责任如何依法处理？如果是学校本身的原因学校应当承担什么责任？教师面对自己的合法权益受到侵害，又该通过什么合法途径获得权益救济？这方面的权益侵害行为适用《教师法》还是《劳动保障法》加以调整和规范？教师提出申诉，法院是以行政诉讼还是民事诉讼案件加以受理？
招生简章失实。近年来，随着普通高校招生规模不断扩大，社会力量开办的各类非学历高等教育机构职业技术学校以及各种资格证书考试培训班，受到巨大冲击，学校对生源的争夺日趋激烈。受利益驱动，一些教育机构作虚假招生广告，招生简章不实，不仅干扰了正常的教育管理秩序，玷污神圣的教育事业，而且使许多学员受骗上当，造成无法挽回的损失。这些学员的合法权益如何得到法律的救济？这类违法行为，是受《广告法》的调整还是教育法的规范？违法发布虚假招生广告的单位和个人又应当承担什么法律责任？
家长不履行送子女接受义务教育。我国义务教育法明文规定，家长或其他监护人负有送适龄儿童或少年接受义务教育的义务，如果拒绝或拖延履行这一义务，应当由哪类国家机关管理？学校是否也有管理责任？有无将家长诉诸法院的权利？实践中的做法主要有两种：一是地方政府向法院起诉学生家长不履行监护子女接受义务教育的义务，二是政府作出责令家长或监护人监护未成年人接受义务教育的行政决定，在义务人不履行行政决定时向法院申请强制执行。那么，侵犯受教育权的行政行为是否属于行政诉讼受案范围？相关教育法律法规有没有明确规定？如果在法律法规没有明文规定情况下，法院受理范围任意扩大，司法是不是太泛化了？另外，对不履行这一义务的相对人（家长或其他监护人），是适用行政诉讼还是民事诉讼？学校将家长或其他监护人推上被告席，有法律依据吗？学校与学生家长之间在送子女接受义务教育这一法律事实中存在着法律上的利害关系吗？家长拒绝送子女接受义务教育这类案件的性质是什么？如果是行政诉讼案件，行政主体（行政机关）将行政管理相对人（家长）作为被告，这是不是有悖行政诉讼案件中只能是行政管理相对人起诉行政主体人这一决定行政诉讼案件特征之常理？
教师资格授予或职称评定。当前出现的这类争议能否提起行政诉讼？这类争议是否是行政争议？是否属于行政诉讼范围？目前职称评定一般是高校或其他教育机构职称评定委员会进行，由高校或其他教育机构进行聘任。也有由省一级行政主管部门职称评定委员会进行。由行政机关主持进行的引发争议，是行政机关在行使其行政管理职权时与相对人发生的，行政机关与受评教师之间不是平等的民事关系，属于行政争议；有职称评定权的高校或其他教育机构职称评定委员会，应当看作是法律法规授权的组织。对后一问题，这类争议的权利主要是人身权财产权内容，属于行政诉讼规定的范围。教师与学校或行政机关就这方面发生的纠纷，更多的是涉及对教师资历能力的认定，更多属于学术领域。立法如何规范学术领域？司法如何评价学术领域？是进行实体规范和评价，还是程序规范和评价？
不难发现，上述论及的问题，从实体上，涉及的是教育相关主体应当享有哪些权利、负有什么义务，从程序上，各教育相关主体应有的权利如何得以实现，应承担的义务得以履行（注：就权利救济而言，程序公正比实体公正更为重要。我国以往有重实体、轻程序的传统。）。权利和义务是法律科学的基石，但由法律设定的权利和义务只是一种应然的权义，这种应然的权义只有通过现实的法律行为才能变为实然的权义。研究者只有参与到法律关系赖于存在的法律现实生活中，对各种教育法律现象进行深入的分析，才能对教育法律行为进行深入的探讨，这恰恰是教育法学研究的理论升华。
四、研究权利——我国教育法学步入发展新阶段的重要标志
当前我国教育法学研究的重心移向教育相关主体的权利和义务，就认识论而言，是价值取向的重大转变，从学科发展史而论，则是法律科学发展的客观规律在教育法学领域的必然反映，是当代法律科学发展使然。法学理论中基本的、核心的要素是权利和义务，尽管目前学术界对权利和义务尚未有一个公认的界说，但就其实质，权利意味着法律关系相关主体可以主动地做出一定行为，或要求相对人做或不做一定的行为，义务则意味着主体应当必须、做出一定的行为，或不得做出一定行为。就此意义，权利义务就是行为。当我们将教育法学研究的视野从探讨教育法律法规的规则体系、探讨教育法学本身的学科体系和结构，转向探讨教育法律活动中的法律行为，探讨教育法律相关主体权利义务之间的关系，进而转向教育实际中的种种法律纠纷时，从表面上看，这种“行为教育法学”似乎只关注实践中的问题，缺乏理论色彩，是教育法学发展的初期阶段，这是对教育法学研究价值取向的判断错误，因为这一研究价值取向的转变，恰恰是教育法学的发展从低级向高级过渡的重要标志。从世界宏观视角看，当代法律科学的焦点已经从规范重心转移到行为重心上，即由“法既规则”转向“法既行为”，将行为作为法律科学的中心概念，并通过考察法律行为来阐释法律现实。当我们进行教育法学的跨国（跨地区）比较研究时，不难发现这么一种现象：即无论是日本、德国的教育法学研究，还是英美的教育法学研究（甚至是我国台湾地区），都是对教育领域中产生的现实问题的具体分析，难以发现诸如我国大陆热衷于对教育法学学科性质、体系、范畴、对象、概念等哲学本体论意义上的探讨，笔者以为，这不仅仅是东西方思维定势的差异，更是教育法学研究发展阶段及其水平上的差距。我们的“教育法学观”仍然停留在传统意义上的研究范式上，注重规则，强调体系，将教育法学看作是一个封闭的、固定的规则体系或命令体系，而西方则将它看作是一个开放的、操作的体系。我们的教育法学旨在探究“教育法学是什么”，而西方则注重“教育法学做什么”；而前者正是西方早在上世纪50年代就引起激烈争论受到批判的陈旧法律观（注：美国当代著名法学家劳伦斯对此批评说：“我们一直花费很多时间研究法律规则及其结构，但法律系统并非仅指规则及其结构，在任何法律系统中，决定性的因素是行为，即人们实际是在做些什么。如果没有人的行为，规则不过是一堆词汇，而结构也不过是被遗忘的缺乏生命的空架子。”参见谭晓玉.深刻反思当代中国教育法学研究的价值取向.华东师范大学学报（社科版）.1999年第3期。）。重视法律行为，强调联系现实生活，强调人的实然权利的保障与享有，也是马克思主义法律观的一个重要方面（注：马克思就曾说过：“对于法律来说，除了我的行为之外，我是根本不存在的，我的行为就是我同法律打交道的唯一领域，因为行为就是我为之要求生存的权利，要求实现权利的唯一东西”。参见谭晓玉.深刻反思当代中国教育法学研究的价值取向.华东师范大学学报（社科版）.1999年第3期。）。
当前，处于社会转型期的我国教育改革逐步深入，处于剧烈变革中的迅速发展的社会，从政治、经济、文化各个领域对教育领域不断渗透，教育主体多元，教育关系错综复杂，来自于社会的各种矛盾与教育领域内部的固有矛盾交织在一起，使得教育主体矛盾与纠纷丛生，政府、社会、学校之间的关系，学校、教师、学生之间的关系，如何加以规范与调整，使其处于有序的良性状态？通过什么手段和方式进行调整？在依法治教、依法治校，推进教育法制建设中，法律应有的功能和作用是什么？教育相关主体的权利如何在教育实际生活中真正得以切实的保障，侵权者应当承担什么责任？违法者应当受到什么制裁？受害者如何真正获得权利救济？预设的教育公平的社会价值何以实现？我国的教育法学研究者们正在通过自己的研究与探讨，试图回答教育法制现实中提出的问题，但这还不够，教育法学研究者的使命应当是通过自己的研究与探索，帮助人们解决这些问题，这正是未来我国教育法学研究共同体的发展方向，探讨的过程，也就是回答“教育法学做什么”的历史进程。