薛允升的律学研究及其影响，本文主要内容关键词为：薛允升论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
薛允升字云阶，陕西长安人，清代著名法律家，是中国近代法制改革的先驱者。他生于嘉庆25年，卒于光绪27年（即公元1820～1901年）。咸丰6年（1856）中进士，授刑部主事，累迁郎中。光绪6年（1880），应召为刑部侍郎，19年（1893）、26年（1900）两度授刑部尚书，在刑部任职近40年。他参与了同治9年（1870）的修例；光绪年间， 依法而公允地处理了许多重大案件。他精通律学与服制，撰有《唐明律合编》、《读例存疑》、《服制备考》、《汉律辑存》等著作。现就薛允升关于律、例、专条、通例；律例必须划一；律、令与律注等三方面的论述作些分析。
一
关于律、例、专条、通例。首先是律与例的区别、相互关系及各自要求。薛允升认为，律一经制定，必须长期实施，而不大会改变。例，则有其时间性与可变性，也所谓“律为一定不易之成法，例为因时制宜之良规”。因此，又是“律本系一线；例则随时纂定，不能兼顾”。（注：《读例存疑卷34·刑律人命·戏杀误杀过失杀伤人》。）而例之所以为“因时制宜”，这是因为，刑罚世轻世重，是自古以来就有的。或宽或严，往往象温肃异用而同功。时而崇尚惇大，禁令渐驰，道在整饬，不得不济之以严；时而振兴明作，百度具张，道在修养，不得不济之以宽。也就是“宽严合乎大中，而用中本乎因时，盖所谓中无定体，随时而在。”（注：《读例存疑·总论》。）所以又说，律为万世之法，例为一时之事。万世之法有伦有要，必须没有个人的喜怒哀乐存于其中。而一时之事，则人君有宽严的不同，卿相有仁爱、刻薄的差异。而且，往往狃于爱憎，发于仓卒，故“难据为准”。
因此，在薛允升看来，律好比网纲，清楚明白，历历在目；而例每每可能牵强附会。这就是“律者衡也，度也，其取而拟之，则物至而权之度之也。部居别白，若网在纲。若夫例者，引彼物以肖此物，从甲事以配乙事也，其能无牵合影射之虞乎？”（注：《读例存疑·总论》。）并且指出，律虽烦，一年幼小孩就可以抄写、背诵。至于例则不同，朝例未刊布，暮例又下来了。千条万端，藏于故府，聪明强干的官吏，不可能都记得。一旦援引，惟例是从，循例而办。于是，明明是同一件事，但轻重悬殊；明明是同一罪行，但先后有异。甚至“或转语以抑扬之，或深文以周内之”。为此，往往引律者多公，引例者多私。引律者直举其事，引例者曲为之证。公卿大夫也只得张目拱手而受其指划，这是令人叹息与不安的。
同时认为，律比较稳定，例比较灵活，但改例也当慎重。薛允升曾经指出，《清律》之于《明律》，增注者多，而删改者少，其删改者都是不适时宜的，至于例则不同，删存者不过十分之二三，这是律有定而例无定的缘故。所以，凡是例文不尽允协及轻重不平的，虽然是奉旨纂定，但亦准奏明修改，并非是一成不变的。“然必司其事者，详慎周密，不存偏倚之见，不至顾此失彼，庶可行之永久。不然，乙改甲而丙又改乙，徒费笔墨，而于政事毫无裨益。”（注：《读例存疑·总论》。）而且，例的修改、施行，需要先让官民知晓了解，应当有一段时间。这就是他所说的，每行一例，必定以年限，使之家喻户晓，“再有所犯，方始照例问拟。”
律与例两者关系怎样？薛允升曾这样说，凡律所备，必藉有例，“以权其大小轻重之衡，使之纤悉比附，归于至当”。这就是说，例可以使律更充实、更完备。因为，律往往简明扼要，例具体详细，例可以补律之未备。
关于例可以补律的不完备，比如律规定，贩卖食盐不拘斤数多少，均以满徒，但例则规定三千斤以上者加重充军。这比律更严厉，所以买求掣挚及乘机兴贩至三千斤盐者亦同罪。这例的规定，进一步明确了律关于满徒（指最重的徒刑）的规定是在三千斤以下，所谓“此例之设，盖申明三千斤以上方引例充军，三千斤以下，也照常发落也。”（注：《读例存疑卷15·户律课程·盐法》。）又《兵律邮驿》“递送公文”，律泛指铺兵而例说及马夫。这也是以例补律，所谓“律统言铺兵，例则兼及马夫，所以补之未备也”。（注：《读例存疑卷24·兵律邮驿·递送公文》。）
再例在有些情况下，如对某些事、某些人、某些地区才可实行的，就叫做“专条”。薛允升曾经说，律例均系指一事而言，若有作奸犯科，而律例无可援引，而且轻重失平者，则“又有不应为一条，分别情节轻重，拟以笞杖”。这实际上是另立专条。又某些地区的事、某些人的事，开始仅及于某些人、某些地区，因此往往是一种“专条”。但后来，不仅是某些人，而且及于所有的人；不仅是某些地区，而且及于全国范围。已经具有普遍性，所以又称之为“通例”。当然，条例（例，也称条例）、专条、通例，都是属于例。那末，薛允升对各种例又有什么认识与要求呢？
首先，薛允升认为不能为了一事即立一例。他说，比如犯奸妇女杀死奸夫，妇女一般比较孱弱，与强壮男子相比，力不能胜敌者居多，非用计诓骗，难免不为强暴所污。作为例来说，止说逼奸，止说杀死，已很允当。后来，条例越来越烦，有分别登时非登时之处。象明代嘉靖24年，定有妇女杀死强奸、调奸罪人，分别登时非登时之例。这虽是核情定断，但以孱弱女子，责以登时将强壮男子杀死，恐无此理。假如犯奸妇女，悔过自新之后，复被旁人用言挟制逼奸，或未曾犯奸而被旁人用言逼勒求奸，妇女设计诓骗，乘机杀死奸夫。此等情节若予一般处理，概拟满流（即最远的流刑），未免无所区别；若再行减等，又与其他条例不符。因此，在这种世情变幻百出不穷的情况下，“例文万难赅括，若一事即立一例，未免烦杂，且有轻重失当之处”。（注：《读例存疑卷32·刑律人命·杀死奸夫》。）
与不能为一事立一例相仿的是，不可事事有专条。专条之设，是圣王制律之始，以天下事有万殊，虑不足以赅载，故立此条，但不能任意增添。他说：“凡律令无文而理不可为者，皆包举在内矣。即如威逼人致死，男子和同鸡奸，有犯即照不应为科断，可知后来增添之例，皆不应也。若事事俱有专条，则此律岂非赘疣乎”。（注：《唐明律合编卷27·不应为》。）这是律有明文规定的，要充分发挥作用，不能抛弃律文而另立专条，否则律就成为多余的了。
同时，有些专条虽说开始时为了某些人、某些地区而设；但有其普遍性，对其他人与其他地区也可适用，这就应当将专条改为通例。如为官入仕需要同乡京官具结，开始时仅顺天、宛大两县定例，即清乾隆38年，户部侍郎兼管顺天府尹蒋赐棨奏，奉谕旨恭纂为例——“凡籍顺天府宛大两县人员出仕时，取具同乡京官印结者，各宜细心查核。如有混冒出结，除照例议罪外，遇有承追无著之项，即于定例后出结官名下追赔”。薛允升认为，此例不仅适用于顺天、宛大两县，其他地方有这种情况，也应依此办理，所以必须改为通例。即“此例专言顺天、宛大两县，他处并未议及，有犯自应一体照办，似应改为通例”。（注：《读例存疑卷9·户律户役·人户以籍为定》。）又如茶叶、 食盐的运输贩卖，不应是一省一地的事，这类专条均应改为通例。
可见，律与例无论在内容上、时间上、适用程度上，是有区别的。但两者又是相互联系、相互配合的。例有解释、完备、补充律的作用与任务。相对地来说，例与律相比，是较为灵活些、短暂些、可变些，但也有一定的普遍性。因此，不能随便一事立一例，一地立一例。当然，较为特殊的情况，也可另立专条，但也不是事事、地地均可立专条。同时，某事、某地的情况，开始因单一、特殊的性质，故立专条。但后来情况变化，逐渐有其普遍性，那末专条就应改为通例。
二
关于律例必须划一。律与例既有区别又有联系，因此，两者之间，或者各自应划一而不矛盾。即律与律、律与例、例与例的规定，应该划一而不分歧。
薛允升曾经指出，律的含义是很深的，但首先是划一。古人多以经术断狱，后世一准以律。“律之为言，整齐划一之谓”。（注：《唐明律合编序》。）如奴婢过失杀死主人，据律应绞；子孙过失杀死祖父母，据律应拟流；而杀妻妾及期亲卑幼，据律应拟徒。这是“各有取义”，自唐至清初并无异议。但到乾隆28年，忽将子孙一层改为绞决，就不免出现参差不一。这批评律在这方面的抵牾矛盾。当然，这种规定，不免有等级与礼教的要求。但在同样的等级与礼教的要求下，也应划一而不参差分歧。
解释、具体、完备、补充、实施律的例，也应与律划一而不分歧。为此，他不满过失杀父母律止流，过失杀期亲尊长得减一等拟徒；而例将子孙等改拟死罪（即从流罪改为死罪），期亲仍从其旧（即拟徒），功服以下尊长即同凡人一体论赎。薛允升认为，这是违背了律例的划一。所以，“殊嫌参差”。也就是说，律既规定拟流、拟徒，例中就不应有死罪和出钱赎免。
为了使律例划一，薛允升更反对离开律而专据例。如盗窃案件仅据例而忽视律，这是极不划一的表现。他说律称以赃入罪已费用者，犯人身死勿征。例将其家产封记，变卖资财什物给主，自系从严之意。这是“已经正法之犯，尚非失之宽纵，流徒以下，则与律意全不相符矣。舍律言例，无怪乎诸多抵牾”。（注：《读例存疑卷4 ·名例律下·给没赃物》。）因此，当律例规定不一，而出现歧牾时，应根据律的规定来处理，才能避免矛盾百出而归一致。所以薛允升强调指出：“欲归划一，其惟专用律文不可”。（注：《读例存疑卷34·刑律人命·戏杀误杀过失杀伤人》。）
不仅律与例要划一而不抵牾，例与例之间更应划一而不分歧。例当划一，可从各省划一、京城与外省划一、少数民族与汉族划一、各部例划一、京城辑捕盗案定例与兵部专条划一、刑例与处分则例划一等方面来说。
先说，各省划一。对于匪徒、强盗、河工不能一省一例。一省专条，也不能与相关条例太悬殊，而应划一。薛允升认为，各省对于匪徒都有专条，也都不划一。而通例又有棍徒扰害拟军之例，更觉参差不齐。凶恶棍徒一条，原系为八旗而设，后改为通例。各省凶徒有犯，均可援照定拟。而盗贼门内有云南、贵州、台湾、陕西、江苏、山东、河南、安徽、江西、广东、广西、奉天各省专例，而无直隶、福建、湖南、湖北、四川等省专例。但窃贼门内有湖南、湖北、福建、广东、云南、山东、安徽、四川、陕西等省专例，而无贵州、广西等省专例。并且，有彼此参差矛盾之处。抢夺门内情况也差不多，各省往往擅自设立专条。这是由于匪徒一天天增多，故每每籍口于整顿地方，从严惩办而设置。然而，匪徒今多于昔之故，并无一人言及，所以各省特立重法，也徒劳而已。因此，“例文越多越不能划一”，“一省一例，似可不必”。（注：《读例存疑卷30·刑律贼盗下·恐吓取财》。）
京城与外省有关相同之事的例，也当划一而不能分歧。如处理流民的例，四川、贵州、京城，以及其他各省，治罪不治罪，宽严悬殊，应该使京城与各省划一。四川省关于流民有专条。但别省并不禁止流民。治罪，四川省也严于其他省与京城。虽说贵州省有查拿游匪一条，但是为了防止“扰害苗民而设”。所以对于禁止流民和治罪重，很有意见。他说：“此系川省流民专条”，“较由京递回复逃来京治罪之例反重”，“且别省并不禁止，而独严于川省，亦不划一”。（注：《读例存疑卷46·刑律捕亡·徒流人逃》。）这是强调流民问题及其犯罪处理，京城与各省有关的专条、条例要一致，不能各管各的。
刑例与《处分则例》也当划一，不能“参差不同”，或“彼此互异”，更不能《处分则例》有而刑例无。《处分则例》，如康熙57年，吏部议准定例：“凡督抚具题事件有情罪不协，律例不符之处，部驳再审。该督抚虚心按律例改正具题，将从前承审舛错之处，免其议处。若驳至三次，督抚不酌量情罪改正，仍执原议具题，部院覆核，其应改正者即行改正，将承审各官、该督抚一并交与该部议处”。而乾隆38年，吏部议覆吏科掌印给事中富尔敏条奏，于免其议处句下添入“其死生出入之案，原拟之州县，核转之知府，俱毋庸复会审。如有原拟徒杖罪名，驳审而改为凌迟，并斩绞立决者，将承审之州县，核转之知府，均照斩绞重犯不能审出实情例，降一级调用。监候以下罪名错误，议应降调者，出具考语，送部引见。”在这里，《处分则例》很具体，但刑例没有这方面的规定。薛允升对此是很不满意的。他说：“再驳至三次，该督抚不酌量情罪改正，将督抚司道等官一并交部议处，系刑部应办之事。刑例不载，窃恐非宜”。（注：《读例存疑卷49·刑律断狱下·官司出入罪》。）
同时，刑例当与吏部、户部、兵部例文相符而不矛盾。乾隆25年，户部等议覆山西布政使崔应阶条奏所定例：“州县起解银两，解役潜行小路，不请拨护者，即未被失，亦照不应重律杖八十。”他说，此例专言解役，但也有专言兵丁的例。又偷窃饷鞘罪名见于贼盗门，而仓库门所载各条，也系派拨兵役护送，及失事后分赔独赔之事。这些情况相似，但例文“彼此参差”，而且“与吏户兵三部例文亦不符合”。在他看来，不仅处理相似事件的刑例应不矛盾，要趋于划一；而且当与吏户兵各部例也应相符合。为此象京城捕盗案条例，也当与兵部、吏部相关专条相符合而不分歧。
可见，例的划一，牵涉到很多方面。从内容讲，包括盗贼、河工、匪徒、流民等，当划一而不分歧。从地区讲，京城与地方，以及省与省之间，也当划一而不分歧。从具体例文讲，刑例与处分则例当划一，刑部与吏、户、兵、礼、工各部例文要相符合，京城缉捕盗案定例当与兵部专条也应划一。
三
关于律、令和律注。薛允升对于律与例的关系，以及例的一些具体要求，是有深入研究的。而对于律与令的关系，以及律注的不少论述，也是值得探讨的。
薛允升认为，律令早于律例，明代万历以前很少谈律例，主要讲律令。他说，文颖注《汉书·宣帝纪》地节四年的《令甲》曰：“律令律经是也，天子诏所增损，不在律上者为令”。又汉武帝时廷尉杜周曾说：“前王所定著为律，后王所定疏为令”。而晋朝初删旧律二十篇时，有言“权设其法，太平当除，故不入律，悉以为令。施行制度，以此设教，违令有罪则入律也”。而《唐书》凡文法之名有四：一曰律，二曰令，三曰格，四曰式。“律以正刑定罪，令以设范立制云云，疏议征引颇多”。并引《明史·刑法志》说：“太祖之于律令也，草创于吴元年，更定于洪武6年，整齐于22年，至30年始颁示天下。其有洪武6年之令，有律不载而具于令者，法司得援以为证，请于上而后行焉”。（注：《唐明律合编卷27·违令》。）在这里，从汉代、晋代、唐代、明代对律与令的解释与具体运用，充分表明了律与令是有不同的。即律为经，令为诏；律为著，令为疏；令为权设之法，违令有罪则入律；律可以正刑定罪，令不过设范立制；律可以直据定罪，而令虽可援用，但必须上请。
律注是进一步解释与阐明律意，补充律的不足。薛允升指出，律之有注，由来已久，如马融、郑玄注《汉律》，张斐、杜预注《晋律》。而长孙无忌的《疏议》，“即《唐律》之注也，且有补《唐律》之所未备者，是以至今贵之”。（注：《唐明律合编·例言》。）又明代的解律诸家，如雷梦麟的《琐言》、陆柬的《管见》等，均有见解。陈省刊刻的《明律》，即采取这些书，分注于后。后来，王明德的《佩觽》、王肯堂的《笺释》、沈之奇的《辑注》、夏敬一的《示掌》，各有成书，均不为无见，且有采其说入于律注的。而张楷作《明律疏议》，“可以知变古源流”。这在薛允升看来，明代解律家，如雷梦麟、陆柬、王明德、王肯堂、沈之奇、夏敬一、张楷等人的研究《明律》的著作，可以说都是《明律》之注。至于元代郑汝翼所撰《永徽法经》，薛允升认为，其篇目与《唐律》相同，仍用十二章之旧，每篇目下有议，自李悝以后，同异分合前后次序，各析其源流，“或有或无，或同或异，或增或减，俱详为之注，颇为精密”。但“其意主发明《唐律》。”（注：《唐明律合编·例言》。）所以在他看来，长孙无忌的《疏议》、郑汝翼的《永徽法经》，实际上都是《唐律》的注。它们的作用、意义，在于“补《唐律》之所未备”。
因此，律注既有如马融、郑玄、张斐、杜预对《汉律》、《晋律》等简明之注，长孙无忌、郑汝翼对于《唐律》逐章逐条的注释、阐发；又有雷梦麟、陆柬、王明德、王肯堂、沈之奇、夏敬一等写成有关《明律》的专著，以对《明律》进行诠释。当然，也在阐明律意，补律未备。
薛允升在研究律与令、律与律注之后，更强调律令的重要。所以，他十分重视律令及其讲读，不仅官吏要通晓，一般人民也要了解。为此，他称道汉宣帝时郑昌上疏请定律令，并引述了《汉书·刑法志》有关记载。即“汉宣帝置廷平以平刑，选于定国为廷尉，黄霸为廷平。郑昌因上疏请定律令，曰：圣王置谏争之臣者，非以崇德，防逸豫之生也。立法明刑者，非以为治，救衰乱之起也。今明主躬垂明听，虽不置廷平，狱将自正。若开后嗣，不若删定律令。律令一定，愚民知所避，奸吏无所弄矣。今不正其本，而置廷平，以理其末也。政衰听怠，则廷平将招权而为乱首矣”。（注：《唐明律合编卷10·讲读律令》）在这里，他是赞同郑昌说的律令的作用与意义，可以使“愚民知所避，奸吏无所弄”。而且认为，律令是治国治民之本。
因为重视律令，故对于明代中叶以后，部臣多言条例，很少言令；尤其是万历时尚书舒化定律为正文，例为附注，于是律例相合，令就不行：严加指斥。薛允升认为，这是“律名存而实亡”，“用例者之倍多于用律也，而令则无人议及者矣。与太祖立法之意，迥不相符”。（注：《唐明律合编卷27·违令》。）并且指出，今断罪并不引令，律令又改为具引律例，人就不知令为何事？“虽违令一条，尚存律内，究竟何者为令，并无明文。数千年来之法，废于一旦，殊可叹也。”（注：《唐明律合编卷30·断罪引律令》）
因为重视律令，批评明代中叶以后废令而不用。所以，要求清朝在重修《会典》的时候，编纂《大清令》，并使与律相辅而行，以弥补律内有关于令之条，而无令之文的缺陷。他曾这样说，服舍违式一门所载各条，往往《明令》居其一大半，但今并无令文，而见于《会典》者倒不少。不如乘现在重修《会典》，“何不择其要者分门别类，编为一集，命之曰《大清令》，与律相辅而行，亦简便之一法也。律内明载有违令及犯罪引律令各条，而迄无令文，亦阙典也”。（注：《读例存疑卷19·礼律仪制·服舍违式》。）
在这里，充分表明了，薛允升非常重视令，认为明代中期以后以及整个清代，因例的出现并盛行而将令废弃，这是极为不妥而欠缺的。
以上关于律与例的关系、律与例的区别、律与例要统一而不能歧牾，例、专条、通例的不同含义及相互关系，例不能重复而应划一；律与令的不同与相互关系，律与律注的关系。其中尤为重视律，认为“律为万世法”，而法是“天下之至公”，“天下之大命”。薛允升对律、令、例、注、专条、通例及其相互关系的深刻研究与阐述，充分体现了他的丰富思想和律学方面的极高造诣。
薛允升对律、例、令、专条、通例的研究，有某些形而上学的观点，但有更多的辩证法思想。这也是当时政治经济不断发展变化、国内国外各方面联系日益加强，在律例研究上的必然反映。所以，薛允升的律学研究，特别是他的律学名著——《读例存疑》，应该说是继乾隆年间吴紫峰《律例通考》之后，把清代的律学研究推进到新的高峰，他的律学研究在中国法律史上具有深远影响。
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