论我国公司治理中的法律因素及其改善，本文主要内容关键词为：公司治理论文,因素论文,论我国论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
公司的治理与生存离不开社会这个大环境。法律制度，政治因素等变量对其产生了越来越大的影响，使我们不得不对它们进行关注和研究。本文通过对公司法、证券法、破产法与公司治理的关系进行研究，表明在不同的法律环境下公司的治理结构将呈现出不同的特点，说明法律对公司治理的影响及两者的相互适应。
一、公司法与公司治理
理论上一般认为，公司法的法律条款，可以理解为公司参与各方之间签署的契约的一部分(Easterbrook and Fischel,1991)。公司法的规定，是所有各类公司共有的契约。公司章程只是把公司法中没有明确的，以及当事人认为必须明确的写出来，进而与公司法一道，构成约束有关公司参与各方权利的总的契约。
公司法的存在，之所以被世界上几乎所有国家所认同，可能有几个方面的原因。一是在世界各国公司运作的过程中，确实存在共通性，因而公司运作需要有共同的要求与准则。如对董事诚信义务的要求等等，这就使得公司法的存在变得很必要；二是公司法的存在有利于降低公司成立与运作的交易成本。由于有公司法的存在，相关各方在成立公司前，对公司的整个内涵、概念，以及当事人之间的权利便已经有了大致的了解，因而有利于减少各方协商、谈判的成本，进而提高公司设立与运作的效率；三是公司法的规范的格式及内容，有利于法官对种类繁多的各类公司的运作及有关各方的行为进行判断，有利于减少司法成本。否则过分非标准化的章程与合约，将影响司法的效率与成本。
从公司治理的角度来说，公司法实际上对公司治理有关各方的权利进行了全面的界定，尽管显得比较粗犷。一般一部公司法会界定公司所有权结构的情况、股东大会及股东的权限、董事会的权力、董事的诚信原则、经理的权限、债权人的权限等等，这实际上是公司治理的一个框架性安排。尽管很多公司治理的理念并不存在于公司法之中，但公司法是公司治理的重要准绳之一。
公司法的制订，是建立在对公司运作、公司治理的经济学与管理学研究，以及法学研究的基础之上的。例如，在我国公司法中，便存在股东人数（有限责任公司必须有股东2-50人、股份有限公司有5个发起人）、董事会人数（5-19人）、董事任期（每届不超过3年）、由经理提名副经理再经董事会通过、公司对外投资不超过注册资本50%等强制性规定。这些规定，在我国制订公司法的初期，很多是从国外引进的，这些规定有一些与我国公司运作的实际情况相符合，是切合实际的；另有一些则可能并不切合我国公司治理的实际情况，需要结合我国实际经过经济学、管理学等方面的研究加以改进。
在我国目前的公司法中，需要提出的一个有待改进的方面是仍带有较严重的行政与计划经济的色彩。如《公司法》第七十七条规定：“股份有限公司的设立，必须经过国务院授权的部门或省级人民政府批准”，这种审批的方式明显不符合市场经济条件下股份公司设立的一般原则。另在第一百五十二条里，规定股份有限公司申请股票上市，必须“开业时间在3年以上，最近3年连续盈利”，但是，“原国有企业依法改建而设立的，或者本法实施后新组建成立，其主要发起人为国有大中型企业的，可连续计算”。这里面便是明显的所有制歧视，使得国有企业可以率先上市。在第一百五十九条中规定：“股份有限公司、国有独资公司和两个以上的国有企业或者其他两个以上的国有投资主体设立的有限责任公司，为筹集生产经营资金，可以依照本法发行公司债券”，也存在明显的所有制偏见。这些规定不利于我国公司制度的健全，不利于从整体上提高我国公司治理水平。
从保护股东以及债权人的利益，促进公司治理改善的角度来说，我国公司法存在诸多可以改进的地方。如对大股东监督权的重视程度等。有些国家就规定，大股东（持有20%的投票权或20%的股本）拥有重大权力，可以任命监事会成员，指定另外的审计委员会，让公司付费聘请审计师审计公司帐目，以及核查股东大会的参会者名单以防止经理人员控制投票权等，这些规定便有利于大股东发挥对公司的监督作用，以监督控股股东和经营班子。有些国家则规定，银行可以出任公司的董事。另在不是公司董事的情况下，有权查阅董事会记录，以及公司的财务报表及附属资料等。这一规定对保护债权人的利益也是非常有好处的。
二、证券法与公司治理
证券法的制订主要在于界定证券发行、交易相关各方主体的行为。其中对上市公司治理的规范是证券法的一个重要方面。在我国证券法最前面四章中，除第一章是“总则”以外，第二章“证券发行”，第三章“证券交易”，第四章“上市公司收购”，均与上市公司治理直接相关。而这些章节中，比较关键的有关公司治理的规定是持续信息公开披露，以及关于上市公司收购的有关规定。
持续信息公开披露对上市公司的治理而言是极为重要的。因为上市公司的广大股东一般只能通过公司的公开披露信息，来了解公司的经营情况，以及公司的绩效情况，并据此监督公司管理层；另外公司信息的公开也导致了公司的社会性。社会舆论也会监督公司行为，这往往是一种很大的促进公司治理改进的力量；持续信息公开披露对证券市场与上市公司发展的重大作用，还在于公开披露的信息是投资者投资的依据，因而对信息的公开程度、以及其准确性、及时性便会有较高的要求。
而笔者认为，我国《证券法》关于持续信息披露的规定中，存在着两个问题，一是有关规定过于笼统，使得上市公司有获得逃避的可能。如《证券法》第六十二条规定重大事件必须披露，而对“重大事件”的界定便过于模糊。该条款规定公司“重大投资行为”、“重大资产购置的决定”、“订立重要合同”等属于重大事件，但上市公司对此往往很难把握；二是《证券法》第六十三条规定：“发行人、承销的证券公司公告招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告，存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、承销的证券公司应当承担赔偿责任，发行人、承销的证券公司的负有责任的董事、监事、经理应当承担连带赔偿责任”。在这里，《证券法》规定，发行人或上市公司与承销的证券公司承担的是严厉的无过错责任，而董事、监事、经理承担的是推定过失责任。这些规定无疑对上市公司的持续、准确、公平的信息披露应该会是很有益的。但事实上，自证券法1997年7月1日实行以来，我国作为新兴市场虚假信息披露层出不穷。但迄今未有发行人与证券公司承担赔偿投资者责任的案例，也没有董事、监事、经理承担连带赔偿责任的案例。而法律如果成为一纸空文，则“琼民源”、“银广夏”、“东方电子”之类极大损害投资者信心的虚假信息披露丑闻案例就会出现。
《证券法》另一个重要的对公司治理有关的规定，是对上市公司收购的规定。收购兼并是公司治理的一个重要机制，它有利于对经营不善、价值被低估公司的经理层形成威胁，但同时也容易引起证券市场公司股价的波动，容易导致公司股东利益受损。我国《证券法》规定投资者增持一家公司股份到5%时，必须履行公告义务。同时规定持有一个公司股份达到30%，继续收购的，要发出全面要约收购。但在实际运作过程中，《证券法》的这一规定未能得到严格执行。有些个人或企业通过多个股票帐户持股远超过5%，而未履行信息披露义务；一些企业则一方面通过法人股转让持有公司较大的股份，另一方面则利用其他个人帐户持有大量流通股份，以控制公司，操纵股价。如中科创业及著名的“德隆系”控制的几个股票等。这里面存在的严重问题仍是法律条文与实际执行的差别。而发现违法者，处罚违法者显然并不容易。
从我国《证券法》的构架来看，一部《证券法》似乎除第二、三、四章直接与公司治理有关以外，其他所有章节，占有很大篇幅地主要在对中介机构、服务机构等的权利义务进行界定，如对证券交易所（第五章），证券公司（第六章），证券登记公司（第七章），证券交易服务机构（第八章）③，证券业协会（第九章），证券监督管理委员会（第十章）的行为进行规范。这些内容表面上与公司治理无关，实际上则并非如此。这可以从我国《证券法》的立法思想来解释：将证券市场的监管对象集中于中介机构，主要的出发点是认为监管机构（如中国证监会），往往没有足够的人力、物力，对数目庞大的上市公司的信息披露和其他行为进行监督，因而采取间接的办法，通过对证券公司、证券交易所、会计师事务所、律师事务所等中介机构进行监管，让中介机构来承担保证上市公司质量及信息披露质量的责任。监管机构监管中介机构往往通过发放和吊销执照等来实现。这种安排，在总体上来说可能会较经济、较有效。而在这里，公司治理的改善，实际上通过公司运作的环境的改善而得到促进。
但或许是由于我国证券市场历史尚短，问题暴露尚不充分，我国现行《证券法》立法上尚存在着许多不足。笔者认为其中重要的有两个方面，一是对投资者诉讼的规定并未明确化；二是没有在立法上努力将防止“大股东掠夺”作为重要内容写入证券法之中。这两个方面实际上都与公司治理密切相关。
投资者诉讼或股东诉讼是约束上市公司控股股东经营班子以及中介机构行为的一种重要机制。现有证券法尽管在第六十三条提到了“赔偿责任”，但在第十一章——“法律责任”中，却没有明确的相关规定。对于虚假信息、误导性陈述及有重大遗漏的信息披露，“法律责任”这章只提到：“对发行人处以三十万元以上六十万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他责任人员给予警告，并处以三万元以上三十万元以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任”。因而《证券法》在这里只强调罚款与刑事处罚，而没有任何有关公司赔偿投资者的条款。无疑这是非常欠缺的。因为从某种意义上说，股东诉讼机制的重要性是监管机构的监管机制，以及刑事诉讼机制所无法比拟的。这就是：股东诉讼机制中股东由于有获得赔偿的可能性，其积极性因而是非常高的，远非监管机构及刑事诉讼机构所能比得上。
《证券法》的另一个不足是对大股东掠夺公司，进而掠夺小股东的利益方面，没有较详细的规定。而掠夺这种行为在上市公司中却非常普遍，对公司股东的损害，以及对证券市场投资者信心的损害，进而对证券市场的损害，却是非常大的。《证券法》有必要对大股东掠夺进行界定，建立一套机制，以尽力避免掠夺行为损害上市公司小股东的利益。
三、破产法与公司治理
破产是与公司治理直接相关的。正如我们在以后章节中要讲到的那样，从理论上讲破产会导致公司所有权从股东手中转到债权人手中。而这种转移，在很多情况下是复杂的，而不是如教课书上所讲的那么简单。另外，公司破产还会导致公司治理有关各方的关系产生实质性的变化。
破产的重要性还表现在，破产申请是债权人的一种重要权力，使债权人可以从公司治理的相对被动的角色，转为相对主动的角色。当然其前提是公司无法偿还到期债务。而且，破产机制的存在，对经营班子也是一种很大的威胁。如果没有这种机制，则尽管无法偿还债务，经营不良的经理层会得过且过，赖帐度日。而且日子还不赖，因为企业的很多资源仍掌握在经理层的手中，例如他们甚至可以变卖存货获得生存资金。
事实上，进入破产程序之前的公司所有者——股东往往也不太愿意让企业破产，因为一方面破产意味着他们失去控制权，另一方面，他们还有一种倾向，会认为目前缩水的股票在将来会有大幅收益。与此同时，政府也不太愿意当地企业走向破产，特别是存在短期行为的政府更是如此。因为破产一般会导致失业乃至社会不稳。由于上述原因，强制破产机制便变得很有必要。一般来说，强制破产的决定者是法院，而依据则是破产法。
从我国的实际情况来看，我国企业，特别是国有企业，尽管经营绩效较差、债务到期不还的情形极为普遍，但破产的比例仍很低，其中的原因有很多。但主要的原因都与法律有关。其中一个原因可能是我国各级政府对法院决策可以进行干预。政府会要求法院判定不允许资不抵债的企业破产。而且理由当然可以很多，如提供的资料不全，或不利于社会稳定，等等；另有一个原因，则可能存在于我国1986年制订的《破产法》第四十二条规定之中。该条规定：“企业被宣告破产后，由政府监察部门和审计部门负责查明企业破产的责任。破产企业的法定代表人对企业负有主要责任的，给予行政处分。破产企业的上级主管部门对企业破产负有主要责任的，对该上级主管部门的领导人，给予行政处分。破产企业的法定代表人和破产企业的上级主管部门的领导人，因玩忽职守造成企业破产，致使国家财产遭受重大损失的，依照《中华人民共和国刑法》第一百八十七条的规定追究刑事责任”。如此一来，破产企业的法定代表人与其上级主管部门的领导人便会极度厌恶破产。他们的另一个选择是：让其他国有企业来兼并这个即将破产的企业。尽管这种兼并是效率损失的。
整体而言，破产问题在我国较为突出，主要表现为：一是债权人权利受损严重。正如我们在前面讲到的那样，企业假破产，真逃债，以及债权人破产要求得不到法院支持等，均使债权人处于不利地位；二是迄今为止，我国尚没有一部完备的破产法，可以规范所有企业的破产。因为现有的1986年制订的《破产法》只适用于国有企业，同时存在不少漏洞；三是破产的外部环境仍不够完善。如失业保险与养老保险的完备性，以及债务二级市场的建立等方面仍存在较大不足。上述各种问题的存在，使得面临破产的公司有关各方的权利义务得不到较好的规范，公司治理也因此而受到扭曲。进而影响了产业退出，资源配置的效率，乃至整个市场经济的效率。
四、结论
对公司法、证券法以及破产法与公司治理关系的分析，表明各个不同法律与公司治理之间具有紧密的联系。公司法相当于是一国之内所有公司的参与各方之间契约的共同部分；证券法则旨在界定上市公司的行为，使之符合公众公司独特的性质；破产法则着重在对债权人权利及进入破产之后的公司的治理进行规范。或许是由于当代我国公司制度的实践历史较短，我国的上述三个与公司治理相关的重要法律均存在不少缺陷，有待进一步修订。
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