论现场公证制度若干误区——反思“西安碑林假公证书事件”，本文主要内容关键词为：公证书论文,碑林论文,西安论文,误区论文,现场论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、公证制度问题的暴露
近来，通过有关媒体和官方临时成立的调查机构对于“西安体育彩票丑闻”的一系列追踪调查，西安市“碑林区公证处假公证书事件”被迫浮出水面，于是，中国公证制度遭遇到了来自社会各界前所未有的各种质疑：公证机构为何会作虚假公证文书？公证员为何胆大妄为？公证制度是否有制约？……这些质疑接二连三频频见诸于各种媒体与场合，这促使整个公证界以及有关人士迫切亟需从理论上寻求答案。
本文通过深刻反思认为，公证制度基础理论研究严重滞后包括现场公证制度存在若干重大误区是上述问题产生的重要原因。由此导致公证及现场公证法律意识无论在社会上抑或在公证界都不是很高，对于“公证制度”和“现场公证制度”、“另类优势”也是知之甚少。于是，在政府权力和利益团体面前，公证制度有力不从心的缺憾；在高素质的律师队伍面前，公证制度又显得底气不足，直至许多传统的业务领域如房地产领域、金融借款合同领域等拱手相让，而自己的阵地越来越小、越狭窄；在集中代表国家司法力量的法院和法官们的面前，公证制度显得谨小慎微，直至在许多情况下真正沦为了审判制度的“附属制度”……诸多现象迫使所有公证人都将无法拒绝面对的一个事实，就是公证制度在中国法律职业共同体的舞台上究竟如何定位与摆正自己的位置以及究竟什么是现场公证？有鉴于此，本文在此给予概要的分析，与同仁们分享。
二、公证制度的平行性及对现场活动的适应性
（一）公证制度在“活”的法律制度中的平行性
运动中的法律制度或者说“活”的法律制度包括律师法律制度、公证法律制度、检察法律制度、仲裁法律制度、公安法律制度、审判法律制度等。在国家法制统一原则的规制下，诸多“活”的法律制度发挥着彼此之间效力同等没有高低之分、相互平行、彼此独立、相互制约、相互补充的职责。按照“博弈论”的基本原理，彼此之间依据各自的“另类优势”处于互动的状态。律师制度以出售自己渊博的法律知识占有制高点，检察制度以国家公诉人的身份占有制高点，审判制度以垄断国家判决权占有制高点，仲裁制度以便利裁决权占有制高点，公安法律制度以琐碎的社会公共安全管理权占有制高点，而公证制度则以尊严的国家证明权占有制高点。正是凭借着诸多“活”的法律制度没有高低之分地、效力同等地、平行一体地或者说共同一体地向社会输送着“活”的法律，社会按照由有关权力机关通过或认可的、写在书本上的、静态的国家法律制度所规定的权利与义务有条不紊地进入“法治”状态，推动着人类文明的进程。
在公证制度中，“公证”与“公理”、“公约”、“公制”、“公例”“公允”“公意”、“公众”、“公安”、“公诉”、“公堂”、“公务（员）”、“公式”、“公事”、“公共”、“公家”、“公共利益”、“公民”、“公文”、“公议”、“公法人”、“公平”等词汇共同享受一个“公”字，而按照权威词典的解释：“公”有7种含义：(1)属于国家或集体的，与“私”相对；(2)共同的；大家承认的；(3)属于国际间的；(4)使公开；(5)公平、公正；(6)公事，公务；(7)姓（注：中国科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》，商务印书馆1989年，第383页。）。而关于什么是“制度”，根据权威解释，“制度是要求大家共同遵守的办事规程或准则”（注：中国科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》，商务印书馆1989年，第1492页。）。公证制度中就包含一系列对于公民、法人或其他组织的民事法律行为、法律事实以及有法律意义文书进行规范的并由大家共同遵守的法律上的办事规程或法律准则。因此，按照“公”字第1种解释，公证制度则属于代表国家利益或集体利益的法律制度，按照“公”字的第2种解释，则公证制度属于大家共同承认的法律制度；按照“公”字第3种解释，则公证制度属于国际间的法律制度；按照“公”字第4种解释，则公证制度属于具有公开功能的法律制度；按照“公”字第5种解释，则公证制度属于具有“公平、公正”功能的法律制度；按照“公”字第6种解释，则公证制度属于具有公务性质的法律制度。由此看来，公证制度无论如何都是具有尊严的法律制度。
（二）公证制度对于公众现场活动的适应性
《公证程序规则》第51条规定，“公证处办理招标投标、开奖、拍卖等公证事项，承办公证员应当亲临现场，对其真实性、合法性予以审查核实。对真实、合法的，当场宣读公证词，并在7日内制作公证书发给当事人。该公证证明从宣读之日起生效。”这是我国目前关于现场公证的最为直接的规范依据。当我们在法律职业共同体的背景下来解读这条规定的时候，则公证制度的高度尊严油然而生。
这种高度尊严来自于上文所述的公证制度的另类“魅力”以及现场公证的现实依据，包括公共利益方面、社会稳定方面、乃至政治安全方面的依据。“招标投标、开奖、拍卖等公证事项”均属于在公共利益方面、社会稳定方面、乃至政治安全方面具有重大影响的事项，如果这些事项不能按照法律规范进行规范操作，则极其容易在社会上产生较大的负面影响。比如彩票开奖现场活动的规范操作，涉及到作为不特定主体的社会公众利益。如果开奖活动不规范操作，极其容易产生社会公众对于开奖主体即各级彩票中心的不信任感，而各级彩票中心所代表的又是政府形象，因此就会使政府形象在社会公众心目中大打折扣，继而会形成一定的社会不稳定因素甚至政治方面的不稳定因素。退一步来说，由于彩票设奖的价值往往很大，对于作为彩民的利益主体具有很大的吸引力甚至魔力。因此，在利益主体感觉到其自身利益的可能会受到威胁的情况下，则其保护意识当然会非常强烈，而发生在彩票现场的利益主体的自我保护举措往往又会发展成为现场不特定的社会公众不稳定因素的导火索，使社会公众对于各级彩票中心的不信任感上升为“反感”甚至“对抗”，于是潜在着巨大的社会隐患也有可能。西安彩票事件起因于中奖宝马轿车的得主没有实现奖品的兑现，于是，中奖者当场使用过激举措自我保护。因此，现场活动在客观上要求一种代表公共利益的法律监督机制。如上文所论述，这正属于公证制度的应有之义。这是因为，律师制度只能以代理一方当事人方式通过自己渊博的法律知识参与运动中的法制即法治，检察制度只能以国家公诉人的身份参与运动中的法制即法治，审判制度只能以垄断国家判决权参与运动中的法制即法治，仲裁制度只能以便利裁决权方式参与运动中的法制即法治，公安法律制度只能以具体的社会公共安全管理权方式参与运动中的法制即法治，而公证制度则以代表国家或社会公共利益的身份并以国家证明权的方式参与运动中的法制即法治。
三、现场公证证明对象
认识现场公证证明对象需要从公证法律关系入手。传统观点认为，公证制度中只有业务范围，而没有公证证明对象。高等学校法学各种通用教材《公证法学》就没有关于公证证明对象的专门论述（注：如高等法学适用教材《公证法学》，法学教材编辑部编审，主编卓萍，法律出版社，1987年8月。），而一般只是将公证业务范围定位在“法律行为、有法律意义文书和事实（注：笔者认为，在中国公证制度尚且没有正式承认公证认证制度的情况下，将公证制度的业务范围定位在“法律行为、有法律意义文书和事实”上是错误的。）”方面，《中华人民共和国公证暂行条例》也仅局限于此（注：参见《中华人民共和国公证暂行条例》第2条，“公证是国家公证机关根据当事人的申请，依法证明法律行为、有法律意义文书和事实的真实性、合法性，以保护公共财产，保护公民身份上、财产上的权利和合法利益。”）。由此局限了人们对于公证证明对象的理解。
实际上，公证法律关系则是指公证机构在办理公证实务的情况下发生在公证机构与当事人以及利害关系人之间的法律关系群，而将其理解为仅发生在公证机构与当事人之间的公证法律关系则是片面的公证法律关系，此为对于公证法律关系理解的重大误区。试想，如果公证法律关系是为仅发生在公证机构与当事人之间的公证法律关系，则公证机构在公证实务无权对于公证利害关系人进行任何形式的调查取证，公证审查无法正常开展，公证质量无从得以保障。反之，则公证机构所承担的同等于诉讼制度的证明责任可以得到有效保障，公证制度发挥正常的职能。进一步地说，根据法律关系的普通理论认为，法律关系的客体只有既已发生的法律事实或正在发生的法律行为，因此公证制度所指向的公证当事人通过公证制度所要查明的只有法律事实和法律行为。由此推出公证法律关系的对象只能是既已发生的法律事实或正在发生的法律行为。
现场公证属于公证制度介入正在进行的法律行为，因此其证明对象主要是正在发生的法律行为。有鉴于此，从规范意义上来说，应当将现场公证称为现场监督。于是，在现场公证的情况下，公证制度属于代表国家利益和社会公共利益的“活”的法律制度即司法制度而非法律制度（注：司法制度与法律制度的最大区别在于前者具有强烈而又严谨的程序制度。公证制度的程序依据就是《公证程序规则》。根据《规则》的规定，公证制度需要尊重如各种诉讼制度一样的基本原则如司法原则。这也是我国《宪法》所规定的“法制统一原则”的客观要求。），公证员对于有关既已发生的法律事实加以证明而对于正在发生的法律行为加以监督，其被定位于“中立者”的地位得以保障，公证职能可以顺利实现。值得重视的是，既存观点认为，在现场证据保全等类似现场公证中，公证员有权进行拍照、录像、固定相关证据等。笔者认为，这也是对公证证明对象的重大曲解。相反，公证人员在此种情况下只能被动地“袖手旁观”并不得进行拍照、录像或直接固定证据等，这是因为公证员不能既当运动员又当裁判员，无权偏向于任何一方当事人。在开奖现场的公证中，公证人员也不得偏向奖票发行人、开奖人、颁奖人或彩民，而只能依法进行监督。
四、现场公证审查的基本原则——实质审查原则
审查制度对于公证制度的良性运转至关重要。这里也涉及到对于公证制度的一个误区问题：大多数人认为，公证等于公证书。其实，公证书只是属于公证制度的最后环节，或者说公证书只是公证制度对于当事人的最后交代。而真正的公证制度的落脚点应当是在公证审查方面。如果将公证程序三环节立案受理、审查、出证看作一个三角关系的话，则公证审查永远都是处于三角形的最高点的，而立案受理与出证两个环节也永远都是处于次要位置的，属于三角形底线上的两个点。
一般认为，公证制度中的审查原则有实质审查与形式审查之分。笔者认为，现场公证审查的基本原则只能是实质审查原则，不得代之以形式审查原则。这也是《公证程序规则》第51条所规定的“公证处办理招标投标、开奖、拍卖等公证事项，承办公证员应当亲临现场，对其真实性、合法性予以审查核实。”即“真实合法原则”的当然要求。也是现场公证作为公证特别程序的题中之义，应当引起我们的谨慎。从各媒体的报道来看（注：如2004年5月29日晚间中央电视台“焦点访谈”节目的报道。），西安彩票事件中公证人员没有依据“真实合法原则”对于体育彩票的发行人、开奖人、兑奖人、彩民进行实质审查，甚至连作为公证员应当对体育彩票的发行人和开奖人所进行的形式审查都没有做到，问题当然会产生，或者说这一事件之所以会形成今天这样的局面也就不足为奇了。
五、现场公证证明方式——直接证明
一般认为，公证制度中的证明方法有两种，即直接证明与间接证明。笔者认为，现场公证中证明方法只能是直接证明。其理由如下：
其一，所谓间接证明制度是指公证机构对于公证证明对象的形式审查制度，因此它实际上就是公证认证制度。中国公证制度以“真实合法原则”作为首要原则，因此，它要求对于公证证明对象的形式与内容都要进行审查。所以，中国公证制度目前还没有正式确认公证认证制度（注：在我们详细阅读《中华人民共和国公证暂行条例》和《公证程序规则》的所有规定之后，没有发现任何关于“公证认证”的字眼，同时，公证法学理论界对此制度的认可也没有形成共识。）。
其二，间接公证制度属于只要求公证机构对于公证证明对象进行形式审查的公证制度，它是公证制度高度职业化、专业化、独立化的产物。日本、韩国、德国等公证制度发达国家均普遍推行了这种制度（注：参见诸多国家的《公证法》条文。刊载于《外国公证法规及公证制度介绍汇编》司法部法制司、公证司编。）。而鉴于中国公证制度的发展尚且处于起步阶段，公证队伍的业务素质相对低下，以及对于有关成熟做法还没有进行系统地总结。因此，中国推行间接公证制度的成熟时机还没有到来。
其三，根据《公证程序规则》特别程序关于现场公证的规定，在公证书的制作方面，现场公证案件具有在履行审批手续之前只能依靠公证员自我约束（注：自我约束的最大障碍是自我不约束。或者说，自己可能会约束自己，自己也可能原谅自己。）的特征，即按照现行规定，这些案件在现场宣读公证词后7日内应当制作公证书。因此在现场公证制度中施行间接证明制度具有巨大的法律风险，公证制度的根本职能无法兑现。
其四，现场公证事项即“招标投标、开奖、拍卖等公证事项”均属于在政治的、经济的和社会稳定方面具有重大影响的事项，涉及到国家利益以及社会公共利益。如果这些事项不能按照法律规范进行规范操作，则极其容易在政治的、经济的或社会稳定方面产生较大的负面影响。因此，如果对于现场公证不能贯彻实质审查原则进行直接公证，则公证制度对于国家利益以及社会公共利益的保护将会落空。
其五，2000年3月11日，司法部颁布了《司法部关于保全证据等三类公证书试行要素式格式的通知》，规定从2001年1月1日起（北京、上海、天津从2000年7月1日起），在全国范围内全面推行要素式公证书，其适用范围为国内使用的证据保全、现场监督以及合同或协议公证。笔者认为，推行这一制度的目的正是在于在现场公证等重要公证事务中贯彻直接证明原则。
六、彩票开奖现场公证
在彩票开奖现场公证中，认清现场公证证明对象为正在进行的发行、委托、开奖、兑奖等法律行为以及与其相关的委托关系，彩票印刷、保管、运输、发行批准、规则批准等既存法律事实，贯彻实质审查原则和直接公证原则，则必然要求公证人员在主体、客体和内容三个方面厘清公证法律关系群。
其一，在主体审查方面，主要涉及的当事人有彩票的发行人、开奖人、兑奖人等；利害关系人有彩票承印机构、保管机构、运输机构、彩民主体资格问题。其中对于当事人和利害关系人的“民事权利能力”的审查至关重要。例如，对于彩票委托发行人民事权利能力的审查涉及到是否有合法委托关系并得到有关国家机关的批准与认可即需要有作为既存法律事实的真实合法委托合同与有关批准文件；彩票委托发行人是否具有有关法律所规定的、如合法的营业执照、是否认可相应的民事权利能力；代销机构或承销机构是否具有有关法律所规定的如合法的营业执照、是否认可相应的民事权利能力以及合法的委托合同；开奖人是否得到合法的授权；颁奖人的是否具有合法的授权；彩民主体是否具有法律规定的民事权利能力和民事行为能力，如未成年人购买彩票的行为即是可以撤销的购买行为。
其二，对彩票客体和开奖行为客体进行实质审查。对于彩票客体的审查涉及到彩票数量、印刷、保存、运输、版本、回收、开奖器具等一切相关内容是否符合有关法律的规定以及有关规则的规定。比如，承担印刷任务的印刷机构是否具有法律规定的能力、彩票运输的过程是否有相应的保护措施、回收彩票如何保管、进行保障是否符合相应的规定等等。再比如关于彩票的回收问题，根据《中国足球胜负彩票游戏规则》第14条的规定，“因数据传输故障等特殊原因，致使购票人投注的电脑记录未能列入当期开奖时，经国家公证机关认证，确认为无效票；购票人需到原销售终端办理退票手续，按其持有的兑奖彩票面值退还同等金额的现金。”
对于开奖行为客体的审查，主要体现在程序审查方面，即整个开奖程序是否符合有关规则的规定。首先是整个开奖程序是否符合有关规则的规定。公证人员在发现现场开奖程序不符合有关规定的情况下，应当立即给予制止纠正。如开奖人没有按照规定宣读开奖规则等。其次是整个开奖程序应当包括对于购票人进行告知的程序。彩民购买彩票当然应当享受一定的知情权，即知悉权或了解权。因为彩票发行的整个过程是与彩民自身利益紧密相关的，同时这也是社会公众利益的指向。
其三，对彩票开奖的内容进行审查主要涉及到奖品的合法性、奖品是否到位以及奖品的发放等有关问题。例如奖品的价值是否超过有关法律的规定（按照《反不正当竞争法》的规定，商业开奖奖品的价值不得超过人民币5000元。）、奖品来源是否合法如、否有相应的发票、奖品的发放是否到位等等。
七、关于现场公证制度的立法建议
其一，公证员资格限制。鉴于现场公证制度关涉到的是国家利益，与社会公共利益以及其在法律适用、公证程序如立案与受理、审查或者出证、公证证明对象与范围、公证书的制作、公证书的效力等诸多方面在法律上均有特别要求等等，对于公证员无论在法律功底、社会经验、现场把握等诸多方面的要求都非常高。因此，笔者建议，提高现场公证等公证特别程序中公证员的“门槛”条件，或者让诸多案件由一定的司法行政机关指定管辖都不失为权宜之举。实际上，我们在涉台案件、涉外收养案件、涉外案件等方面都有了成功的做法，何妨“拿来主义”。
其二，现场公证制度中的实质审查原则。笔者在上文中已经反复提到了现场公证案件中的只能实质审查原则。希望得到同仁们的理解或认可。笔者基于从事多年的公证工作经验所提出的公证制度中的最高证明责任规则的本意即在于此。“所谓公证最高证明标准，是指在公证证明活动中，公证机关只有在确信公证证明对象在事实和法律两方面均具有高度的概然率的情况下，才能依法出具公证书”（注：见拙文《公证制度中四大特有原则》，《中国公证》2003年第2期，第22～25页。）。
其三，进一步规范现有《公证程序规则》的规定。应当说，现有《公证程序规则》对于现场公证等公证特别程序的规定原则上是规范的，但缺点也是明显存在的。例如，在现场公证的过程中，公证人员如何履行调查制度和谈话制度（注：有必要注意的是，调查制度与谈话制度在本质上是有重大区别的，前者是针对作为利害关系人的证人进行调查的公证程序制度，而后者则是指针对当事人以谈话方式进行询问的公证程序制度。具体参见拙文《公证制度中四大特有原则》，《中国公证》2004年第2期，第36～38页。）、现场相关证据如何固定的问题、现场公证词的规范性与阶段性问题等等。进一步地说，我国目前整个公证立法都是相对滞后的，建议吸收相邻法律制度如民事诉讼法律制度以及公证制度发达国家公证立法中的成功经验。此举迫在眉睫。
其四，现场公证公证书管理的特别规定。对于现场公证公证书的管理无疑是保证其质量的重要手段之一。笔者认为，对于现场公证特别程序由于当场结案，因此，对其进行证前管理有一定的难度，而完整意义上的公证书是指整个公证卷宗。所以，要象在涉外公证方面对水印纸进行严格管理一样，不妨建立现场公证等特别程序公证卷宗的特别管理制度，或交由同级司法行政机关审查后入档。而对于其他公证特别程序案件，应当使公证审批制度真正到位，严格禁止“先上车、后买票”现象的发生。