基本权利的“制度性保障”及其问题——以公民劳动权为例的论证，本文主要内容关键词为：劳动权论文,基本权利论文,为例论文,公民论文,制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF0 文献标识码：A 文章编号：1006-6128(2013)04-0047-10
基本权的保障是宪法的核心与基本价值所在，是实现公平正义的重要指标。国家的终极目标即追求基本权的保护，基本权保障是国家存在的正当性基础，亦为国家理性之所在。[1]“没有基本权保障的宪法，根本就不称现代文明国家的宪法，没有基本权保障的国家、社会，根本就不称为公义、良善的国家、社会。”[2](P183)因此，现代民主法治国家及其宪法，均将基本权保障置于国家活动的核心场域。
在德国，宪法理论与实务界以基本权双重属性为核心，构建出了严谨的基本权保障体系，“制度性保障”作为基本权“客观价值秩序”的核心内容，在基本权保障方面发挥着极其重要的作用。然而，“制度性保障”在我国尚未引起足够重视，尽管也有学者在引介基本权性质时有所论及，但论证尚不够深入。本文试图对制度性保障理论作较为全面和深入的研究，并以公民劳动权为例，结合我国宪法条款和宪政现状，为基本权保障提供一种新的思维模式和保障路径。
一、源与流：制度性保障理论之发展轴线
在当代德国、法国、日本等国家，制度性保障成为基本权研究的重要话语，展现出旺盛的生命力。一般认为，法国学者Mauric Mauriou最早从法学面向思考“制度理论”，而最早明确提出“制度性保障”概念的则是柏林大学教授Martin Woff，他在1923年出版的《帝国宪法与财产权》一书中，从宪法第119条第1项的婚姻，第153条的财产权到第154条的继承权，创设了“制度性保障”概念。[3](P217)制度性保障从产生到现代历经近九十年时间，无数的国家学者、宪法学者包括实务界为之殚精竭虑，而其中最具代表性的主要有Carl Schmitt、Friedrich Klein和Peter Haberle等三位学者，代表了制度性保障理论产生到发展的源与流。
(一)Carl Schmitt:制度性保障与基本权利的异质性
Carl Schmitt是“制度性保障理论”的系统化者，他在《宪法理论》一书中指陈制度性保障与基本权利的区别。依其见解，制度性保障最主要的目的，在于期望透过宪法规定，提供一种“宪法保障”，[4](P239-240)用以有效地拘束立法者，不得藉由任何立法行为，来变更或废弃宪法所保障的“制度”。[5]鉴于此，“制度性保障”的主要目的在于保障宪法所规定的某些特别制度，而其主要防范的，集中于“立法者”身上。
究其根源，可归结于魏玛宪法基本权规范效力的两难困境，关于基本权观念，不外乎两种立论：一是“单纯的纲领”，在实证法上不具有意义，只是一种“善意的声明”、“政治上的箴言”、“虔诚的愿望”、“立宪者的独白”。另一是基本权被放置在“法律保留”之下，须经由法律予以实证化，始能运作。[4](P231)换言之，对于基本权的保障，立法者位居要津，扮演具体化基本权的角色。那么，基本权的规定能否赋予立法者积极立法义务呢？答案是否定的。基本权对立法者而言，是一种“纲领性”、“方针性”的指示，并无实质拘束力。亦即，基本权对于立法者的意义，不是“是否”立法的问题，而是“如何”立法的问题。此时，基本权俨然成为了一种“请求依法行政的一般性权利”。对于人民而言，基本权能否彻底获得保障，完全取决于立法者是否制定法律，以及如何以法律形塑基本权范围，人民不得提出立法作为请求权，则立法者无异于已幻化成宪法最权威的“解释者”。对于宪法原本规定意欲保障的制度，将因立法者的不作为，或是经由立法行为改变或废弃。此时，基本权保障已步入“死胡同”，而C.Schmitt的制度性保障理论开启了基本权保障的新视野。
C.Schmitt认为，基本权是个人所享有的“先于国家”而存在，且立于“国家之上”的权利，其功能在于防止国家干涉个人自由领域，是以在性质上属于“防御权”，真正的基本权利是“以原则上无限制的自由范围存在”为前提。与之相对应，“制度性保障”存在于“国家之内”，涉及一种受到法律承认的制度，这种制度本身有一个限定的范围和界限，服务于某些特定的任务和目标。[6](P182)也即制度性保障与基本权利存在显著差别，制度性保障依其“本质”而形成，无须与个人的主观权利相连接。他区分“制度性保障”与“制度保障”，认为前者是本质上公法上制度的宪法法律上保障；后者则为私法制度的宪法法律上保障。但制度性保障，并非纯然只是现状维持的保障，而是典型的、特征的制度的保障，是法律规定的典型的、特征的保障。[3](P217)易言之，制度性保障与制度，并非保障该制度的每一个部分，相反地，它只保障该制度的“核心”部分。
(二)Friedrich Klein：制度性保障涵摄“法制度”与“社会的事实状况”
Friedrich Klein批判和继承了C.Schmittd的观点，认为将制度性保障概念区分为“制度性保障”与“制度保障”缺乏明确的标准，制度性保障理念的落实，应在此二种类型的共通上，而不是区别上。鉴于此，F.Klein提出“制度性保障”作为“公制度保障”与“私制度保障”的上位概念。所谓的制度性保障是针对机制、组织的形塑、法制度以及规范性的基本形态，并对他们所产生的特定的客观化结果，提供一种存续的保障。[7]当然，F.Klein提出制度性保障的上位概念，并非是为了“公制度”抑或“私制度”的具体化、客观化服务，其真实的目的是在宪法的层面为“公制度”“私制度”的特定化内涵提供保障。
F.Klein最突出的贡献是扩大了制度性保障的范围，认为制度性保障除了保障已存在的法制度外，还应包含一定的“社会事实状况”。社会事实状况涵盖了自然意义下的机制、社会生活的外在方式、生活状态三个方面。“社会的事实状况”可分为四种类型：(1)独立保障的社会事实状况。此类型社会事实状况并非法制度，基本法规范并未规定，而是在自然意义下的社会生活的形态。(2)结合法制度保障来保障的社会事实状况。这种社会事实状况在基本法上有些规定，并被视为制度来保障。例如德国基本法第5条第3项的大学自治、第28条第2项的地方自治、第33条第5项的职业公务员制度等。(3)结合基本权利来保障的社会事实状况。如德国基本法第8条的集会自由、第13条的住所不可侵犯。在此，一方面它具有宪法上主观权利的性质；另一方面它社会的事实状况，受宪法特别保障，立法者不得随意废弃。(4)结合法制度与基本权来保障的社会事实状况。如德国基本法的出版、艺术、学术、讲学、结社自由等，此种社会事实不仅为基本权所涵摄，亦在法制度的保护范围之内。
(三)Peter Haberle：基本权的“个人权利”与“制度”二重宪法性格
在制度性保障理论上，还有一位具有承前启后地位的学者，即Peter Haberle，与C.Schmitt将基本权与制度性保障截然分开不同，P.Haberle在诠释基本权时，合理融入了制度性保障理论，此即著名的“制度性的基本权利理论”，此理论不仅为制度性保障觅得了出路，亦开创了基本权的新视野。P.Haberle认为，对具体价值体系而言，基本权具有双重意义，其一，基本权本身为最高价值，其二，它是宪法的构成部分，德国自由民主的宪法秩序，主要由市民的活动自由构成，换言之，整体法秩序主要由基本权利的实际行使构成。[3](P218-219)基于此，他认为基本权应具有“个人权利层面”与“制度层面”的二重性格宪法。从基本权主体角度观之，基本权作为“主观权利”而存在，而对于生活关系而言，基本权是一种“制度”。基本权对共同体的意义，源自于基本权的社会功能，也就是说，基本权在社会功能上，是宪法上价值体系的构成要素。如果基本权脱离社会生活、具体化的事实，则基本权只徒有形式，因此基本权在某种程度上即社会活动。
在P.Haberle的视野中，“制度”主要是生活关系、客观的秩序以及生活的领域。制度必须和宪法整体结合，例如法律上的契约、财产、既存的婚姻、家庭秩序，以及一般的结社、集会和促进劳动和经济条件的结社。而P.Haberle的主要贡献是促成了“制度性保障”和“基本权利”的融合，他认为，一方面，处于制度层面的生活事实是建立在个别基本权理念的基础上，另一方面在各自生活领域所形成的基本权理念，则必须在社会生活事实中实现。而二者维持联系的关键枢纽是立法者，申言之，基本权理念如果要落实在生活事实中，必须经由立法者形成客观的“法规范整体”来达成；生活事实也必须符合基本权理念，也就是说，个人的生活与行为必须与基本权理念以及立法者制定的法秩序相符合。
“制度性保障”与“基本权利”结合后所呈现的面貌，此种“制度性的基本权”的标的，不是“制度的自由”，而是“作为制度的自由”，因此，我们应以“基本权的制度面”或是“作为制度的基本权”来看待，不应再以“制度性保障”或“制度保障”理解。所以，“制度性保障”至此，应不再是“针对国家”的保障，而是“透过国家”的保障。所保障的不再限于既存制度性的整体，还包括了完成新的社会制度的使命。当然，也同时保障了“基本权的核心存在”不受立法者的侵害。P.Haberle的“核心要旨在于：要求国家创设新的法律制度以促成基本权的实现，在此理解下，这种‘作为制度的基本权’的中心并非在于维护既有规范状态，其保障的对象可以是既已形成的具有保护基本权功能的制度，也可以是未来形成的体制”。[8]立法者经由立法来形成基本权的内容，具有裁量权，但立法者仍然要受一定的限制，不得“恣意”创设法律，易言之，这些法律要不断受合宪性的审查，至少法律所行塑的行为必须符合基本权的意图。此外，立法者还需考量社会事实与基本权理念相符合。
二、争与辩：制度性保障理论之基本构造
制度性保障经由C.Schmittd系统化后，获得普遍的赞同，并经由宪法学者深入研究，制度性保障理论日渐成熟，成为基本权保障不容忽视的课题。然而，制度性保障的意涵是什么？制度性保障与防御权、法律保留有何关系？制度性保障在基本权功能体系中居于何种地位？等等问题，尚存争议，亟待厘清。
(一)制度性保障的意涵
制度性保障在德国、日本的理论与实务上获得了普遍承认与发展，然而，对于制度性保障的具体内涵尚存争议。依据德国实务与学说的见解，制度性保障的主要内涵在于，“国家必须建立某些法制度，并确保其存在，以保障基本权的实现。尤其是，该制度所赖以存在的基本规范，国家不得随意加以变动。”[5]在日本，宫泽俊义认为，作为制度性保障，乃以保障私有财产制度为前提。人权与制度性保障同时兼具，而未必是个人保障各个财产权之意涵。从社会国角度，对私有财产制加以各种限制固为当然，但若欲设立对私有财产制度根本上加以否定的体制，则必须修改宪法法。[3](P254)我国台湾地区通过“大法官”的相关解释，认为制度性保障是从个人基本权中产生的保障功能，举凡从宪法实施时起存在的各种保障基本权的制度，以及衡量社会生活的现实及国家发展状况，所应建立的保障制度都包含在内。学者吴庚还提出三点补充：(1)指涉的范围虽然广泛，但也不是每一种基本权都必须由国家建立制度予以保障，例如信仰自由；(2)制度性保障与个人权利是一体的两面，对个人权利保障具有强化的功能；(3)制度性保障不以现状保障为满足，应与时俱进。[9](P123)
笔者认为，尽管制度性保障内涵尚须进一步揣摩，但制度性保障至少存在三方面核心观念：
其一，制度性保障存在的主要目的是强化对基本权的保障。这种意涵在魏玛宪法时期即存在，尽管制度性保障的理论内容有所变迁，但这种内涵依然是制度性保障的核心理念之一。这里的制度性保障理论内容的变迁，主要因为制度性保障中的“制度”概念并非无争议，因此在某些基本权，例如广播电视媒体的利用权，逐渐被组织与程序保障所取代。[10](P235)
其二，制度性保障要求立法者履行“立法义务”，形塑“基本权的核心存在”。对立法者而言，基本权的制度性保障具有二元结构：消极与积极立法。一方面，要求立法者不得任意废止或侵害该制度的本质或宪法所保障的地位；另一方面，要求立法者积极立法形成制度，以形成各基本权的核心存在，建立合乎宪法秩序的基本价值体系。因此，制度性保障科以立法者“立法义务”，如果立法者立法懈怠，以致制度性保障的基本权无法获得实现，则属于违宪的立法懈怠。
其三，在价值取向方面，制度性保障的立法应具有“保护取向”。制度性保障的基本权与自由权不同，传统自由权往往以超越国家或超越个人而存在，国家只要不阻碍、不干预、不限制，自由权即能实现。而制度性保障意在科以立法机关“立法义务”，以形成“基本权利核心存在”时，必须具有“保护取向”，这种义务不仅拘束立法，还拘束行政与司法，即对所有国家权力均具有客观作用力。
(二)制度性保障与防御权的关系
依据古典自由主义的观点，基本权首先是市民对抗国家的防御权。基本权的目的在于保护个人不受公权力干预的自由领域。除非符合特定的要件，否则对个人自由领域的干预是不容许的。国家若违反此一限制，有关人民可以起诉：人民拥有不作为请求权，是为排除国家干预的主观公权利。[11]尽管基本权具有直接向法院起诉请求的“主观权”性质，但其主要用意并非在于赋予人民积极的“给付请求权”，而是赋予人民一种消极的“防御请求权”或“不作为请求权”，以保护人民所拥有的“不受国家干涉的私的领域”，免受国家的恣意侵犯。[12](P62)就防御权而言，主要在于消极请求国家不作为，因此人民可以直接援引基本权，毋须再由立法者加以具体规定。
基本权的制度性保障功能，从其起源观察，可知并非基于对自由的信仰，亦非来自于传统的防御权功能，而是实证宪法的产物，亦即由传统实证法学对魏玛宪法的立法者支配理论，经由学者尝试从宪法所保障的基本权内涵中寻找一制度，以不受立法者支配的功能。在这样的思想背景中，防御权功能与制度性保障可以说各有各自的场域，并无交集。而在当今时代，为扩大和加强对自由权的保护，以及受益权功能的增强，制度性保障与防御权功能在基本权利新的功能体系中，走出二者独立阐述的现象，有了相互关联的关系。
现代基本权基于其作为自由民主宪法秩序的存在前提，所以基本权的整体必含有个人主观权利以及在此价值体系中制度保障的“双重特性”。[13](P73)在此，制度性保障与防御权功能，彼此成为基本权最典型最重要的相互补充，不可或缺的要素。基于此，可以认定防御权功能与制度性保障并非对立、对抗、矛盾的概念，亦非全然隔离的关系。
德国学者Haberle将二者关系描绘为：存在一种具交互作用的相关关联性。[13](P73)然而，当制度性保障与防御权功能出现关联性时，二者以何种面貌呈现？防御权功能与制度性保障并非附属关系，都是宪法价值秩序所形成的制度下的产物，二者处于同位阶，国家权力的行使决不能因一作用的必要性，而牺牲另一作用的保障，此即国家、社会、个人以及彼此间关系，在一个自由民主多元性的宪法价值秩序下相互关联性的具体表现。此外，在自由成为制度性保障的标的时，立法者在形成有关该自由权内涵的法律时，涉及自由权的“核心内涵”时，决不能废弃或本质地改变，此为制度性保障的展现。若立法者有所违背，则人民享有防御权可诉请违宪审查以资救济。
(三)制度性保障与法律保留原则的关系
有学者认为通过法律保留原则、本质性理论[12](P158-159)，加上违宪审查，在基本权保护方面，即可取代制度性保障理论的适用。[3](P218-219)亦有学者认为，国家建立某种制度来保护基本权，实际上可以放到基本权的给付功能下，也不需要发展出制度性保障的概念。[14]笔者对此持怀疑态度，二位学者忽视了修辞的力量，透过不同的修辞操作，在个案中或许能获得相同的结果，在他案就未必了。制度性保障作为一种修辞，其存在获得生命以及不断发展产生新的内涵，具有法律保留原则等所没有的价值。那么，制度性保障与法律保留原则存在何种关系呢？
承上述，制度性保障主要是针对宪法所保障的制度而言，科以立法者消极与积极的二重义务，即立法者不仅不得随意废止或侵害制度的本质内容，还须积极立法形成基本权保障所需的未来法制度。对于废止或限制基本权的核心，这种权力保留给了修宪者。而法律保留是指特定领域的国家事务应保留给立法者以法律规定，行政权只能依法律的指示才能决定行止。“法律保留在法技术观点上明显对行政权的发动造成一种‘附带许可保留之禁止’的效果，使行政权对法律保留范围内事务，在未经立法者事先‘允许’前，不得有所主动，积极作为。”[12](P118)而制度性保障科以立法者形成基本权核心内容的义务。至此，我们可以发现，法律保留与制度性保障分属于两个层面不同位阶，制度性保障属于立法与宪法位阶关系，而法律保留属于行政与立法的位阶关系。
(四)制度性保障在基本权功能中的地位
基本权具有主、客观的双重性格，已成为宪法的主流学说。然而，亦有学者存在不同见解。例如，我国台湾地区学者李建良认为，“对基本权主体而言，制度性保障不外是一种‘附加’的保障，并非独立于基本权之外的一种规范与法政策”。若能用简单的思考体系，取代复杂的思考体系，则“宁简勿繁”，因此，他主张将基本权的客观面向的功能，一一回归基本权主观面向。[14]尽管说“所有制度应回归基本权的操作方式，用比例原则来检讨制度，不能说某制度一定就是制度性保障，而即加以保护”[8]，然而，为追求思考体系的简单而放弃制度性保障甚至客观法功能，是一种思维的“轻浮”。从各国实务发展观察，制度性保障在操作层面可以结合个别基本权予以具体化。
从基本权的历史发展过程看，基本权最初主要在于对抗国家权力的侵害，是一种“防御权”。随着社会的发展、国家任务的扩张以及人权理论的演进，基本权的功能扩及积极请求国家应为人民提供一定的给付，并逐渐衍生出“给付请求权”或“分享权”。而德国联邦宪法法院在司法实务中，亦明确阐述，基本权除了具有个别的、主观的权利性质外，同时蕴含了客观价值秩序。基本权功能产生多种面貌，例如防御权、制度性保障、分享权、给付请求权、价值秩序、组织与程序保障等功能。[11]德国联邦宪法法院将客观法功能中的价值，描绘为一种在社会共同体内部自由发展的人格与人性尊严为中心的价值体系。[15](P320)学者以及实务中多将“制度性保障”置于“客观法”范畴，亦即将制度性保障理解成一种“客观价值”。
在德国，最常作为“制度性保障”而提出来的主要是财产权制度、婚姻制度与家庭制度。此外，还尝试从其他基本权中导出“制度性保障”，并强调国家应确保各项制度的存在及其运作，例如自“出版自由”的宪法保障导出“自由的出版制度”；自“学术自由”导出了“自由的学术制度”等。[5]那么，劳动权是否能采用制度性保障理论？这在德国实务发展中提供了可资借鉴的经验。
关于保护和促进劳动条件和经济条件的“结社自由”，是规定在德国基本法第九条第三项中，其乃为同法第一项“一般结社自由”的特殊类型。为了落实保障劳工在社会生活领域中的地位，联邦宪法法院认为其对结社自由的保障，应属于制度保障。其认为：此种结社自由的基本权，保障的不是一个“结合”而已，而应是保障一个能代表劳资双方利益，而且又具有特定的整体目的的结合。基于同样的道理，依此自由而形成的组织，是受报酬和工作条件形态的影响，而且特别是有助于集体协议目的的达成。同时，德国联邦宪法法院认为，基本法第九条第三项的基本权对此结社自由的保障，其在宪法上受保护的核心范围，应置于现代劳动法意义下的团体协约体系中，以及团体协约的伙伴得以自由形成社团的必要上。[7]在此，联邦宪法法院明确运用了制度性保障理论以促成劳动权的保障，亦即第九条第三项的基本权，对于保障并促进劳动与经济条件的结社自由所提供的制度性保障，乃在于保障现今团体协约法的典型“核心范围”。
三、制度性保障：对中国的启示与借鉴
在德国、日本及我国台湾地区，制度性保障理论获得普遍认可与快速发展，亦获得(宪法)法院在实务中的确认。那么，在我国，是否可以引入制度性保障理论，重新思考我国迈向宪政之路的种种困境，以一种新思维、新视野来观察我国劳动权保障的理论与现实？
(一)制度性保障在我国有无宪法上的依据？
德国学说发展出制度性保障，并且获得宪法法院的接受，主要因为德国宪法中的某些条款明确写出要保障某些制度。例如，德国1919年《魏玛宪法》在其第二编“德国人的基本权利与基本义务”中，除于第一章规定了个人的权利与义务外，还在第二章公共生活、第三章宗教及宗教团体、第四章教育与学校、第五章经济生活中规定了地方自治制度、公务员制度、大学自治、宗教制度、婚姻家庭制度、财产权保障等诸多法律制度。笔者认为，一国宪法秩序的建立、法治国的落实，必须尊重现有宪法与法规范的基础上来改革与推进，而不能以违背现有法秩序为代价。因此，必须探讨的是，制度性保障在我国是否具有宪法依据？
观察我国《宪法》结构，与德国基本法相似。《宪法》第二章“公民基本权利与义务”中除规定公民所享有的一系列基本权外，还规定了一些具体法律制度。如弱势群体保护制度、华侨、归侨、侨眷保护制度等。例如，宪法第49条：“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护”；第50条：“中华人民共和国保护华侨的正当的权利和利益，保护归侨和侨眷的合法的权利和利益”。此外，在《宪法》的总纲部分，制度性保障亦有较为明显的呈现，如第4条规定的民族区域自治制度，第6条规定的以公有制为主体，多种所有制共同发展的经济制度，13条的财产权保障制度，第14条的社会保障制度等。劳动权在宪法中的制度性保障，更为明显。例如43条规定：“中华人民共和国劳动者有休息的权利。国家发展劳动者休息和休养的设施，规定职工的工作时间和休假制度。”第44条规定：“国家依照法律规定实行企业事业组织的职工和国家机关工作人员的退休制度。退休人员的生活受到国家和社会的保障。”根据笔者的统计，我国《宪法》有关劳动与劳动权的规定主要有第1条、第6条第2款、第13条、第14条第1款、第16条、第17条、第19条第3款、第24条第2款、第43条、第44条、第45条、第48条、第53条，共同构筑了我国完整的劳动制度，形成我国宪法层面的劳动生活基本秩序。无疑，制度性保障理论在我国具有明确的宪法依据。
(二)以制度性保障弥补我国宪法劳动权直接效力阙如所产生的不足
当公民劳动权受到国家或他人的侵害，该公民是否可以请求法院保护其劳动权，法院在司法活动中能否直接依据宪法条款作出判决，是基本权利的直接效力问题。二战以来，基本权利的直接效力已成为世界性的一项宪法惯例。在德国，《基本法》第1条第3款规定：“下列基本权利拘束立法、行政与司法，为直接有效的法”。《联邦宪法法院法》第90条第1款规定：“任何人认为其基本权之一或其依据《基本法》第20条第4款、第33条、第38条、第101条、第103条以及第104条所享有的权利之一受到公权力侵害，可在联邦宪法法院提起宪法诉愿。”劳动权不仅具有针对国家权力的垂直效力，还具有拘束第三人的横向效力。例如，在日本“三菱树脂案件”[16](P320)中，法院宣告三菱公司以申请雇佣人员在大学参加过政治活动为由拒绝雇用行为违宪无效。
以劳动权为例，我国法院不能援引宪法劳动权条款直接裁判劳动权纠纷案件，亦不存在实际有效的违宪审查制度或宪法上的权利救济途径，只存在普通法律上的权利救济制度。具体运作技术是：宪法首先规定了劳动权，普通法律再依据宪法的有关规定对劳动权进行具体界定，然后在法律所界定的范围之内付诸保障和实施，[17](P96)亦即宪法劳动权不具有直接效力。当然，学界存在不同见解。例如，在“张连起、张国莉诉张学珍损害赔偿纠纷案”中，最高人民法院作出“关于雇主合同‘工时概不负责’是否有效的批复”，指出，“对劳动者实行劳动保护，在我国宪法中已有明文规定，这是劳动者所享有的权利。张学珍、徐广秋身为雇主，对雇员理应依法给予劳动保护，但他们却在招工登记表中注明‘工伤概不负责’。这种行为既不符合宪法和有关法律的规定，也严重违反了社会主义公德，应属于无效的民事行为”。鉴于此，有学者认为：“本案说明我国宪法具有直接的法律效力，但普通法院不能运用宪法直接的法律效力来审理案件，而必须逐级上报，请示最高法院决定”。[18](P16)笔者认为这种观点值得商榷，依据极端个案判断宪法整体效力缺乏科学性，尚且本案最后以“民事调解书”结案。
有学者认为不同劳动权的具体内容具有不同的效力，在劳动权中，国家应该成立广泛的职业介绍机关，属于“制度保障”(即立法者立法不应违反该制度的基本内容和目的)；劳工组织工会，谋求工作待遇的提高，属于个人的“主观权利”；而“充分就业”等劳动权属于“方针规定”。[19](P121)作为一种理论预期，这种观点具有其合理性，殆无疑义。然而，在我国当前的宪法语境与宪法环境下，劳动权实效性的缺乏具有“整体性”，或许仅具有对立法权的“纲领性”、“方针性”指示作用，对行政权、司法权基本上无拘束力。可以发现，与魏玛宪法的“两难困境”相比，我国宪法劳动权条款对立法权的拘束力更弱，并且，我国缺乏实际有效的违宪审查制度，当立法不作为或作为侵犯公民劳动权，则将面临救济困难。此时，宪法劳动权则是“画饼充饥”、“望梅止渴”。因此，“透过宪法法规，为某些特定的制度提供一种特殊保护，防止用普通立法来实施一项废止行为”，[6](P182)亦即以制度性保障来实现劳动权，可以弥补我国宪法劳动权直接效力的阙如所产生的不足。
(三)以制度性保障理论重新阐析我国宪法的纲领性规定
在我国《宪法》第二章“公民的基本权利与义务”中，存在大量“纲领性”规定，例如，第42条规定：国家通过各种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提高劳动报酬和福利待遇。劳动是一切有劳动能力的公民的光荣职责。国有企业和城乡集体经济组织的劳动者都应当以国家主人翁的态度对待自己的劳动。国家提倡社会主义劳动竞赛，奖励劳动模范和先进工作者。国家提倡公民从事义务劳动。第43条：国家发展劳动者休息和休养的设施，规定职工的工作时间和休假制度。第46条：国家培养青年、少年、儿童在品德、智力、体质等方面全面发展。与之相对应，我国《宪法》第一章的“总纲”中，亦存在与基本权相关的国家任务的规定，例如，“国家发展自然科学与社会科学”、“国家发展医疗卫生事业，发展现代医药和我国传统医药”、“国家建立健全与经济发展水平相适应的社会保障制度”等。在当下的宪法学的讨论中，对于宪法规范的“纲领性”，大多数学者持批评和否定的态度，认为“纲领性”与“规范性”是冲突的，宪法过多的纲领性规定将使宪法沦落为“名义宪法”或“语义宪法”，而“规范宪法”的构建也将因为“纲领性”条款的存在而困难重重。学者们希望建立规范宪法，以建立我国民主宪政秩序的愿望值得称赞，然而，在我国《宪法》文本已经存在大量的纲领性条款，在大规模修改宪法时机尚不成熟，在这种简单的全面否认思维之外，我们是否可以重新思考这些纲领性条款的效力。
其实，早在八十年代初，我国既有学者提出，“对于公民的某些权利，暂时虽然不能完全实现和做到，但是通过积极努力创造条件，是可以逐步实现和做到的，宪法中也都实事求是地恰当地做出了规定，如对劳动权的规定”。“宪法的纲领性，不仅为全国人民提出了奋斗目标，而且规定了实现奋斗目标的行为规范”。[20]笔者认为，这些纲领性条款不仅作为奋斗目标而存在，也不完全因为“暂时不能完全实现，但可逐步实现”，诸如劳动权，作为一项社会权，《经济、社会和文化权利公约》采用了“逐步实现”、“最低限度”等用语，课以各会员国积极保的义务。在宪法层面，亦具有相同的功能，从制度性保障观察，劳动权具有一种“客观价值”的导向作用，立法者必须积极立法，完善劳动法律制度，督促行政与司法保障劳动权。因此，对于宪法上“纲领性”规定，可以换一种思维方式思考，即从“国家义务”的角度思考，现代宪法学不再局限于传统的“公民权利——国家权力”的模式，“公民权利——国家义务”亦是宪法学的基本范畴。鉴于此，“公民劳动权”所对应的是“国家义务”，即国家负有保障公民劳动权实现的义务，履行尊重义务、保护义务与给付义务。鉴于此，我们再观察第42条第2款：“国家通过各种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提高劳动报酬和福利待遇”。以制度性保障的思维方式，意味着国家必须建立各种促进劳动就业和保障劳动权的各种制度，比如安全生产制度、最低工资制度、失业救济制度、促进就业制度等等。其实，任何权利的保障，除了仰赖法规范外，还必须在完善的“制度”环境中方能获得全面、彻底的保障。
(四)以制度性保障的二元结构促成劳动权保障的实现
承上述，制度性保障具有消极与积极的二元结构特征，所谓制度性保障的消极结构，是指立法者不得随意撤销、变迁、废弃宪法上劳动权的核心存在，亦即对已存在的劳动法制度，立法者必须予以尊重，负有尊重的义务。而制度性保障的积极结构，是指制度性保障的范围不仅是现有的法制度，而且科以立法者积极形成未来的劳动法制，形塑劳动权的核心存在，是为立法者的积极义务。
1.劳动权的消极制度性保障：劳动权的核心存在的保障
在传统意义上，制度性保障以一定法律存在为前提，保障的客体是已存在的法制度。此时的制度性保障是立宪者将某些现存的制度纳入宪法保障的范围，以抵御立法者的侵害。并且，制度应先于宪法而存在，存在于国家之外。此外，并非所有传统的法制都受制度性保障，只有被宪法纳入与宪法相连接的制度才受保障。对于立法者而言，制度性保障课予的消极义务主要在于保障劳动权的核心内容或本质内容。立法者为了具体化宪法劳动权，具有制定具体的劳动法制体系的权力，亦即立法机构具有立法裁量的空间、立法“形成空间”，但立法者不得侵害劳动权的核心内容。例如，二战后，德国宪法法院在一项判决中认为：“如果说，基本法第九条第三项所保障的同盟自由，其历史形成之意义不被剥夺的话，则基本法第九条第三项所保障的基本权，其宪法保障之核心就存在于现代劳工契约法律制度中，在该法律制度下，劳动契约之当事人能够自由地形成同盟”。依据该宪法判例，《基本法》第9条第3项所保障的乃是历来为劳动契约法所形成的典型特征，即同盟自由。[21](P2-24)
在我国，由于违宪审查机制尚未真正实施，而立法侵害劳动权的事实却大量存在。行政诉讼的受案范围亦不包括抽象行政行为，因此，如果立法机关(包括行政机关)制定的法规范侵害了公民的劳动权，则公民面临“上诉无门”的困局，侵害了公民劳动权与上诉权。例如，2006年实施的《娱乐场所管理条例》第5条终身限制四类前科者的平等就业权，普遍认为此行政法规具有“违宪嫌疑”，平等就业权应属于“法律保留”的范围，亦即必须由立法者制定法律，行政机关不得予以限制。从制度性保障的基本权核心内容理论看，终身限制四类前科者的平等就业权，不仅限制了涉及就业自由，甚至会导致“根本性毁灭想要自新之人对剩余人生的人格重建基础”[22]。不论从权利类型还是限制方式上，《条例》第5条的规定已经符合基本权利的核心理论。《条例》出来后，2006年3月16日，该条款被四川省成都市的两名律师以违反《宪法》为由，提交全国人大常委会和四川省人大常委会审查。然而，由于我国违宪法审查机制的真正缺场，所以事件终究“无果而终”。
笔者认为，在我国宪政最核心的机制——“违宪审查”，由于种种原因(理论抑或现实)，难以在短时期实现重大突破，致使劳动权受到立法行为侵害而救济无门的情况下，我们是否可以转移视角，从制度性保障思考。施密特指陈：“经由宪法法律的规范，特定制度可以获得特殊的保护。此种规范的目的在于使立法者无法以单纯法律的方式废除此等制度。”[4](P222)劳动权如果失去其核心内容，将丧失其存在的价值抑或核心价值，基于历史传统的考量，立法者在进行某一项劳动法制改革时，必须尊重现有劳动法制的核心价值，如果违背或废弃该项制度，则必须启动修宪程序。
2.劳动权的积极制度性保障：形塑劳动权的未来制度
如上文所述，制度性保障不仅要求立法者尊重已有的劳动法制度，还要求立法者积极立法，形塑劳动权的核心内涵，形成完备的劳动法体系。随着自由法治国向社会法治国的转变，传统宪法“国家——公民”的二元结构逐渐改变，国家、社会、公民纳入宪法关系，基本权利亦不限于传统的主观防御权功能，发展出客观价值秩序功能，要求国家积极作为，为保障公民基本权利提供制度、程序。例如，在德国著名的明镜杂志案(Spiegel)[23](P122)判决中，德国联邦宪法法院认为：国家有义务建立关于新闻的规范秩序，以维护其自由，包括自由建立新闻机构、自由的选择作为职业、政府官署有义务对新闻提供资讯，以及国家有义务消除新闻自由可能遭受意见独占危险。
劳动权作为一项基本权，可纳入社会权的范畴，而社会权要求国家积极履行义务，以促成劳动权的实现。但这种权力不可能毫无限制，任何请求他人给付的权利，均是有限度的。这些权利以国家组织存在为前提，故其已然被相对化，是有条件的。例如宪法法律揭示“请求工作的权利”，其所指者，即非原则上不受限制的权利，而仅能在一套包括组织、登记、健康检查、劳动力证明、工作指派、从事被指派工作的义务等事项的体系，再加上工作中介、失业保险等制度，始能存在。[4](P255)就制度性保障的积极结构而言，包含了两方面：一是积极立法，形成完备的劳动法体系。我国现已有《劳动法》、《工会法》、《就业促进法》、《劳动合同法》、《职业病防治法》、《安全生产法》、《失业保险条例》、《企业最低工资规定》等重要法律法规，但完整的劳动权法律保护体系尚形成，《劳动基准法》、《劳动监督法》、《劳动争议处理法》、《反职业歧视法》等法律尚未提上日程，农民工等弱势群体的劳动权没有专门法律抑或独立章节予以保护。因此，立法机关应履行制度性保障所课以的立法义务，科学、合理地制定我国劳动法体系。二是对于立法者而言，劳动权的制度性保障还要求立法者所制定的法制度具有“保护取向”，也就是说，立法者须将“劳动权保障”蕴含于劳动立法当中，以劳动权为核心构建劳动整体的法制。
制度性保障的理念，在现代自由民主宪政秩序中，为完成实现基本权实质内涵的神圣使命，从传统“基本权利”与“制度性保障”的异质性，到现代二者的结合，并且与防御权功能共同保障基本权的核心。而基本权的核心内容如何在社会生活中实现，立法者扮演着至关重要的角色。制度性保障要求立法者不得对基本权的核心内容加以废弃或本质变更，此外，为实现基本权的内涵，立法者还必须建立一定的“制度”，形塑基本权的内涵，以保障基本权的顺利实现。
笔者还需强调的是，一方面，立法者对于既成的制度，并非不得加以变更，制度性保障的立意在于维护劳动权的核心，既成制度立法者只要未破坏制度的核心，即允许立法者有“重新形塑制度”的权力。另一方面，制度性保障维护劳动权的“核心内容”，并非意味着劳动权的“外围内容”可由立法者侵害，而是劳动权的“外围内容”可经由比例原则、法益平衡原则、法律保留原则等予以保障。对于以制度性保障重新审视我国宪法劳动权保障的问题，具有开创性的意义，可以突破传统纲领性条款的思维模式，改变“社会权”条款不具有拘束力的观念。
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