限制豁免理论对国家商业行为判断的障碍与对策

限制豁免理论对国家商业行为判断的障碍与对策

一、限制豁免论中判断国家商业行为的障碍及解决(论文文献综述)

孙南申,李思敏[1](2021)在《国际投资仲裁裁决执行中的国家豁免适用问题》文中研究说明国际投资仲裁裁决执行机制是投资争端解决程序运行的重要保障,而国家豁免的适用则是投资仲裁裁决执行中的主要障碍且难以避免。实践中,投资仲裁裁决的执行面临着仲裁裁决效力与国家豁免抗辩的表面冲突与处理难题,同时涉及公约原则与国内法律的适用关系,以及绝对豁免与限制豁免的适用选择与判断标准等问题。对国家豁免原则的适用问题,本文分别从ICSID仲裁与非ICSID仲裁二个层面,分析《ICSID公约》机制与《纽约公约》机制在处理裁决执行方面的特点与区别,并结合投资仲裁的实际案例予以说明。本文旨在揭示投资仲裁裁决执行实践中正在形成与可行的原则与路径。本文认为,有限豁免理论并不改变国家及其财产享有豁免的一般原则,只是使国家在特定情况下不享受豁免权的保护。这种豁免例外实际上决定了国家豁免的范围和程度。关于裁决执行的法律适用,本文认为,虽然《纽约公约》规定各缔约国应承认裁决具有拘束力,但实践中胜诉方申请执行裁决时仍会面临法律障碍,而裁决执行中的法律适用主要涉及主权豁免与司法审查两个方面。

李炎炎[2](2021)在《美国《外国主权豁免法》涉中国案例研究》文中研究说明

傅一苹[3](2021)在《文化产品补贴规则研究》文中研究指明数字化是当今最具特色的时代背景,它以一种“全有或全无”的方式作用于国内、国际社会的方方面面。在其影响下,文化产品较之其他产品范围更广、程度更深、速度更快地被改造为无形,或者自诞生之初即为无形,愈发呈现为服务。文化产品国际贸易方式的特殊性、公共物品属性及文化属性,连同其数字化背景下的特殊性,使得国际社会成员产生以下合法政策目标:通过“激励技术进步——增强比较优势——增进贸易、提高文化部门生产率”作用机制来增进文化产品贸易、发展文化产业及数字经济,提供文化领域公共物品,保护和促进文化。补贴由于较少劣势(更少贸易限制)与较多优势为前述合法政策目标所必需。国际法视角下的文化产品补贴规则分为两类:贸易协定中的补贴一般规则;文化公约中的补贴规则,以及贸易协定中专门但不够系统的文化产品补贴规则。既有贸易协定规制文化产品补贴的路径大致分为三条:不特殊对待文化产品补贴;排除文化产业在协定之外;承诺清单中限制文化产品补贴国民待遇。然而,三条路径下的补贴规则皆没有适度关注文化产品特殊性,进而没有适度考虑补贴实施国基于特殊性产生的合法政策目标,只知规制具有贸易扭曲作用的补贴,不知合理豁免追求合法政策目标者,因此皆不适应特殊性,需另辟路径构建适应特殊性的补贴规则。贸易协定适应产品特殊性、关切非贸易价值具有正当性,补贴特殊规则对适应文化产品特殊性有实质贡献且不可替代,加之负面影响可控,使得以补贴特殊规则适应文化产品特殊性成为必要。欧盟、美国分别主导缔结的贸易协定在规制理念上共同趋向文化关切与贸易自由的平衡,在规制路径上共同趋向通过文化产品补贴特殊规则来平衡,使得以补贴特殊规则适应文化产品特殊性变得可行。“数字”“无形”“服务”皆乃数字化背景下文化产品的特殊性,将其置于数字产品或无形产品这一全新概念之下,并适用全新的数字产品贸易规则似乎更与时俱进。但一方面,目前以电子商务章节为代表的数字产品贸易规则主要规定了贸易自由,几乎不涉及贸易管制,相应地,几乎不存在适用于贸易管制措施(含补贴)的规则,无法从中搜寻文化产品补贴规则并思考其完善;另一方面,既有专门的文化产品补贴规则主要存在于服务贸易规则下,将文化产品置于升级或拓展的服务这一概念之下,便于分析既有补贴规则与文化产品特殊性的不适应,然后借各贸易协定下完善服务补贴规则的契机,构建适应特殊性的文化产品补贴特殊规则。文化产品补贴特殊规则的构建以服务补贴规则的完善为契机并蕴于其中,从两个方面展开:一方面,综合考虑补贴的贸易扭曲作用与合法政策目标以分类补贴并分别规制,允许那些合法政策目标足以平衡其贸易扭曲作用者例外或豁免;另一方面,以透明度、必要性与合比例性规范补贴的实施。数字化背景下的文化产品与数字产品存在广泛交集,这种现实映射到法律中,表现为文化产品与数字产品贸易规则的交叉。由于专门的文化产品贸易规则(含本文构建的文化产品补贴特殊规则)主要存在于服务贸易规则下,因此,前述交叉是服务与数字产品贸易规则交叉的一个缩影,需要妥善处理二者的重叠适用问题,明确文化产品补贴特殊规则优先适用于数字文化产品贸易。长远来看,出于发展数字经济的需求,国际社会成员将强化对文化产品“数字”特殊性的考虑、淡化对其文化属性的考虑,要求产品及信息流动的渐进自由化,作为一种贸易管制措施的补贴将逐渐失去用武之地。相应地,文化产品贸易管制与贸易自由规则此消彼长,作为贸易管制规则的一种,文化产品补贴特殊规则终将消失。与内国推动构建国际层面的文化产品补贴特殊规则并行的,是利用补贴实现提供文化领域公共物品,保护和促进文化,增进文化产品贸易、发展文化产业及数字经济之后,应该让其逐步退出。在此情形下,补贴内国法历经与既有国际规则的协调、与本文构建的文化产品补贴特殊规则相一致两个阶段之后,最终应建立补贴逐步退出机制,以从容因应数字化背景下产品及信息流动的渐进自由化。

孙昂[4](2021)在《国家豁免案件的法律适用问题研究——在司法与外交复合语境中的探讨》文中进行了进一步梳理国际法的国家豁免原则现呈绝对豁免论和限制豁免论并存之势,法律适用问题,即判断国家豁免的标准的问题,也因此成为妥善应对国家豁免案件的关键之一。在外交层面,被诉国和法院地国将分别陈述各自的国际公法立场;在司法层面,法院将依其国际私法规则适用法院地法。如在持限制豁免论的国家被诉,即使被诉国持绝对豁免论,法院裁判案件时将适用限制豁免论。改革开放以来,中国在美国法院面临的国家豁免案件均属这一情形。对此,中方有权依绝对豁免论向美方提出外交交涉、在舆论战中向受众传递绝对豁免立场、并在选择出庭应诉时向美国法院主张绝对豁免。同时,需针对法院适用本国法裁判案件的现实,从美国法律和判例中发掘出并利用好可支持中方豁免主张的内容,并在法律条文存在解释余地时,研判美国法官和政府解释法律时分别依据的法律意识和对外政策(含一般政策和国别政策)。

张国全[5](2021)在《刑事裁判公众认同问题研究》文中认为司法公信是整个社会信用体系的根基,是法治建设最重要衡量的标准之一,公众对于司法的高度信任、信心和认同是司法工作成功的标志和价值。刑事裁判的公众认同是司法公众认同度最重要的组成部分,是人民群众感受司法公正最直接、最生动的体现。刑事裁判如果不被公众认同,不仅不能发挥审判维护社会公平正义的职能作用,还会损害司法公信力。从整体上讲,司法大数据(包括历年的上诉率、抗诉率、改判率等)显示刑事裁判整体上的公正性没有问题。但在现实生活中,刑事案件因为自身“狱者,天下之大命,死者不可复生,断者不可复续”的特点,个案极易引起公众的广泛注意与参与,导致公众“以偏概全”并对刑事裁判的公众认同度产生质疑。因此,在刑事裁判公正性整体上没有问题的前提下,如何解除个案导致公众对刑事裁判公众认同产生怀疑,这是本文要解决的重要问题。提升刑事裁判公众认可度是一个系统的工程。从主体的角度,涉及法院(刑事裁判的主体)、公众(对刑事裁判进行评价的主体)和媒介(对刑事裁判进行解读及传播的主体)三个主体。三者之间的有效互动是提高刑事裁判司法公众认同度的关键。具体而言,现实生活中有两个问题最为突出:大部分公众对法律的不了解以及各类媒介基于商业或者其它因素而进行的炒作。因此,对于这两个问题进行相应的全面分析,能够为解决问题提供相应的思路与方案。基于司法权威是刑事裁判公众认可度基础的前提下,本文从法院和法官两个层面分别进行了针对性的阐述。在法院层面,刑事裁判公众认可度的提升涉及法院的权威、法官的职业形象、司法权行使过程的透明度、裁判结果的公正性等诸多因素。因此,法院应从制度方面,结合法院权威的因素,进行制度化的完善,其主要内容包括依法裁判、完善量刑规范化制度等内容。在法官层面,主要包括法官品质、法官能力及相应的保障制度。其中,提高刑事裁判文书的说理能力是提高司法能力的重要方面。法官薪酬、晋升、法官惩戒是解决法官品质存在问题的重要内容。建立与完善法官职业豁免制度及法官管理制度是保障制度的重要方面。公众是刑事裁判的评价主体,但公众并不是意见完全一致的集合体。公众可以分为个人类型的公众与人际类型的公众两种类型。论文重点研究个人类型的公众。在行为模式上,个人类型的公众存在“暂时性群体”的特征,即个体在群体中处于非理性的状态。这一点,在其对“天理和人情”诉求方面有非常明显的体现。在媒介主体方面,无论是司法大数据,还是调研结果,都证实媒介是影响刑事裁判公众认可度的关键因素。媒介是连接公众与法院的中间载体,是将法院刑事裁判解读给公众的主体。媒介主要包括媒体与律师。媒体具有公共性与逐利性两个特征,后者在自媒体等新兴媒体上表现得非常突出。本文从加强相关制度建设及职业伦理建设两个方面,对强化媒体的公共属性和规范媒体的逐利属性进行了论证。刑事裁判的传播在很大程度上属于两次传播,律师是两次传播的意见主导者。律师在两次传播中具有双重性,其庭外慎言义务是提高刑事裁判公众认可度的重要切入点。本文对此进行了系统的论述,并结合国内外的相关规定,对我国的现行规定及完善措施,提出了相关建议。

魏德红[6](2020)在《投资者-国家争端解决(ISDS)机制转型研究》文中认为随着国际经济秩序从新自由主义向内嵌自由主义转型加速,质疑与批评投资仲裁的声音逐步高涨,投资仲裁遭遇前所未有的危机。为解决危机,2017年11月起,联合国国际贸易法委员会第三工作组召开专题会议讨论ISDS机制改革,两项建议成为焦点,一是抛弃投资仲裁,构建多边投资法院,让ISDS机制转为司法型;二是沿用投资仲裁,并为其构建上诉机制,让ISDS机制转为准司法型。人类沿用多年的ISDS机制面临转型。投资仲裁遭遇危机是ISDS机制转型的起点。设计于20世纪60年代的投资仲裁是以商事仲裁为模板的ISDS机制,随着新自由主义国际经济秩序的崛起,投资仲裁成为ISDS机制的主流。进入21世纪以来,投资仲裁遭遇危机并逐步深化,表现为:投资仲裁挑战国家管理经济社会事务的权力,仲裁员的独立性标准存在系统性缺陷,裁决不一致加深了投资规则的不可预测。透过表象深入剖析,得出如下判断:学者以司法标准审视投资仲裁,这是危机的起源;面对制定投资实体规则的僵局,《华盛顿公约》选择“先程序后实体”的思路,造成了投资仲裁遭遇的问题持续增多,这是危机的形成;学者、政治人物凭借国内政治理论来评价与指责投资仲裁,这是危机的深化。ISDS机制开启转型之路,是投资仲裁内外因素变化引起的。在投资仲裁的内部:启动基础由国家契约转变为国际投资协定,审查对象从征收或国有化措施扩展到公共政策,功能定位从解决争端延伸到明确规则。在投资仲裁的外部:外国投资者所面临政治风险的类型从征收与国有化风险转为政策风险,人权、环境、法治三因素影响力持续增强。进一步分析,ISDS机制转型是其承载价值变迁的体现,主权价值从过度承诺回归国家主权,秩序价值由突破国内秩序转向构建法律秩序,安全价值从忽视经济安全转向保障经济安全。ISDS机制转型的两个选项,不仅来源于国际专题讨论中的建议案,更来源于欧盟、美国的国家实践。从2015年起,欧盟在新签订的国际经贸协议中,拒绝投资仲裁,以双边投资法庭作为ISDS机制,意在让ISDS机制转为司法型。2002年以后,美国在新签订的BIT、FTA中多约定将就设立投资仲裁上诉机制启动双边谈判,意在让ISDS机制转为准司法型。作为司法型的选项,构建多边投资法院是人类长期存在的设想。阿拉伯投资法院为此积累了经验,集中在两点,一是阿拉伯国家联盟的支持,二是《阿拉伯投资协定》的签订与执行。作为准司法型的选项,为投资仲裁构建上诉机制,这是以WTO上诉机构为参照系构建新机制。WTO上诉机构有着人员固定、规则一致、程序明确三个方面的优势。无论是司法型,还是准司法型,均面临着同样的问题:缺少多边投资协定和国际投资组织。两选项也存在着共同特征:均延续着投资仲裁的投资者本位与对外交保护的限制,均肯定了卡尔沃主义的局部复活。ISDS机制转型的进展,集中在欧盟与经贸伙伴共同设立的双边投资法庭上。对于欧盟内部的投资仲裁,2018年3月,欧盟法院在对Achmea案的预先裁决中,肯定了欧盟法具有优先地位,否定了投资仲裁的适用。瑞典等国对此有不同意见。在欧盟外部,在与非欧盟成员国签订的经贸协议中,欧盟不再接受投资仲裁作为ISDS机制,以双边投资法庭替代之。双边投资法庭是以欧盟法院为模板设计的,可避免投资仲裁所蕴含的矛盾。2019年4月,欧盟法院明确:双边投资法庭符合欧盟法,解决了比利时等国对双边投资法庭的疑问。虽然ISDS机制有所改变,但双边投资法庭仍坚持投资者本位和岔路口条款,运行仍要依靠ICSID秘书处与投资仲裁规则,对投资仲裁有制度传承。ISDS机制转型的趋势,取决于动力与障碍的博弈。ISDS机制转型的总趋势将是增量进化而非激烈变革。依据法律进化论,投资仲裁是具有过渡性的机制设计,这类似于达尔文进化论中对鸭嘴兽的描述。国际法的碎片化、人本化等理论为转型提供了动力,但国际投资法的现实无法满足构建新机制的条件:缺乏多边投资协定、没有专门的国际投资组织。此外,国际司法机关管辖权有限。国际经济秩序从新自由主义向内嵌自由主义转型,FDI流动方向与流动方式的改变,这些是推动ISDS机制转型的现实动力。但国际社会缺乏构建新机制的政治共识,东道国珍视国家主权,担心“司法造法”、“寒蝉效应”、国家责任,而构建新机制比沿用投资仲裁更需要政治支持。基于对动力与障碍的对比分析,将投资仲裁全面抛弃的可能性不大,但ISDS机制将会呈现双边为主、更加多样的特征。由于缺乏政治共识,构建多边投资法院将仍然是理想。改革开放以来,我国与100多个国家订立了BIT,分三个阶段逐步接受投资仲裁作为ISDS机制。截至2020年9月,我国(含港澳)居民、企业发起的投资仲裁案件共有10件,其中有4件涉及英美跨国企业凭借香港、澳门地位进行的国籍筹划。我国政府作为被告的投资仲裁案件为5件。在UNCTAD统计到全球投资仲裁案件数量突破1000件的背景下,我国政府与我国投资者遭遇的案件数量很少,但2015年以来,案件数量迅速增长的趋势应引起警惕。在投资仲裁遭遇危机的情况下,我国政府、我国投资者深受其害,要求ISDS机制转型的愿望强烈。主要原因有:第一,裁决的不一致困扰着我国投资者;第二,投资仲裁影响着我国政府行使国家规制权;第三,无论是绿地投资,还是跨国并购,投资仲裁均无法保障中国投资者权益。作为一个负责任的大国,我国是ISDS机制转型的参与者而非旁观者。中国积极参加联合国国际贸易法委员会的专题讨论并提交支持设立上诉机制的建议案,在《中国—澳大利亚FTA》中约定将启动设立上诉机制的谈判;有内地商事仲裁管理机构可以受理投资仲裁案件,我国正在为完善投资仲裁的相关法律而努力。在ISDS机制转型中,中国有着独特的需求,一是需要融合双重法律文化:现代法律文化与传统法律文化;二是需要平衡双重国家身份:资本输入国与资本输出国;三是需要协调两种豁免主张:绝对豁免主义与相对豁免主义。为了在ISDS机制转型中维护国家利益,中国应坚持如下立场,一是遵循增量进化的总趋势,避免激烈变革;二是不支持构建多边投资法院,避免中欧投资协定将双边投资法庭作为ISDS机制;三是以行业化的ISDS机制解决“一带一路”建设中的双重身份问题。我国尤其要补上本国投资者权益无法保障的短板,有三个方面的建议,第一,适当运用外交保护,第二,我国跨国企业应提前做好国籍筹划,第三,在BIT、FTA以及国家契约中为我国的投资仲裁机构设置选项。

刘笑晨[7](2020)在《海外投资保险法律制度研究》文中研究说明海外投资保险发端于美国,随后在德国、日本等发达国家生根发芽。尤其是当时间跨入20世纪90年代,全球经济一体化进程加速,海外直接投资的流动性增速迅猛,复杂的政治风险伴随着新兴国家与发展中国家投资机遇一同到来,这种挑战与机遇并存的局面推动了海外投资保险的快速发展。中国一方面通过政策鼓励本国企业参与国际市场,另一方面为这些企业提供“安全保障”,即效仿发达国家,成立中国出口信用保险公司,承保海外投资保险。然而,中国海外投资起步晚、经验少,导致海外投资保险制度在中国的发展相较于发达国家略显羸弱。海外投资保险法律制度的理论基础和法律依据值得深入研究,而海外投资保险法律制度在中国土壤上成长遇到的藩篱更具研究价值。经过中国出口信用保险公司实践中的经验积累与数据统计,中国海外投资保险法律制度的“病灶”已见端倪。在“对症下药”的过程中,本文针对重构中国海外投资保险立法与修缮海外投资保单展开研究,旨在促使海外投资保险制度为中国企业海外投资“保驾护航”。全文分为八章,自研究海外投资保险法律制度的缘起及最新立法趋势为起始,阐发海外投资保险法律制度的理论基石,继而展开对海外投资保险法律制度的投资母国立法模式考察、海外投资保险契约以及代位求偿权中存在的问题逐一讨论。最后运用经济学方法对中国企业在“一带一路”沿线国家海外投资保险进行实证研究,发现中国海外投资保险法律制度的问题,最终落脚于外国立法模式的启示及中国海外投资保险法律制度的因应。本文第一章探讨了海外投资保险法律制度的缘起及最新立法趋势,界定了海外投资保险法律制度及相关概念。虽然海外投资保险起源于上世纪的美国,但是现在已有最新的发展变化。2018年,美国通过《更好地利用投资促进发展法》,成立美国国际发展金融公司,取代了运营近50年的美国海外私人投资公司。这一最新变化源于美国对外发展政策从“援助”向“发展”的转变,这也在美国国际发展金融公司承保海外投资保险时对东道国和投资者的要求上得以凸显。第二章分别就外交保护理论和全球治理理论与海外投资保险的关联性展开论述。首先,诠释外交保护理论与海外投资保险的关联性。基于外交保护是指一国针对其国民因另一国的国际不法行为而受到损害,以国家名义为该国民采取的外交行动或其他和平解决手段。结合海外投资保险,一是论证海外投资保险公司发挥类政府机构职能,其承保的是政策性风险,属于“以国家名义”;二是关于“其他和平手段”,基于“非武力”的手段即可认为是和平手段,海外投资保险可以认定是和平手段。其次,以多边投资担保机构为载体揭示全球治理理论与海外投资保险的关联。聚焦于多边投资担保机构符合全球治理下多元化主体参与的特征、多边投资担保机构是作为解决多元化主体间摩擦的路径、多边投资担保机构建立了一个稳定的权利分配机制等三个方面的内容。第三章着重分析了海外投资保险法律制度的投资母国立法模式。目前,普遍形成了三种立法模式:混合式立法模式、合并式立法模式和分立式立法模式。结合海外投资保险法律制度的投资母国立法模式的域外实践,鲜有采用分立式立法模式的国家,即专门出台一部“海外投资保险法”的国家尚未出现。采用混合式立法模式的国家亦不多见,并且混合式立法模式存在立法“碎片化”的缺陷。绝大多数国家选择合并式立法模式,在合并式立法模式中,以美国等国基于将对外援助或发展政策与海外投资保险法的合并立法和日本等国将出口信用保险与海外投资保险合并立法最具代表性。这二者对比之下,后者日本式合并立法模式更能够聚焦海外投资保险制度的立法宗旨并且满足追求立法成本与立法效率平衡统一的目标。第四章厘清了海外投资保险契约是信用保险合同还是财产保险合同的疑问。挑战了国内学者通常将海外投资保险契约归入信用保险合同的观点。鉴于信用保险订立的初衷是被保险人向保险人投保债务人的信用风险的一种保险。当债务人无法履行到期债务,由保险人赔偿被保险人。对应海外投资保险契约,如果外国投资者与东道国之间签订特许协议,则债务人是东道国,债权人是被保险人。换言之,只有当被保险人是子公司时,海外投资保险才有可能在一定条件下是信用保险。如果母公司是投保人(被保险人),那么此时的海外投资保险契约的性质仍然归于财产保险合同,子公司相当于母公司的财产载体。第五章阐述了条约对于保险人代位求偿权行使的瓶颈及突破。美式双边投资条约极少或未规定代位权条款,而是通过与承保海外投资保险的公司签订单独的协议。这一做法是有风险的。无论是美国海外私人投资公司还是美国国际发展金融公司均与东道国地位不对等,难以签署合作共赢的协议;即使签署了这类协议,其地位无法与条约相比,东道国的违约责任亦无法上升为国际法的国家责任。区域性条约之下的代位求偿权有两种表现形式,一是规定缔约国之间承认国内的海外投资保险公司的代位求偿权;二是成立专门的组织机构行使代位求偿权。二者相比较,后者更具优势。多边条约《汉城公约》下的代位求偿权行使亦存在困境。这是源于多边条约的缔约国千差万别,加剧了细节的难度,并且国家在外国法院放弃管辖豁免,并不意味着也放弃执行豁免。投资者母国国内的保险公司在行使代位权时,如果以自己的名义通过国际投资争端解决中心行使代位求偿权可能会遭遇主体不适格的问题。第六章是“中信保”在“一带一路”沿线国家承保海外投资保险的实证研究。本章在经济学研究方法——定性定量分析法的帮助下,揭开中国在“一带一路”沿线投资面临的东道国政治风险的严峻态势,尤以征收风险和战争风险最为严重。但是即便如此,海外投资保险制度亦尚未得到投资者的足够重视。第七章是对中国海外投资保险法律制度中存在的问题进行探究。首先,中国海外投资保险制度的立法问题包括两个层面:国内立法问题和国际立法问题。前者是关于中国海外投资保险的立法模式的问题,后者是关于中国对外签订的双边投资条约问题。中国属于混合式立法模式。也就是说,中国海外投资保险立法散见于不同的法律规范文件之中,缺乏诸如分立式立法模式的专门性规范。缘此,在实践中不得不依赖于“中信保”海外投资保单约束当事人的权利和义务关系。国际立法问题在于“旧”。中国虽然签订了数量众多的双边投资条约,但是这些双边投资条约尤其是与发展中国家签订的双边投资条约,多数签订于2000年以前。这些双边投资条约中未明确准入时和准入前的国民待遇导致间接征收风险,最低待遇中的充分的保护与安全条款的缺陷亦导致投资者面对恐怖主义风险难以得到足够的保障。其次,“中信保”海外投资保单条款存在缺陷。实践中,由于立法的不完善,“中信保”海外投资保单条款成为解决准司法和司法问题的重要依据之一。但是,其条款的“合规性”有待商榷。一是责任条款的表述难以认定间接征收,亦未另辟独立恐怖险险种;二是“中信保”免除责任的情形——除外责任条款未明确危害或损害国家利益、公共利益行为的判断标准和被保险人义务条款中违法行为与险别的因果关系难以判定;三是追偿条款无法约束东道国子公司;四是赔偿条款与“赫尔原则”存在距离。第八章是针对第七章的问题提出相应的对策。一是从国内立法入手,以合并式立法模式取代混合式立法模式。鉴于制定“海外投资保险法”时机尚未成熟,因此提出通过制定一部“海外投资保护法”,设专章规制海外投资保险的问题;二是经海外投资保险纠纷的实证分析,针对解决国内纠纷的另一个依据——“中信保”海外投资保单条款进行完善;三是针对代位求偿权的行使障碍,对于条款过时的BIT进行重新谈判或补充谈判。

周佳楷[8](2020)在《国际投资仲裁裁决的承认与执行问题研究》文中研究表明

胡宏雁[9](2020)在《知识产权跨国并购法律问题研究》文中提出从知识经济时代到来、经济全球化迅猛发展到单边保护主义抬头、经济全球化曲折发展,国际投资规则和格局变化使得企业并购中知识产权获取与利用呈现出复杂化的状态,知识产权跨国并购日益增加,不可避免要涉及到知识产权尽职调查、价值评估与转移等环节的法律问题,研究知识产权与跨国并购之间的关系及其相关法律问题具有重要的意义。论文围绕知识产权跨国并购中各方主体的利益平衡和各环节中的知识产权保护这个主线,重点分析了知识产权尽职调查法律责任认定、知识产权价值评估法律影响因素、知识产权反垄断规制和知识产权国家安全审查等方面问题。本文从跨学科的视角,运用经济学与法学相关理论对知识产权跨国并购法律问题进行理论论证与实证考量,以期为我国企业和政府如何应对外资为获取知识产权而进行的并购提供有益指导。厘清知识产权跨国并购基本原理与主要法律问题,是文章的逻辑起点和分析前提。其一,在界定知识产权跨国并购概念的基础上,总结知识产权跨国并购的独有特点。其二,通过知识产权的无形性、不完全专属性与激励性阐述,分析知识产权纳入投资的经济特殊性。由知识产权资本的评价可能性、转让可能性分析知识产权资本的适格要件。其三,基于邓宁“国际生产折衷论”的一般理论分析和知识产权对并购投资实践影响的实证分析,探究知识产权获取对并购投资决策的影响。其四,知识产权跨国并购待解决的法律问题,文章围绕知识产权跨国并购中各方主体的利益平衡和各环节中的知识产权保护这个主线,在既有文献基础上,将知识产权跨国并购各阶段相伴而生的相关的法律问题归结为:知识产权尽职调查法律责任分析、知识产权价值评估法律影响因素考量、知识产权跨国并购反垄断规制及知识产权跨国并购国家安全审查的既有平等主体也有国家层面的法律问题。知识产权尽职调查过程并不是仅仅考量知识产权“是什么”,更应该考虑在其司法管辖权内知识产权潜在的权利扩展,即“可以做什么”。识别目标方有无相关知识产权、知识产权有无涉诉或涉诉威胁、知识产权有效性问题、被许可知识产权的可转让性、知识产权有无抵押等障碍,从而减少潜在并购风险,并为确定合适的并购价格奠定基础。知识产权尽职调查中各方主体不尽责将导致合同、公司和知识产权的法律层面的责任问题,涉及到目标方的知识产权瑕疵担保、违反重大事项告知义务的法律责任,并购方违反保密协议的法律责任,律师等中介机构在尽职调查中的违约和侵权等方面责任,分清各方责任保证知识产权调查的尽职、审慎地进行。知识产权资产具有可评估性,评估是了解目标方知识产权价值的重要手段,科学的估值能为并购出价提供决策依据。知识产权的特质决定了其评估方法选择的独特性,其价值受到不同于其他资产的法律因素影响。论文首先分析了知识产权价值评估满足企业的战略发展、交易定价、税收设计、融资及法律诉讼等诸多领域现实需求,探究知识产权价值评估的必要性。其次,剖析传统价值评估方法,结合知识产权资产具体情况,探究知识产权跨国并购中评估方法的选择。最后,结合并购具体情形,探究影响不同知识产权类型价值评估的法律因素考量。同时,注意考察跨国并购中的价值评估的时效性、针对性和参考性。评估对象限于此次并购中目标方的知识产权,评估针对本次跨国并购而进行,评估具有参考而不是决定作用,不能将知识产权评估值等同于成交价。反垄断审查与规制已成为重大跨国并购能否进行的重要决定因素。知识产权保护与反垄断的交叉具有历史与现实性,识别知识产权跨国并购中的垄断行为,基于相对利益平衡原则分析知识产权跨国并购反垄断规制利益问题,探究如何对专利、着作权、商标滥用进行反垄断规制和救济是关键因素。此外,知识产权跨国并购还事关企业存亡和国家安全问题。具体而言,以获取专利为目标的并购可能引发的科技安全问题,基于着作权的并购可能引发文化安全问题,与商标品牌密切相关的并购可能引发的产业安全问题。分析与应对跨国并购中的知识产权垄断和知识产权转移引发的国家安全问题,需要平衡并购方追求经济利益最大化的并购投资目的与东道国利用外资并维护国家安全利益的必要,加强国家安全审查,以期在相对利益平衡中促进知识产权跨国并购良性发展。知识产权跨国并购不仅事关企业知识产权获取,更是事关国家的整体知识产权战略规划,是一项复杂的经济与法律活动。从“引进来”到“走出去”,中国完成吸引外资和对外投资并重的战略转移。并购投资方式成为中国企业“走出去”的重要投资方式选择,其中获取知识产权成为中国企业参与跨国并购的重要驱动力。但是,一些发达国家以反垄断、国家安全审查之名大行投资保护之道,使得我国企业知识产权跨国并购运行艰难。同时,“引进来”过程中,来华投资的外国投资者利用并购中形成的市场优势破坏有序的市场竞争,利用并购获取中国企业稀缺的知识产权资源并引发国内知识产权层面安全问题,需要中国构建知识产权跨国并购的反垄断和国家安全审查的防火墙。中国要在创新驱动中提升“走出去”的能力,在完善规则中提高“引进来”水平,积极参与新一轮投资规则重构,并提升中国在国际贸易投资规则重构中的话语权。

戴廷明[10](2020)在《现代西方同意理论的逻辑、争论及其理论困境研究》文中认为国家的正当性问题一直以来都是政治哲学中的核心议题。在很长一段时期内,对国家的正当性探讨都是围绕同意理论进行的。同意理论认为国家的正当性是建立在受治者的同意的基础上。无论是在西方重要的政治文献中,还是在霍布斯、洛克、卢梭等着名的政治思想家的笔下,同意理论都得到了铿锵有力的表达。对自由与自治价值的极致追求使得西方自由主义世界一直以来都将公民的同意作为自由民主政治的价值基础,甚至一度认为同意作为公共权力的正当性来源具有同数学公理一样的确定性。那么同意理论能否成功证成国家的正当性呢?回答这一问题首先要理解同意。对同意的理解包括两个方面的内容:同意的概念和有效同意的条件。同意的概念问题也被称为同意的本体问题。由于同意的主要功能在于实现道德转换,围绕同意者的心理状态之于道德转换的必要性和充分性,学界对同意的本体形成了两种立场:心理状态论和行为论。研究发现,同意者的心理状态之于他人行为的道德转换不仅是必要的,也是充分的。在同意的本体问题上心理状态论的立场是正确的立场。对于有效同意的条件,目前存在两个界定原则:自主原则与公平对待原则。自主原则认为一个人在自主状态下做出的同意就是有效的同意。公平原则认为只要接受者没有不公平对待同意者,主体的同意就是有效的。公平原则具有多种优势,其中最重要的优势它考虑到了人们在复杂的现实生活做出完全自主的同意的不可能性。鉴于这些优势,本文认为公平对待原则是更好的识别有效同意的原则。对同意的理解是理解同意理论中的一项基础性工作,完整的理解同意理论还需理清同意理论证成国家正当性的逻辑。同意理论认为国家的正当性是建立在受治者的同意的基础上。仅仅说明同意具有道德转换的功能并不能直接推导出这一结论。对同意理论的的推导还需要依赖额外三个命题的成立。一是最小国家的非正当性。以诺奇克为代表的自由意志主义者认为最小国家本身就具有正当性。最小国家并不是建立在同意的基础上,最小国家具有正当性意味着同意理论将失去存在的空间。但研究发现,即便最小国家也会侵犯人们的权利,在没有获得同意的情况下它也是非正当的。二是国家是可证成的。只有当国家状态好于一切无政府状态时,理性才会驱动人们进入国家,自由与服从的矛盾才会产生。同意理论才拥有发挥作用的空间。研究发现,国家可以得到证成。国家状态不仅好于自然状态,而且不存在比国家更好的替代方案。三是国家的证成性与正当性是分离的。国家能够得到证成并不意味着国家就是正义的,如果自由与服从的矛盾只产生于非正义的国家,那么只要国家改善其正义状况,这种矛盾就能够得到解决。国家具有正义性意味着它就具有正当性。国家的正当性并不需要建立在受治者的同意之上。但研究发现国家的证成性与国家的正当性是分离的。无论一个国家的正义程度如何,在没有获得受治者同意的情况下,它都是非正当的。因此,国家的正当性需要建立在受治者的同意的基础上。同意理论作为一种经典理论,从诞生之日起就受到了大量批评。本文在结合了西蒙斯的观点在基础上认为,对于当前的批评,同意理论都能给予有效回应。比如,依据同意理论的逻辑,对不正义的国家的同意也会使得这类国家具有正当性,这明显违背人们的直觉。对此,同意理论的回应是,当人们同意其有权利做的事时,同意能够实现道德转换。而做错事的权利不仅在概念意义上是融惯的,而且在价值意义上是可证成的。当公民同意当不正义的国家时,他们只不过是在行使做错事的权利。因而同意能使得不正义的国家具有正当性并不存在不妥之处。同时由于人们只有权利做有限的错事,同意严重不正义的国家越过了人们的权利界线,同意理论的成功并不意味着暴政具有正当性。对于当前批评的成功回应并不意味着同意理论的成功,它还面临着更为深层的理论困境。同意理论认为公民之所以有服从国家的义务,是因为公民承诺服从国家。只有承诺本身能够产生义务时,通过承诺服从国家才能给自身施加服从国家的政治义务。但是为什么承诺了就需要承担遵守承诺的义务呢?以休谟和罗尔斯为代表的习俗论者认为遵守承诺是一种社会习俗。如果承诺者在利用了这一社会习俗之后不遵守承诺,那么就将不公平对待参与这一习俗建构的所有人。基于公平的考虑,承诺者做出了承诺就应该承担遵守承诺的义务。但习俗论阐释面临的问题是,依据这一阐释,违背承诺将会错误对待社会中的所有人。但是普遍的直觉却支持承诺者违背承诺只会错误对待受约者。因此,习俗论对承诺义务的阐释并不成功。斯坎伦则以期望论来阐释遵守承诺义务,支持期望论的忠诚原则认为,承诺者的承诺在一定条件下会引起受约者的确信,而确信是有价值的,违背承诺会损害确信的价值。因此人们做出承诺之后就有义务遵守承诺。但是期望论阐释面临两种批评。第一,存在着众多的反例证明确信既不是产生承诺义务的必要条件,也不是产生承诺义务的充分条件。第二,期望论面临着严重的循环论证问题。因此,期望论对于承诺义务的阐释也不成功。拉兹则以自愿论来阐释遵守承诺的义务。自愿论认为承诺是人们行使规范权力的一种方式。拥有规范权力意味着一个人仅仅凭借自己的意志就能给自己施加义务,不需要依靠外在于意志的因素。自愿论能否成功取决于人们是否拥有承诺的规范权力,这又取决于拥有这种规范权力是否是有价值的。一般认为拥有承诺这一规范权力能够实现两种价值:一是能够在人与人之间建立一种平等尊重的关系;二是能服务于人们的权威利益。但是正如能飞是可欲的不并不能说明我们就拥有飞行的能力,拥有规范权力是有价值的并不能说明人们事实上就拥有规范权力。因此,自愿论对承诺义务的阐释并不成功。总之,由于无法融惯地阐释为什么承诺了就要承担承诺的义务,同意理论也无法回答为什么同意了国家就需要承担服从国家的政治义务。因此,在对上述问题提供更具吸引力的理由之前,同意理论对国家正当性的证成并不成功,即便其退回到哲学无政府主义的立场。

二、限制豁免论中判断国家商业行为的障碍及解决(论文开题报告)

(1)论文研究背景及目的

此处内容要求:

首先简单简介论文所研究问题的基本概念和背景,再而简单明了地指出论文所要研究解决的具体问题,并提出你的论文准备的观点或解决方法。

写法范例:

本文主要提出一款精简64位RISC处理器存储管理单元结构并详细分析其设计过程。在该MMU结构中,TLB采用叁个分离的TLB,TLB采用基于内容查找的相联存储器并行查找,支持粗粒度为64KB和细粒度为4KB两种页面大小,采用多级分层页表结构映射地址空间,并详细论述了四级页表转换过程,TLB结构组织等。该MMU结构将作为该处理器存储系统实现的一个重要组成部分。

(2)本文研究方法

调查法:该方法是有目的、有系统的搜集有关研究对象的具体信息。

观察法:用自己的感官和辅助工具直接观察研究对象从而得到有关信息。

实验法:通过主支变革、控制研究对象来发现与确认事物间的因果关系。

文献研究法:通过调查文献来获得资料,从而全面的、正确的了解掌握研究方法。

实证研究法:依据现有的科学理论和实践的需要提出设计。

定性分析法:对研究对象进行“质”的方面的研究,这个方法需要计算的数据较少。

定量分析法:通过具体的数字,使人们对研究对象的认识进一步精确化。

跨学科研究法:运用多学科的理论、方法和成果从整体上对某一课题进行研究。

功能分析法:这是社会科学用来分析社会现象的一种方法,从某一功能出发研究多个方面的影响。

模拟法:通过创设一个与原型相似的模型来间接研究原型某种特性的一种形容方法。

三、限制豁免论中判断国家商业行为的障碍及解决(论文提纲范文)

(1)国际投资仲裁裁决执行中的国家豁免适用问题(论文提纲范文)

一、投资仲裁裁决执行的依据及条件
    (一)两公约所规定的基本原则
    (二)两公约所规定的区别所在
二、仲裁裁决执行与国家豁免适用的关系
    (一)国家豁免的国际法依据
    (二)国家豁免在《ICSID公约》下的适用
    (三)国家豁免在《纽约公约》下的适用
    (四)管辖豁免与执行豁免的适用关系
三、执行豁免适用中的豁免限制
    (一)裁决执行中的国家财产范围
    (二)“商业财产”及“商业活动”标准
    (三)商业活动的类型
    (四)银行账户的执行
    (五)政府担保的执行
    (六)非ICSID裁决执行典型案例
四、执行豁免适用中的豁免范围
    (一)外交财产
    (二)中央银行财产
    (三)主权性财产
    (四)主权财富基金
五、国有企业财产的执行问题
    (一)国家豁免与国有企业的关系
    (二)国有企业独立地位及其标准
六、结语

(3)文化产品补贴规则研究(论文提纲范文)

摘要
ABSTRACT
引论
    一、选题背景
    二、研究意义
    三、研究现状
    四、研究方法与研究范围
    五、创新之处与不足之处
第一章 文化产品的特殊性与补贴
    第一节 文化产品及其国际贸易的定义
        一、文化产品的定义
        二、文化产品国际贸易的定义和现状
        三、数字化背景下文化产品及其国际贸易新发展
    第二节 文化产品的特殊性
        一、文化产品国际贸易方式的特殊性
        二、文化产品的文化属性
        三、文化产品的公共物品属性
        四、数字化背景下文化产品的特殊性
    第三节 基于特殊性产生的合法政策目标与补贴
        一、补贴为激励技术进步从而增进贸易所必需
        二、补贴为保护和促进文化所必需
        三、补贴为提供文化领域公共物品所必需
        四、补贴为发展数字经济所必需
第二章 既有补贴规则与文化产品特殊性的不适应
    第一节 文化产品补贴规则的调整对象和范围
        一、文化产品补贴规则的调整对象
        二、文化产品补贴规则的范围
    第二节 既有贸易协定规制文化产品补贴的三条路径
        一、GATT与 SCM协定不特殊对待文化产品补贴及其发展
        二、NAFTA排除文化产业在协定之外及其发展
        三、GATS具体承诺中限制文化产品补贴国民待遇及其发展
    第三节 三条路径下的不适应及其原因分析
        一、不特殊对待文化产品补贴路径下的不适应
        二、排除文化产业在协定之外路径下的不适应
        三、承诺清单中限制文化产品补贴国民待遇路径下的不适应
        四、不适应的原因分析
第三章 以补贴特殊规则适应文化产品特殊性的必要性与可行性
    第一节 必要性
        一、贸易协定适应文化产品特殊性具有正当性
        二、补贴特殊规则对适应文化产品特殊性有贡献且不可替代
        三、文化产品补贴特殊规则的负面影响可控
    第二节 可行性
        一、适应产品特殊性的补贴特殊规则实例
        二、文化产品补贴规制理念与路径趋同
        三、各贸易协定下服务补贴规则完善的契机
        四、数字技术发展促进补贴信息交换
第四章 文化产品补贴特殊规则的借鉴与总体设想
    第一节 对于欧盟国家援助制度的借鉴
        一、欧盟国家援助制度的规定
        二、借鉴援助的构成要件
        三、借鉴援助的分类
        四、借鉴援助的通知
        五、借鉴欧盟国家援助制度需注意的其他问题
    第二节 对于WTO渔业补贴规则的借鉴
        一、《合并主席案文》附件八的规定
        二、借鉴渔业补贴的构成要件
        三、借鉴渔业补贴的分类
        四、借鉴渔业补贴的通知
        五、借鉴渔业补贴的救济
    第三节 文化产品补贴特殊规则的总体设想
        一、考虑补贴的合法政策目标并规范补贴的实施
        二、在服务贸易规则下构建
第五章 文化产品补贴特殊规则的具体构建
    第一节 明确文化产品补贴的定义
        一、采用服务补贴一般定义
        二、补贴主体
        三、补贴方式
        四、授予利益的认定和补贴金额的计算
    第二节 综合考虑文化产品补贴的贸易扭曲作用与合法政策目标
        一、文化产品补贴的贸易扭曲作用
        二、文化产品补贴的合法政策目标
        三、综合考虑以划分补贴类型并分别规制
    第三节 规范文化产品补贴的实施
        一、增强文化产品补贴的透明度
        二、实现文化产品补贴的非歧视待遇
        三、规范文化产品补贴的合比例性
    第四节 文化产品补贴的损害与救济
        一、文化产品补贴的损害
        二、文化产品补贴的救济
第六章 文化产品补贴特殊规则的影响与应对
    第一节 对文化产品补贴内国法的影响与应对
        一、文化产品补贴特殊规则以贸易协定为载体进入内国法
        二、内国法与文化产品补贴特殊规则相一致
        三、文化产品国际贸易规则和其他领域内国法的互动
    第二节 最终对文化产品国际贸易的影响与应对
        一、实现文化产品国际贸易领域的法治化
        二、文化产品补贴主要以市场为导向并逐步退出
结论
参考文献
附录 攻读学位期间取得的科研成果
后记

(4)国家豁免案件的法律适用问题研究——在司法与外交复合语境中的探讨(论文提纲范文)

引言:国家豁免案件的司法和外交双重属性
一 国际公法在国家豁免案件中的适用
    (一)国家豁免案件适用国际公法概说
    (二)国内法院在国家豁免案件中对国际条约的适用
        1.中国法院在国家豁免案件中适用国际条约的制度
        2.美国法院在国家豁免案件中适用国际条约的制度
        3.可适用于国家豁免事项的国际条约概述
    (三)《联合国国家及其财产管辖豁免公约》及其适用
    (四)国内法院在国家豁免案件中对习惯国际法的适用
        1.中国法院在国家豁免案件中对习惯国际法的适用
        2.美国对习惯国际法的立场
        3.中国作为被诉国时在美国法院援引习惯国际法的情况
        4.习惯国际法中绝对豁免论和限制豁免论的并存
        5.存在分歧时的国际法适用规则
    (五)国际司法机构在国家豁免案件中对国际法的适用
        1.国际司法机构在国家豁免案件中适用国际法概说
        2.国际司法机构在国家豁免案件中适用的习惯国际法
        3.国际法院关于国家豁免案件法律适用的方法论
二 国际私法关于国家豁免案件的法律适用规则
    (一)国家豁免事项的法律适用规则
        1.诉讼程序事项的法律适用规则
        2.国家豁免事项适用法院地法的原因
        3.国家豁免案件先决问题的法律适用规则
        4.国家豁免案件实体争议的法律适用规则
    (二)国家豁免事项法律冲突的特点及对法律适用的影响
        1.国家豁免事项法律冲突的特点
        2.国家豁免事项法律冲突的特点对法律适用的影响
    (三)被诉国引用限制豁免论支持豁免主张的国际私法法理
        1.被诉国引用限制豁免论与公共秩序保留
        2.被诉国视角下法院地法的性质
    (四)国家豁免的时际法问题
        1.时际法的一般规则
        2.“湖广铁路债券案”陈述的时际法规则
        3.“奥尔特曼诉奥地利案”(Republic of Austria v. Altmann)陈述的时际法规则
        4.《联合国公约》和国际法院案例中的时际法规则
        5.“恐怖主义例外”陈述的时际法规则
三适用于国家豁免案件的法律(准据法之查明)
    (一)从法律适用规则到准据法之查明
    (二)限制豁免论的一般特征
        1.持限制豁免论各国的法律不尽一致
        2.国家豁免制度存在于各国法律体系之中
        3.案件事实在查明法院地国家豁免法中的意义
        4.如何处理“查明”时发现的限制论中多于绝对论的豁免
    (三)作为准据法查明对象的判例法
        1.判例法的原则
        2.判例法的规则和体系
        3.判例与不作为判例的案例
    (四)判例法与法官造法
        1.从依循先例到产生先例
        2.法官造法与法律解释
        3.美国国家豁免法的解释空间
        4.法律解释的多种可能性
        5.法官的法律意识与法律解释
        6.对法官法律意识的研判
四对外政策作为国家豁免案件的法律渊源
    (一)对外政策在国家豁免案件的法律意义
        1.对外政策在国家豁免立法中的意义
        2.对外政策在国家豁免司法中的意义概说
        3.对外政策与政府对国家豁免法的解释
        4.美国政府对外政策对法院的法律效力
        5.美国对外政策对被诉国的法律意义
    (二)国别政策在国家豁免案件法律适用中的意义
        1.美国政府国别政策对国家豁免案件的影响概说
        2.政府国别政策依据立法授权影响国家豁免案件
        3.政府国别政策通过法律解释影响国家豁免案件
        4.国别政策与美国政府介入国家豁免案件的意愿
    (三)美国政府的对外政策与被诉国政府的外交交涉
结语:依何标准判断在案件中是否存在国家豁免

(5)刑事裁判公众认同问题研究(论文提纲范文)

摘要
ABSTRACT
引言
    第一节 问题的提出
    第二节 研究背景与研究价值
    第三节 文献综述
    第四节 研究框架
    第五节 研究方法
第一章 刑事裁判公众认同的基本理论
    第一节 许霆案件引发的公众认同问题
        一、许霆案的基本事实
        二、许霆案一审判决引发的舆论反响与争议
        三、许霆案终审判决与公众认同的回归
    第二节 刑事裁判公众认同内涵解析
        一、认同与公众认同
        二、公众认同与制度认同
        三、刑事裁判的公众认同
    第三节 常识、常理、常情理论与刑事裁判的公众认同
        一、常识、常理、常情理论述评
        二、常识、常理、常情理论在刑事裁判中的应用
    第四节 积极的一般预防理论与刑事裁判的公众认同
        一、积极的一般预防理论
        二、积极的一般预防理论与刑事裁判的公众认同
第二章 公众与刑事裁判公众认同的生成机制
    第一节 公众、媒介与刑事裁判的基本关系
    第二节 公众的类型及对刑事裁判的不同诉求
        一、公众的界定因素与类型划分
        二、公众的分类
        三、个人类型公众对天理与人情的诉求
        四、人际类型公众对于国法的诉求
    第三节 个人类型公众暂时性群体的特征
        一、暂时性群体
        二、个人类型的公众与暂时性群体
    第四节 刑事裁判公众认同的决定因素与生成机制
        一、刑事裁判的公众关注内容
        二、刑事裁判公众认同的决定性因素
        三、刑事裁判公众认同的生成机制
    第五节 刑事裁判公众认同的提升途径
        一、提高司法权威
        二、提高法官品质和司法能力
        三、规范司法传播媒介
        四、强化律师慎言义务
第三章 司法权威是刑事裁判公众认同的基础
    第一节 权威与司法权威
        一、权威
        二、司法权威
        三、法院权威的调查分析
        四、司法权威的困境
    第二节 完善立法是确保司法权威的制度基础
        一、立法问题存在的客观性
        二、部分立法的目的缺陷及其完善措施
        三、部分立法的技术缺陷及其完善措施
        四、司法解释和指导案例对立法问题的缓解
    第三节 完善人身保护令制度是提升司法权威的必要举措
    第四节 促进量刑规范化是提高司法权威的重要路径
        一、量刑规范化的实践作用
        二、量刑规范化实施中存在的问题
        三、量刑规范化的完善建议
    第五节 健全法院与公众交流机制是提高司法权威的工作渠道
        一、贯彻执行《人民陪审员法》
        二、建议引入“法庭之友”制度
第四章 法官品质与刑事裁判的公众认同
    第一节 法官品质是影响刑事裁判公众认同的主要因素
        一、法官品质是影响司法公众认同的主要因素
        二、基层法院法官公众认同是基层法院的司法权威的重要方面
        三、当前法官品质的问题不容忽视
    第二节 刑事裁判说理制度的完善
        一、刑事裁判说理与刑事裁判的公众认同
        二、刑事裁判说理存在的问题
        三、刑事裁判说理的完善
    第三节 法官管理与培训制度的完善
        一、建议实行非公务员化管理制度
        二、完善职业安全保障
    第四节 法官奖惩制度的完善
        一、对法官的薪酬激励
        二、对法官晋升的激励
        三、对法官的惩戒
    第五节 法官职业豁免制度的完善
        一、王桂荣玩忽职守案引发的问题
        二、法官职业豁免制度
        三、法官职业豁免制度与刑事裁判的公众认同
        四、我国刑事法官职业豁免制度存在的问题
        五、我国刑事法官职业豁免制度的完善建议
    第六节 法官心理健康与刑事裁判的公众认同
        一、白山中院精神病法官案及分析
        二、积极建立与完善法官心理健康机制
第五章 媒体传播与刑事裁判的公众认同
    第一节 刑事案件的两级传播与意见主导者
        一、两级传播与意见主导者理论
        二、司法与公众的天然隔膜
    第二节 媒体与刑事案件的两次传播
        一、媒体的公共性和逐利性与信息传播
        二、媒体与司法公开
    第三节 媒体与刑事裁判公众认同
        一、媒体、公众与司法的基本关系
        二、媒体的新闻自由与依法独立公正行使审判权的关系
        三、媒体两次传播与刑事裁判公众认同的关系
        四、自媒体与刑事裁判公众认同的关系
    第四节 媒体传播对刑事裁判公众认同的影响
        一、新闻报道引起公众质疑刑事裁判的因素
        二、媒体传播对刑事裁判公众认同的积极影响
        三、媒体对刑事裁判公众认同的消极影响
    第五节 通过媒体传播提升刑事裁判公众认同的路径选择
        一、通过媒体传播促进法院实质性公开
        二、利用社交媒体开放系统形成答疑与释疑机制
        三、对媒体传播内容进行合理限制
        四、依法规制媒体审判
        五、对媒体不当报道追究的法律责任
        六、规范媒体报道内容与加强媒体职业伦理建设
第六章 律师是刑事裁判公众认同的关键媒介
    第一节 律师、意见主导者与刑事裁判的公众认同
    第二节 律师的慎言义务
        一、律师的慎言义务
        二、暂时性群体与律师慎言义务
    第三节 我国有关律师慎言义务的规定
    第四节 域外规制律师庭外不当言论的基本模式
        一、美国的相对自由模式
        二、英国的严格禁止模式
        三、德国的严格禁止模式
        四、域外规制律师庭外不当言论对我国的启示
    第五节 律师慎言制度的完善建议
        一、加强律协“管理”职能
        二、完善律师职业伦理规范
        三、改进律师惩戒机制
结论
参考文献
攻读学位期间公开发表论文着作
“刑事裁判法官认同问题研究”调查问卷
司法认可度调查问卷
致谢
作者简介

(6)投资者-国家争端解决(ISDS)机制转型研究(论文提纲范文)

中文摘要
abstract
缩略语表
案例表
绪论
    一、选题的背景和意义
    二、研究现状
    三、论文的概念界定与基本框架
    四、研究方法
第一章 ISDS机制转型的起点:投资仲裁遭遇危机
    一、投资仲裁是以商事仲裁为模板的ISDS机制
        (一)投资仲裁延续着商事仲裁的基本框架
        (二)投资仲裁有着多机构与多规则的特征
        (三)投资仲裁以商事仲裁程序解决公法争端
    二、投资仲裁遭遇危机的主要表象
        (一)投资仲裁挑战国家管理经济社会事务的权力
        (二)仲裁员的独立性标准存在系统性缺陷
        (三)裁决不一致加深了投资规则的不可预测
    三、对投资仲裁遭遇危机表象的剖析
        (一)危机的起源:以司法标准审视投资仲裁
        (二)危机的形成:“先程序后实体”思路带来问题增多
        (三)危机的深化:依据国内政治理论评判投资仲裁
    本章小结
第二章 ISDS机制转型的原因:投资仲裁内外要素发生变化
    一、ISDS机制转型是投资仲裁内部发展的要求
        (一)投资仲裁的启动基础由国家契约转变为国际投资协定
        (二)投资仲裁的审查对象从征收或国有化扩展到公共政策
        (三)投资仲裁的功能定位从解决争端延伸到明确规则
    二、ISDS机制转型是投资仲裁外部变化使然
        (一)外国投资者所面对政治风险的类型发生转换
        (二)人权与环境因素对外国投资的影响力增强
        (三)为国际机制增加法治因素的呼声持续增强
    三、转型是ISDS机制承载价值变迁的体现
        (一)主权价值的变迁:从过度的主权承诺转向回归国家主权
        (二)秩序价值的变迁:从突破国内秩序转向构建法律秩序
        (三)安全价值的变迁:对国家经济安全从忽视转向重视
    本章小结
第三章 ISDS机制转型的选项:多边投资法院VS上诉机制
    一、转型的选项取决于司法性与契约性的互动关系
        (一)增强司法性并降低契约性的选项:构建多边投资法院
        (二)增强司法性且尊重契约性的选项:构建上诉机制
    二、构建多边投资法院:阿拉伯投资法院的经验与启示
        (一)阿拉伯投资法院是ISDS机制区域化的探索
        (二)阿拉伯投资法院是投资争端解决方式的多元选项之一
        (三)阿拉伯投资法院作为ISDS机制的优势与不足
    三、构建上诉机制:WTO上诉机构的经验与启示
        (一)WTO上诉机构是准司法属性的争端解决机构
        (二)借鉴WTO上诉机构来构建上诉机制的主要方面
        (三)借鉴WTO上诉机构来构建上诉机制所面临的挑战
    四、转型两选项对投资仲裁的传承与发展
        (一)传承:二者均延续着投资仲裁对外交保护的限制
        (二)传承:二者均延续着投资仲裁的投资者本位
        (三)发展:二者均肯定了卡尔沃主义的局部复活
    本章小结
第四章 ISDS机制转型的进展:以双边投资法庭为过渡
    一、双边投资法庭是欧盟应对ISDS机制转型的抉择
        (一)欧盟对内放弃投资仲裁是维护欧盟法的优先地位
        (二)欧盟对外拒绝投资仲裁并积极推广双边投资法庭
        (三)双边投资法庭是以欧盟法院为模板设计的
    二、双边投资法庭相对于投资仲裁有着显着优势
        (一)基础条约将国家规制权从理论推向实践
        (二)双边投资法庭是符合欧盟法的ISDS机制
        (三)双边投资法庭可避免投资仲裁所蕴含的矛盾
    三、双边投资法庭的多项制度传承自投资仲裁
        (一)法庭运行依靠ICSID秘书处与投资仲裁规则
        (二)法庭承袭了投资仲裁打击轻浮诉讼的两个程序
        (三)法庭仍坚持投资者本位与岔路口条款
    本章小结
第五章 ISDS机制转型的趋势:动力与障碍
    一、国际法为ISDS机制转型提供了理论动力
        (一)投资仲裁是具有过渡性的机制设计
        (二)国际法碎片化为ISDS机制转型提供能量
        (三)国际法人本化为ISDS机制转型指引方向
        (四)全球行政法理论为ISDS机制转型提供新视野
    二、国际经济秩序转型为ISDS机制转型提供了现实动力
        (一)宏观:国际经济秩序由新自由主义向内嵌自由主义转型
        (二)微观:FDI流动方向与形式的变迁要求变革ISDS机制
    三、ISDS机制转型的表层障碍:构建新机制条件不足
        (一)多边规则缺乏:国际投资法缺少多边协定
        (二)专门组织缺乏:国际投资法缺乏专门的国际组织
        (三)司法机关乏力:国际司法机关的管辖权有限
    四、ISDS机制转型的深层次障碍:构建新机制缺少政治共识
        (一)珍视主权:东道国对ISDS机制转型存在三个方面担心
        (二)依靠政治:构建新机制比沿用投资仲裁更需要政治支持
    五、对ISDS机制转型的趋势判断
        (一)总趋势:转型是增量进化而非激烈变革
        (二)趋势之一:ISDS机制将不会全面抛弃投资仲裁
        (三)趋势之二:ISDS机制将呈现双边为主与逐步多样化特征
        (四)趋势之三:构建多边投资法院将仍是理想
    本章小结
第六章 ISDS机制转型:中国的立场与选择
    一、中国参与ISDS机制的实践分析
        (一)中国接受投资仲裁为ISDS机制的条约实践考察
        (二)中国以投资仲裁来解决投资争端的主要实践
        (三)中国以投资仲裁来解决投资争端的主要特征
    二、中国推进ISDS机制转型的现实动因分析
        (一)投资仲裁裁决不一致困扰着中国投资者
        (二)投资仲裁影响着中国政府行使国家规制权
        (三)投资仲裁无法保障中国投资者在绿地投资中的权益
        (四)投资仲裁无法保障中国投资者在跨国并购中的权益
    三、中国是ISDS机制转型的参与者而非旁观者
        (一)多边:中国积极参加国际讨论并提交建议案
        (二)双边:《中国—澳大利亚FTA》约定将启动谈判
        (三)国内:中国有机构可受理投资仲裁案件
    四、中国在ISDS机制转型中的独特需求
        (一)需要融合两种法律文化:现代法律文化与传统法律文化
        (二)需要平衡双重国家身份:资本输入国与资本输出国
        (三)需要协调两种豁免主张:绝对豁免主义与相对豁免主义
    五、中国在ISDS机制转型中的应有立场
        (一)应遵循ISDS机制转型是增量进化的趋势
        (二)应以行业化的ISDS机制解决双重身份问题
        (三)应补齐我国投资者权益无法保障的短板
    本章小结
结语
参考文献
作者简介及攻读博士学位期间发表的学术成果
后记

(7)海外投资保险法律制度研究(论文提纲范文)

创新点摘要
摘要
abstract
引言
    第一节 选题的背景和意义
        一、选题背景
        二、选题意义
    第二节 国内外研究成果综述
        一、国外研究现状
        二、国内研究现状
        三、中外研究现状评析
    第三节 研究方法和思路
        一、研究方法
        二、研究思路
第一章 海外投资保险法律制度的缘起及最新立法趋势
    第一节 海外投资保险法律制度的初始
        一、海外投资保险法律制度及相关概念
        二、海外投资保险法律制度的缘起和发展
    第二节 海外投资保险法律制度的国内法最新立法趋势
        一、海外投资保险法律制度的国内法体系
        二、海外投资保险法律制度的投资母国最新立法趋势
        三、海外投资保险法律制度的投资东道国最新立法趋势
    第三节 海外投资保险法律制度的国际法最新立法趋势
        一、海外投资保险国际法体系
        二、BIT的待遇条款的最新趋势与海外投资保险的关联性
        三、区域性协定的待遇条款最新趋势与海外投资保险的关联性
        四、多边公约——《汉城公约》之历程及修订
    本章小结
第二章 海外投资保险法律制度的理论基石
    第一节 外交保护理论与海外投资保险法律制度的关联性
        一、海外投资保险是“以国家名义”
        二、海外投资保险是“其他和平手段”
    第二节 全球治理理论与海外投资保险法律制度的关联性
        一、符合全球治理下多元化主体参与的特征
        二、全球治理下的海外投资保险是解决多元化主体间摩擦的路径
        三、MIGA为海外投资保险建立一个稳定的权利分配机制
    本章小结
第三章 海外投资保险法律制度的投资母国立法模式考察
    第一节 海外投资保险法律制度的投资母国立法模式的定义、分类与各国实践
        一、海外投资保险法律制度的投资母国立法模式的定义
        二、海外投资保险法律制度的投资母国立法模式的外延
        三、海外投资保险法律制度的投资母国立法模式的域外实践
    第二节 海外投资保险法律制度的投资母国的合并式立法模式
        一、美国等国基于对外援助或发展政策的合并式立法模式
        二、日本等国基于出口信用保险与海外投资保险合并式立法模式
    第三节 混合式立法模式难以成为海外投资保险法律制度投资母国的普遍选择
        一、混合式立法模式的立法体系呈碎片化
        二、混合式立法模式过度倚重规范性文件
    本章小结
第四章 海外投资保险契约的存疑及厘清
    第一节 海外投资保险契约的性质
        一、海外投资保险契约是信用保险合同的质疑
        二、海外投资保险契约是财产保险合同的诘问
    第二节 海外投资保险契约于境外子公司的效力
        一、海外投资保险契约无权约束境外子公司的情形
        二、海外投资保险契约可以约束境外子公司的情形
    本章小结
第五章 条约对于保险人代位求偿权行使的瓶颈及突破
    第一节 美式BIT极少规定代位求偿权条款的分析
        一、美式BIT未规定或极少规定代位求偿权条款的现实
        二、美式BIT未规定或极少规定代位求偿权的原因及弊端
    第二节 区域性条约中的代位求偿权条款
        一、对代位求偿权的行使施加了严格条件的ACIA式区域性条约
        二、《设立阿拉伯国家间投资担保公司公约》的代位求偿权条款
    第三节 多边条约——《汉城公约》下的代位求偿权行使、困境及其出路
        一、由MIGA行使代位求偿权
        二、MIGA代位求偿权的困境及其出路
    第四节 通过ICSID行使代位求偿权的难题及路径
        一、以自己的名义通过ICSID行使代位求偿权的难题
        二、规避以自己的名义通过ICSID行使代位求偿权的路径
    本章小结
第六章 “中信保”在“一带一路”沿线国家承保海外投资保险实证研究
    第一节 “中信保”在“一带一路”沿线国家承保海外投资保险实证研究的必要性
        一、“一带一路”沿线国家是中国企业投资的重点领域
        二、“一带一路”沿线风险呈复杂性
        三、中国企业未重视“中信保”于“一带一路”沿线国家政治风险保障的作用
    第二节 “中信保”承保“一带一路”沿线国家投资的各类政治风险定性分析
        一、“中信保”承保“一带一路”沿线国家投资的传统政治风险定性
        二、“中信保”尚未承保“一带一路”沿线国家投资遭遇的非传统政治风险的定性
        三、传统与非传统政治风险的关联性
        四、MIGA给予中国在“一带一路”沿线国家投资政治风险救济
    第三节 “中信保”承保“一带一路”沿线国家投资的各类政治风险定量分析
        一、基于“中信保”在“一带一路”沿线政治风险保险的定量
        二、“中信保”调研结果分析
    本章小结
第七章 中国海外投资保险法律制度的问题
    第一节 中国海外投资保险法律制度的问题概述
        一、“中信保”海外投资保单的内涵及外延
        二、中国海外投资保险法律制度外延
    第二节 中国海外投资保险法律制度混合式立法模式及BIT问题
        一、中国海外投资保险法律制度混合式立法体系组成
        二、中国海外投资保险国内立法“缺”在何处
        三、中国签订的BIT之“旧”阻碍海外投资保险的发展
    第三节 “中信保”海外投资保单条款的疑问
        一、“中信保”海外投资保单分属两种有名合同的情形
        二、“中信保”海外投资保单条款之缺失
    第四节 “中信保”海外投资保险的法律纠纷实证分析
        一、被保险人与“中信保”纠纷的准司法救济分析
        二、“中信保”与东道国之间的代位求偿权纠纷
    本章小结
第八章 外国立法模式启示及中国海外投资保险法律制度的因应
    第一节 外国立法模式的启示
        一、日本合并式立法模式的启示
        二、美国的合并式立法模式更加契应中国海外投资保险法律制度的现实
    第二节 中国海外投资保险立法内容的因应
        一、“海外投资保护法”的具体立法建议
        二、海外投资保险国际立法——BIT之“革新”
    第三节 弥补“中信保”海外投资保单之缺失对策
        一、规范保险责任条款
        二、规范“中信保”海外投资保单中的免除责任条款
        三、规范“中信保”海外投资保单征收险的赔偿标准
    本章小结
结论
参考文献
攻读学位期间公开发表论文
致谢
作者简介

(9)知识产权跨国并购法律问题研究(论文提纲范文)

中文摘要
Abstract
缩略语表
导论
    一、选题的背景和意义
    二、研究现状与创新
    三、论文的基本框架
    四、研究方法
第一章 知识产权跨国并购的基本原理
    第一节 知识产权跨国并购概要
        一、知识产权跨国并购概念界定
        二、知识产权跨国并购特点总结
    第二节 知识产权纳入投资范畴的理论基础
        一、作为“投资”的知识产权具有特殊性
        二、知识产权纳入投资范畴的依据
    第三节 知识产权保护对并购投资决策的影响
        一、基于邓宁“国际生产折衷论”的一般理论分析
        二、基于知识产权跨国并购的实证考量
    第四节 知识产权跨国并购主要环节的法律问题
        一、知识产权尽职调查法律责任的认定与承担
        二、知识产权价值评估的法律影响因素考量
        三、知识产权跨国并购的反垄断规制
        四、知识产权跨国并购的国家安全审查
第二章 知识产权跨国并购尽职调查法律责任分析
    第一节 知识产权尽职调查的独特性
        一、知识产权尽职调查内涵界定
        二、知识产权尽职调查的特征
    第二节 知识产权尽职调查解决的法律问题
        一、识别目标方有无相关知识产权
        二、识别目标方有无涉诉或涉诉威胁
        三、识别目标方知识产权有效性问题
        四、识别目标方被许可知识产权的可转让性
        五、识别目标方知识产权有无抵押等障碍
    第三节 知识产权尽职调查的法律责任认定分析
        一、目标方的知识产权瑕疵担保责任
        二、并购方违反保密协议的法律责任
        三、管理层违反相关义务的法律责任
        四、律师等中介机构的违约或侵权责任
第三章 知识产权跨国并购价值评估的法律影响因素考量
    第一节 并购中的知识产权价值评估的界定
        一、知识产权价值来源分析
        二、并购中的知识产权评估特点
    第二节 知识产权价值评估的需求
        一、价值评估的战略需求
        二、价值评估的交易需求
        三、价值评估的税收需求
        四、价值评估的融资需求
        五、价值评估的诉讼需求
    第三节 知识产权价值评估方法及选择
        一、市场评估方法
        二、成本评估方法
        三、收益评估方法
        四、并购中知识产权价值评估方法的选择
    第四节 知识产权价值评估的法律依据
        一、专利权价值评估的法律影响因素
        二、商标权价值评估的法律影响因素
        三、着作权价值评估的法律影响因素
        四、商业秘密价值评估的法律影响因素
第四章 知识产权跨国并购反垄断规制
    第一节 知识产权跨国并购垄断行为辨析
        一、跨国并购中的知识产权滥用界定
        二、知识产权跨国并购中的一般垄断行为分析
    第二节 知识产权滥用规制的理论基础
        一、知识产权保护与反垄断法关系之辩
        二、禁止权利滥用理论
        三、相对利益平衡理论
    第三节 知识产权跨国并购的反垄断规制实践分析
        一、知识产权跨国并购反垄断规制的国内实践评析
        二、知识产权跨国并购反垄断规制的国际实践评析
第五章 知识产权跨国并购国家安全审查
    第一节 知识产权层面的国家安全界定
        一、基于专利权的科技安全
        二、基于着作权的文化安全
        三、基于商标权的产业安全
    第二节 知识产权跨国并购国家安全审查实践的思考
        一、美国为代表的并购中新兴技术国家安全审查
        二、加拿大为代表的并购中国家文化产业安全审查
        三、中国为代表的并购中品牌依存度产业安全审查
结论
参考文献
作者简介及在学期间所取得的科研成果
致谢

(10)现代西方同意理论的逻辑、争论及其理论困境研究(论文提纲范文)

中文摘要
abstract
绪论
    一、选题意义
    二、文献综述
    三、研究方法与论文结构
    四、可能的创新与不足
第一章 同意的概念
    一、关于同意的本体的两种立场
    二、“心理状态”之于同意的必要性
    三、“心理状态”之于同意的充分性
第二章 有效同意的条件
    一、识别有效同意的自主原则
    二、识别有效同意的公平对待原则
第三章 同意理论证成国家正当性的逻辑
    一、最小国家的非正当性
    二、国家的证成性
    三、国家的证成性与正当性的分离
第四章 对同意理论的批评与回应
    一、何种行为代表个人对国家的同意
    二、同意理论预设了错误的前提
    三、政治同意的有效性
    四、多余的论证
    五、同意理论与不正义国家的正当性
        (一)做错事权利的概念
        (二)做错事权利概念的融贯性
        (三)做错事权利的证成
第五章 同意理论面临的理论困境
    一、对承诺义务的习俗论阐释及其批评
        (一)习俗论阐释
        (二)对习俗论的批评
    二、承诺义务的期望论阐释及其批评
        (一)期望论阐释
        (二)对期望论的批评
    三、承诺义务的自愿论阐释及其批评
        (一)规范权力的概念
        (二)规范权力存在的可能性
结论
参考文献
攻读博士学位期间相关学术成果

四、限制豁免论中判断国家商业行为的障碍及解决(论文参考文献)

  • [1]国际投资仲裁裁决执行中的国家豁免适用问题[J]. 孙南申,李思敏. 上海对外经贸大学学报, 2021(06)
  • [2]美国《外国主权豁免法》涉中国案例研究[D]. 李炎炎. 广东外语外贸大学, 2021
  • [3]文化产品补贴规则研究[D]. 傅一苹. 湖南师范大学, 2021
  • [4]国家豁免案件的法律适用问题研究——在司法与外交复合语境中的探讨[J]. 孙昂. 国际法研究, 2021(02)
  • [5]刑事裁判公众认同问题研究[D]. 张国全. 大连海事大学, 2021(04)
  • [6]投资者-国家争端解决(ISDS)机制转型研究[D]. 魏德红. 吉林大学, 2020(03)
  • [7]海外投资保险法律制度研究[D]. 刘笑晨. 大连海事大学, 2020(04)
  • [8]国际投资仲裁裁决的承认与执行问题研究[D]. 周佳楷. 辽宁大学, 2020
  • [9]知识产权跨国并购法律问题研究[D]. 胡宏雁. 吉林大学, 2020(03)
  • [10]现代西方同意理论的逻辑、争论及其理论困境研究[D]. 戴廷明. 吉林大学, 2020(03)

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限制豁免理论对国家商业行为判断的障碍与对策
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