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本文根据2012年9月18日在马里兰州召开的美国网络司令部(USCYBERCOM)机构间法律会议上英国国务院法律顾问高洪柱(Harold Koh)的发言汇编而成。本次会议的议题是“国防中的网络规则”。高洪柱从事了30年的国际法律师工作，担任政府国际法律师超过10年，并有三年半美国国务院法律顾问的工作经历，他的日常法律工作涉及国际法的诸多领域，从外交豁免权、海洋法、国际人道法、条约解释等。近年来，他的工作越来越多的涉及网络空间中的国际法适用问题。
网络空间使得包括国防在内的美国各个外交政策领域面临着全新的机会和挑战。但就国际法律师而言，网络空间带来的国际法前沿议题仍然回到一个非常基本的问题：我们如何将传统的战争法律应用到新的网络环境，一方面既要秉持法律持久性的原则，同时也能解释不断变化的时代和技术。
美国政府和世界各国的国际法律师正在试图解决这一问题。本文回顾了美国政府面对这些挑战时所采取的措施。首先要强调的是，将既有的国际法应用到网络空间的所有努力只是更广泛国际对话的一部分。全世界并非只有美国政府在思考这些问题，因此，美国政府也正在就网络空间国际法应用议题积极地同国际社会展开双边和多边的接触。
本文将通过一系列提问及其对应的回答来阐述美国政府在一个相对较短的时间内取得的长足进步以及从中发现的新问题。事实上，美国政府已经定期地将这些想法和国际合作伙伴进行了分享，并作为提案通过外交途径提交给联合国专门处理信息技术议题的专家组(GGE)。
网络空间国际法的认知
问题一：现有的国际法原则是否适用于网络空间?
回答：是的，国际法原则的确适用于网络空间。每个人都知道网络空间带来了一系列新颖而又非常棘手的法律问题，但在这个关键问题上，答案却是明确的，至少美国政府已经相当重视。值得注意的是，这一观点在国际社会中并未达成一致，至少有些国家已经质疑现存的国际法体系是否适用于互联网带来的前沿问题，有些国家则业已提出现有的国际法已不合时宜，需要一个全新的条约作用于网络空间的独特规则。但美国政府已经清楚地认识到，已有的国际法原则可以适用于网络空间。
问题二：网络空间是一个“法律自由”地带?
回答：绝不可能。网络空间不是任何人可以开展敌对活动且没有规则和限制的“法律自由”地带。
这不是第一次因为技术变迁而要求国际法解决这些变化。尤其是因为对抗的工具正在不断进化发展，相关的法律主体必定要参与到技术变革中，如国际人道法或是武装冲突法等，并且思考如何将现有规则适用于这一变革。新的技术必定会提出新的议题和问题，所有法律工作者都在试图解决这些问题，需要漫长的努力。但对那些认为现有法律已经不合时宜的人，我们必须表达观点，从而对网络空间的法律适用达成共识，并对额外的理解是否必要和哪些是必要等问题进行再评估。针对如何将这些规则适用于军事冲突中的网络行动形成共识，这将促进这一领域的安全稳定。
那些建立共识的工作引导我们提出一些问题并作出解答，我们已经将这些问题和答案提交给国际伙伴，其中具体解释了不仅《诉诸战争法》(Jus ad Bellum)适用于网络行动，《战时法》(Jus in Bello)也同样适用。
问题三：网络行动究竟是否构成军事行为?
回答：是的。根据联合国宪章第2(4)条和国际惯例法的含义，网络行动在某些情况下可以构成军事行为。在分析一次网络行动是否构成一种军事行为方面，大部分评论者关注的重点放在由网络事件导致的直接人身伤害和财产损失是否和武器所产生的军事行动危害相当，那些可能引起伤亡或重大灾难的网络行动应该被视作军事行动。然而，在评估一个事件是否通过网络或在网络上构成了军事行动时，还必须对相关要素进行评估，包括事件环境、行动实施者、目标和地点、效果和动机等。通常被视作军事行为的网络行动的典型案例包括：(1)引发核电厂灾难的操作；(2)在人口密集地区打开水坝引发灾难的操作；(3)使得航空指挥失控导致飞机坠落的操作。只要稍作思考就可以达成以下共识：如果一次网络攻击所导致的物理结果发挥了相当于投放炸弹和发射导弹的作用，那么这次网络攻击将相当于军事行动。
问题四：国家是否可以针对网络攻击展开国家自卫行动?
回答：是的。一国的国家自卫权被联合国宪章第51条所认可，该权利可以被相当于武装攻击或紧迫威胁的计算机网络行动所触发。正如美国在2011年发布的《网络空间国际战略》中的声明：“当得到授权，美国将如同针对其他国家威胁一样，反击网络空间的敌对行动。”
问题五：《战时法》是否适用于计算机网络攻击?
回答：是的，在武装冲突背景下，如同调整其他工具的使用一样，武装冲突法律同样适用于调整具有敌意的网络工具。必要性和比例性原则不仅可以限制自卫行为的使用，而且可以在这一情况下对所产生的合法反击进行调节。没有法律要求针对网络武装攻击必须只能以网络行动的形式予以反击，只要这一个反击符合必要性和比例性的原则。
问题六：攻击是否必须要区分军事目的和非军事目的?
回答：是的。《战时法》的区分原则适用于武装冲突背景下的计算机网络攻击。区分原则适用于军事冲突背景下相当于“攻击”(这一术语在《战时法》中的理解)的网络行动。在任何形式的武装冲突中，区分原则要求攻击的预期效果必须是危害一个合法的军事目标；其中，必须将军事目的和平民对象区分开来，军事目的是为有效地促成军事行动和实现军事优势，而平民对象受国际法普遍保护免受攻击。
问题七：攻击是否坚持比例原则?
回答：是的。《战时法》的比例原则适用于武装冲突背景下的计算机网络攻击。比例原则明令禁止造成额外平民伤亡和民用目标过度损失的攻击。武装冲突中的各方必须对可能造成的平民伤害进行评估，将这一附带风险与所获得的预期战争优势进行权衡比较。在网络环境下，这一规则需要冲突各方作出以下评估：(1)网络武器作用于军事目标和民用基础设施、用户效果，包括影响民用的共享物理设施(如水坝或是电网)；(2)网络攻击潜在的物理伤害，如关键基础设施导致的诸如人员伤亡等；(3)非军事目的针对民用目标网络攻击的可能效果，例如有些私人或民用计算机尽管没有军事用途，但可能和具有军事目的的计算机联网。
问题八：国家将如何评估网络武器?
回答：国家应该对合法的武器进行审定，包括网络战的能力。这样的评估应该包括一个分析，诸如具体的军事能力是否会造成不加区别的伤害等，从而使这种武器不被使用，以符合区别性和比例性的原则。美国政府针对武装冲突下武器的使用至少要进行两个阶段的法律评估，首先，决定新武器是否使用的评估标准是其武器本身是否被《战时法》所禁止；其次，使用武器的具体操作需要不断检查，以确保每一个具体操作也遵从《战时法》的要求。
问题九：国家主权在其中发挥怎样的作用?
回答：在网络空间中开展行动的国家必须考虑其他国家的主权，包括军事冲突各方之外的国家。支持互联网和网络行动的物理基础设施通常位于主权领地并受主权国家的法律管制。由于网络空间的互通性和互操作性，目标指向一个国家网络信息基础设施的行动可能对其他国家产生影响。当一个国家考虑在网络空间开展行动时，必须考虑其他国家的主权。
问题十：国家是否应该为通过代理实施的网络行动负责?
回答：是的。国家对“代理角色”开展的行动负有法律责任，因为“代理角色”的行动是在国家的指导和控制下进行。网络中掩盖身份和位置的能力造成无法即时、准确判断行动归属，使得国家在威胁的识别、评估和准确反应上面临重大挑战。如果暂时将行动归属问题放在一边，现有的国际法的确提出了“代理角色”的问题：如果私人角色实施的行动被认定是在国家指导和控制下进行，国家须对这一行动负有法律责任；如果一个国家对实施国际性错误行动的私人或私人组织具有足够的控制力，那么国家也须承担相应责任，就如同国家机构自己实施的行动一样。这些规则的设计是为了确保国家在被认为是私人代理从事的国际性错误行动中无法逃避责任。
网络空间的国际法：挑战和不确定性
上述10个问题的回答可以让人了解我们正在从事的国际法工作，包括将既有的法律应用到新的实际中，向其他有兴趣的律师解释我们工作的定位等。很显然还有很多其他的问题值得讨论，在此提出三个非常棘手且尚未能回答的问题，此外，我也希望能在未来几年弄清楚一些人们共同面对的前沿性法律问题。
有待解决的问题之一：如何考虑点击鼠标这种全新武装体制对国家造成的各种影响?
如前所言，美国已经确认既有的《诉诸战争权法》规则适用于网络空间的武力使用。我也已经提到一些典型案例中敌对网络攻击造成的物理影响可以与武力行动相提并论。例如，一个炸弹可以破坏一个水坝进而淹没平民，但来自远程计算机的一行恶意代码插入也可以轻易造成同样的结果。然而，正如人们所知，并非所有的网络行动都能和武力行动画上等号，这就带来了关于“武力”准确含义的重要问题。与此同时，在现代这样一个敌对网络行动将构成武装攻击的环境中，各国之间达成一个确定的法律结论和共识是困难的，但并不说明我们需要一个专门针对网络空间的全新法律框架。其实在网络环境之外，各国观点的歧义和差别也已经长期存在。
引用一个例证，长期以来美国主张固有的自卫权潜在地适用于任何非法的武力使用。在我们看来，并不存在使用致命武力以保证强力反击作为取得“武装攻击”资格的门槛。但这并不是说，任何非法的武力使用都会触发武力反击——这一反击必须仍然是必要的且一定是等比例的。另一方面，我们承认，一些其他国家和评论者已经对“使用武力”和“武装攻击”进行了区分，并将触发自卫权的“武装攻击”视为“使用武力”的一个子集，具有很高的门槛。我的论点不是重复古老的争论，而是要阐明国家一直不得不在复杂的《诉诸战争法》问题中选择。在这方面，和《诉诸战争法》相关的复杂网络问题的存在对《诉诸战争法》本身并不是一个新发展，而是在最新技术发展环境下将法律应用于老的问题。
有待解决的问题之二：如何对待网络空间中“二元用途的基础设施”?
众所周知，国家军队和私人、社会共享一国的信息和通讯基础设施。《战时法》要求包括网络空间在内的民用基础设施不能被用于试图确保军事目标免受攻击。但如何在网络空间中准确无误地执行《战时法》?武装冲突的各方必须对网络攻击的潜在影响进行评估，以确认其是非军事目的攻击。例如私人的民用计算机虽然不具有军事意义，但可能被其他有明确军事目的计算机实施了网络控制。冲突各方在履行必要的比例性评估中，必须时刻考虑对这类基础设施民用性的危害。然而现实中各种情形都可能产生，每一个情形都需要仔细的、基于大量事实的法律分析。
有待解决的问题之三：如何确定网络空间中问题的归属?
如前所述，网络空间行动者通过代理者实现“貌似合理的推诿”，从而显著增强了网络攻击的能力。法律工具的存在可以保证国家对那种行为负责。这里希望强调的是，尤其是涉及归属的许多这类挑战也是技术和政策性质的问题，而非仅仅或主要是法律问题。网络空间保持了一个不断更新、动态变化的操作环境，不能期望所有面临的全新复杂问题都能从法律中找到答案。
这些关于影响、二元用途和归属性等问题是棘手的法律和政策问题，早在网络工具发展之前就已经长期存在，随着网络工具的发展，这些问题仍将是盟友和伙伴讨论的话题。当然，在国际法适用于网络空间行动方面还有许多其他棘手和重要的问题，例如主权和中立法律的意义、执行机制、黑客分子行动的属地国须承担的义务等。尽管这些问题不在本次讨论范围中，但这些问题也同样重要，国际法律师应在未来应予以重点关注。
同时，正如网络空间为法律工作者提出了挑战性的法律议题，它也提出了挑战性的新的技术和政策议题。之前提到的议题并非所有都能依靠源于已有判例的清晰法律来回答，在许多案例中，情况正好相反。回答这些困难问题需要符合现存的法律框架和价值观，并对国家安全的合理需求负责，需要在律师、运作者和政策决策者之间保持持续对话。律师能够做的就是在网络背景下将同样严密的方法运用到那些在未来出现的困难问题中，正如每天这些方法运用到那些可能被认为更加传统的冲突形式中。
国际法在网络空间“巧实力”中的作用
简而言之，网络冲突中人们身处何处：我们已经开始致力于在一些问题上建立共识，但问题仍然不断增加且必须解答。在这些问题、答案和有待解决的问题之外是一个更大的“图景”，其中之一就是美国国务院重点关注的方面，也引出本文最后的两个问题：
问题之一：国际人道法是否是唯一适用于网络空间的国际法?
回答：不是的。正如国际人道法的重要性一样，它也不是唯一适用于网络空间的国际法。
显然，网络空间已经全面融入人们生活的方方面面。不仅在国防领域，而且体现在社交媒体、出版广播、人权言论表达以及依托在线市场、在线网络技术的国际贸易拓展方面。国际法中许多其他的法律体和国内法明确了那些行动，同时，那些不同的法律体与网络冲突法律之间的相互重叠和影响大概是我们未来必须解决的问题。
正如我们知道网络行动会构成一个威胁，我们也知道网络通讯正成为21世纪最为主要的表达模式。越来越多的人不是通过讲台去表达他们的观点，而是通过博客、微博、评论或者发布视频及其评注。1948年的《世界人权宣言》已经被人们接受了60多年，但在预测人类发展趋势方面仍然具有非凡的前瞻性。该宣言提到：“人人有主张及发表自由之权；此项权利包括保持主张而不受干涉之自由，及经由任何方法不分国界以寻求、接收并传播消息意见之自由。”总之，世界上所有的人都有资格获得这一权利，无论他们是在城市广场或是在一个互联网聊天室。这一原则是全球外交关系重要的组成部分，同时也被封装在美国国务卿希拉里的“互联网自由”议程中。
美国政府的工作并非只关注网络冲突，除了促进自由表达，还包括许多方面：网络安全、网络贸易、对抗儿童色情和其他网络犯罪、制止知识产权盗版等。因此，这一组紧扣网络冲突的议题并非网络空间解决方法的全部，它们是美国政府面向网络空间的更广泛的“巧实力”的一个重要组成部分。
这里强调的一系列关于网络空间问题的回答得到美国相关文件的支持，文中也已经提出一些仍然存在的挑战性问题，今后10年的发展肯定还会产生更多新的问题。但你也不应该将这些问题及其回答仅仅认为是判定某个具体操作是否合法的一个“检查盒”，而将这些问题及其回答看作美国外交议程的组成部分，这一议程将是尊重国际法的一个更广泛的框架。
问题之二：美国政府的律师究竟为什么应该关心国际法?
回答：因为遵从国际法可以让我们在网络空间中自由地做更多的事，更合法地做事，在某种程度上能更充分地提升美国的国家利益。遵从网络空间的国际法是更广泛的“巧实力”方法不可或缺的部分，也是将国际法作为美国外交政策的组成部分。
两种根本不同的国际法理念值得注意。一种思考路径是将法律(无论国际法还是国内法)看作一件“紧身衣”和一种纯粹限制。这种思路假定国家有重大的、正当的利益，法律体制限制了它们去实现这些利益的能力，这一观点带来的结论是：法律是约束性的东西，一旦可能就要加以抵制。此外，坚持法律在新领域所谓“扩展”的提法看起来更有吸引力，因为毕竟如同有些人所说，传统法律没有建立用来适应那些新的挑战，当这些传统法律已经落伍，我们无须用那些法律限制去应对新的挑战。
但那不是美国政府在国内和国际法方面的理念。我们并不把法律看作“紧身衣”，而是如一个著名大学在授予毕业生学位时所言，法律是一个“赋予我们自由的明智限制”。国际法不是纯粹的限制，它赋予我们自由和权力，可以从事那些由于缺少合法性而没法做的事。我们如能顺利提升遵从法律的文化，那将受益匪浅。同时，如果我们赢得了遵从法律的声誉，由于世界各国对法律规则的忠诚，我们在世界范围中采取行动的合法性就会增强。
这些都不是新的主题，但这些主题正好同美国近年来正在贯彻的网络空间战略产生了共振。当然，美国有着令人印象深刻的网络能力。从大量的讨论中不难看出，坚持这些既定的法律原则并不能阻止我们使用那些能力去实现重大的结果。但我总认为，如果我们能对既有法律原则的确施加有意义的限制以及已有一套现存的法律体系可以保证我们在网络空间的安全等方面聚合更多国家的共识，我们将变得更加安全。同时，对我们赖以生存的网络空间遵从现有规则的见解传播越广泛，我们就能够更有力地反击那些寻求引入可能违背我们利益的新规则的人。
这就是为什么我们要在外交上公开讨论这些议题的原因。我们采取公开、双边的方式同其他国家讨论将既有的国际法适用于网络空间的问题；我们采取多边形式在联合国政府专家组和其他论坛上讨论旨在促进网络空间国际法遵从的议题；同样，我们也有区域性的讨论，我们最近合作举办了东盟地区论坛项目，引起国际社会对网络空间中“代理角色”从事非法行动的关注。阻止代理攻击是各国重要的关注领域，本次讨论中已经对此进行了强调。
我所阐述的外交手段并不限于在现实环境中律师经常面对的法律问题。这些议题和我们日常中碰到的其他网络问题相互关联，例如网络安全、网络贸易、网络空间的人权和通过网络工具的公共外交。再次重申的是，在所有这些方面，遵从网络空间的国际法是更广泛的“巧实力”方法不可或缺的部分，也是将国际法作为美国外交政策的重要组成部分。人们共同考虑如何更好地提升守法意识，可以在新兴的网络空间合法地去做更多的事，我们也将更加受益。
（选自美国外交关系协会网站2012年9月18日）
（原文标题Koh’s Remarks on International Law in Cyberspace）