“契约刑”论——探求刑事正义问题的法治解决之道，本文主要内容关键词为：契约论文,法治论文,正义论文,解决之道论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D926.7 文献标识码：A
如果说“法治乃契约之治”，那么，“刑事法治即刑事契约之治”。
以“契约刑论”的观点，犯罪是引起刑事债务的行为，罪犯的法律人格是刑事债务人，因此，刑罚不过是清偿刑事债务的方法。
——引自本文
“作为一名刑法学者，研读了罗马法著作之后，我似乎进一步悟出了现代刑法学说和规范的道理，并且认为人们可以而且应当从现代民法学中去探寻解决刑法学疑难问题的根据和方法”。
——引自黄风译彼德罗·彭梵得著《罗马法教科书》后记
引言
借助契约的观念与方法，分析当今各国的刑事司法制度，可以洞见一个熟视无睹的事实：即自贝卡利亚以来的古典刑事改革，虽然完成了刑事立法层面的契约立法建构（例如通过代议制民主立法的形式所制颁的刑法、刑事诉讼法已被确认具有全民约法的属性），但在刑事司法层面，仅完成了刑事审判阶段一般正义的契约司法建构（例如法官就控辩双方所做的适用法律的居间裁判活动及其“刑事判决书”，实质是以其特殊的“国家中人”地位，协助建立了以“刑事合同书”为标志的刑事债务偿付法律关系），并没有完成刑事审判一般正义个别化的契约司法建构（例如减刑、假释等变更刑罚的诉讼裁定，仍然缺乏对等的控辩性等），尤其是尚未实现刑事执行阶段的契约司法建构（例如一直无视“刑事判决书”缺失关于如何执行刑罚的内容要件，误将“刑事判决书”等同于“刑事执行书”，未从诉讼程序上确立并规定“刑事执行书”这一必须的刑事法律文书）。质言之，迄今为止的刑事立法与司法制度只具备刑事一般正义的契约法关系，仍然缺失刑事个别正义的契约法关系。本研究试图将“契约”的观念和方法引进刑事领域，通过对刑事契约理论（“契约刑”论）的分析与建构，为寻求刑事正义问题的法治解决之道，提供必要的理论工具。
一、为什么提出“契约刑”？
回顾过去一百余年，可以看到中国的现代刑罚在中西文化不同势力的交互作用下，相续借鉴和移植了三种不同模式，即：
1.自1901年至1949年间“以日为师”的“教诲刑”（1949年以后由大陆迁至台湾地区）；
2.自1949年迄今“以俄为师”的“改造刑”；
3.自1994年迄今“以美为师”的“矫正刑”（此以大陆经验为据，可以察知正在移植之中；而台湾地区则早已植入之）。
由上可知，目前的中国刑罚正在经历这样一种尴尬处境：由于受到中外文化格局与势态变迁的深刻影响，运行有年的苏俄“改造刑”与趁势而至的英美“矫正刑”相互竞存，似乎呈现了“矫正刑”终将取代“改造刑”的趋向。
如果上述观察与判断基本成立，那么，值得反思的问题是：“矫正刑”是否是中国刑罚模式转型的不二选择？对此，我的答案是否定的，其主要理由已在《从“改造刑”到“契约刑”：中国刑罚制度的变革之路》一文中作了阐述。① 我在文中指出，从“改造刑”到“矫正刑”的转换，并非是中国刑罚变革的最佳取径，未来中国的刑罚制度变革应当努力回归法治语境，实现从“改造刑”到“契约刑”的模式跃迁。
为什么提出“契约刑”？
除了必须回应上述现实情势业已隐含的挑战性问题，同时，还基于如下学理性的思考：
思考之一：诚如所知，近代以后的中国社会深受全球化影响，中国现代刑罚制度的建立与发展，亦经历了对于日、俄、美等国不同刑罚制度的学习和借鉴过程。但是需要指出，迄今为止虽有若干关于西方刑罚制度的译介资料和比较研究成果，但对西方刑罚制度及其演变的基本历史具有学术批判力的思想与见识仍然极其缺乏，因此，除了客观上无力抗衡制度植入的被迫性，即从主观上亦难以避免制度植入的盲目性。比如关于刑罚的钟摆原理、刑罚的悖论现象、刑罚诸模式的优劣及其相互关系等问题，即便在西方刑罚学界也没有取得深度的学术共识。例如，曾为美国人推崇的“矫正刑”，却被当代荷兰人嗤之以鼻。② 总之，对于西方刑罚发展的历史特征、主要刑罚制度的孰优孰劣以及作为刑罚文化遗产赖以取舍的依据等等，当下仍需要作出独立的甄别与分析。基于我个人的研究认为，近代前后的西方刑罚发展史隐含了两种典型的范式或类型值得关注。
1.第一种范式或类型
在贝卡利亚以前的西方专制国家（或者定义为国家权力本位而公民义务本位的时期）历史中，刑事立法权普遍操纵于统治者之手。广义的刑事社会契约由统治者一手订立。刑事社会契约更主要地反映了统治者的意见、愿望和利益。在刑事一般法律关系中，刑事当事人是统治者和罪犯。被罪犯所侵害的相对一方（无论是人民的全体，还是个体）没有刑事上独立的主体地位。由于统治者和罪犯的法律地位极其不平等，依照现代民主国家或公共社会的刑事权义关系来看，漫长的专制国家统治时期，长期存在着不平等的刑事契约关系。在此不平等关系中，正义和刑事正义的现实含义或标准，并不经由甲、乙双方的协议而确定。如果说，不平等的契约，根本背离了契约精神的话，那么，缺乏契约自治前提的几千年的刑事社会契约关系作为全部统治关系之一种，随同专制国家历史的结束，也就不可避免地出现了转型的任务。贝卡利亚所倡导的刑事改革的意义也许正在于此，因为贝卡利亚生活的时代正是西方新型生产关系迅速发展，君主立宪或代议制的近现代民主国家雏形呼之欲出的时期。
2.第二种范式或类型
在贝卡利亚及其以后的时代，由于君主立宪或代议制民主国家形态的逐步形成，社会的契约组织思想由于洛克、卢梭等众多理论与实践人士的努力，已经从观念形态发展成制度性状态。在刑事领域，社会契约的观念和理论构成了刑事改革最深刻的思想资源。从这一背景看，贝卡利亚其人不妨称之为刑事契约主义的始作俑者。他在《论犯罪与刑罚》这一光辉文献的开篇“致读者”中指出，“神明启迪，自然法则和社会的人拟协议，这三者是产生调整人类行为的道德原则和政治原则的源泉”。“研究后者的关系并不等于把前二者置之度外。”“看来需要单独地研究根据共同需要及功利加以表述或设想的纯人类协约的产物。”“把产生于人类契约即人们确认或默认的公约的东西分离出来，倒是极为重要的，因为，它的力量是以在不肩负上天特别使命的情况下，正当地调整人与人之间的关系。”正是在这样一种极具影响力的刑事社会思想广泛传播下，“迨19世纪，各国法典纷纷制定。在‘法典万能主义’思潮影响下，成文法为法律之全部内容。”[1]“刑法典”、“刑事诉讼法典”以及“刑事执行法典”等作为刑事社会契约，通过代表公共意思的立法机关，被陆续制定推出。这些与第一类型不同的刑事社会契约，由于借助立法程序的代议民主化，使之能够提供一种被称之为“刑事一般正义”的价值。它所以具有一般正义性，是因为它是一个不同于独裁的公共协议的产物，正义的内容和标准已由一个协议机制而产生，尽管它是一种具有平均数性质的价值，并且各国一般刑事正义的差别取决其代议民主的不同结构。但是至少，相对于它的适用对象而言，它获得了最低限度的公共认同，人们认为它的立法正义，尚能表达一种刑事的一般正义，可视为一个“较不坏的公共选择”的产物。
据我的观察，迄今为止凡是经历了刑事法律近现代化运动的国家，无一不通过各国特有的“形式民主”立法，在国家和公民间确立了具备全民约法特征的“刑事契约大法”，并依此成文的“刑事契约大法”依法司法，力求达到刑事司法的一般正义要求。换言之，自贝卡利亚以来的一般古典刑事正义目标，已通过制订一般刑事社会契约而得以保障。不仅如此，在以刑事一般正义为主流价值的刑事社会契约实践建构历史中，还出现了一系列所谓的“校正正义”，企图补救严正刻板的古典刑事正义之不足，其中具有主导性的刑罚发展思潮是企图代替单纯惩罚正义价值的“教育刑”理论（包括了各种派生的刑罚正义模式，例如“感化模式”、“教诲模式”、“改造模式”、“矫正模式”、“康复模式”等等，[2]不过，这些“矫正正义模式”的一个共同特点，就是皆非法律语境的命题，旨在修正或替代古典刑事正义的法治价值目标，而其结果不是发展便是偏离了法治正义，于是又出现所谓向古典回归的新古典刑事运动。[3]不过，新古典刑事运动的“报应”或“公正”的正义模式，在观念和方法上对于古典刑事正义模式并没有实质的推进或创新。一个似乎让人严肃的问题是，回归古典刑事正义模式的“复古现象”是历史循环主义的胜利，还是该模式确有未待开发的正义剩余？依笔者所见，古典刑事正义模式的成就在于依据一般刑事社会契约的立法功能，实现了对于犯罪全体和社会全体的一般正义；但是，它并没有在其实现刑事一般正义的基础上，以一种符合契约精神的刑事司法制度的实践形式真正实现对于犯罪个体的刑事个别正义。尽管，在英美法国家，法官的自由裁量权有助于实现刑事个别正义。但是，这种自由裁量权的运用并没有具备程序普遍适用的特征，也就是说，自由裁量权的适用状况主要取决于法官的个人状况。[4]我所以提出“契约刑”问题，主要因为认识到，自贝卡利亚以来的刑事改革只完成了刑事一般正义的契约建构，而没有完成刑事个别正义的契约建构。换言之，到目前为止的刑事契约与刑事正义，只从立法上建构了两者的抽象而一般的制度关系，而没有从司法上建构起两者的具体而个别的制度关系。尽管订立了“刑事判决书”这一“刑事合同书”，但从执行角度看，这一“刑事合同书”缺失极为重要的关于如何执行刑罚的“内容要件”，即针对刑事主体所作出的有关刑事权利与义务的具体而个别的规定。因此，严格说来，虽有法官强行适用刑事一般法（抽象的刑事社会契约）的判决结果，即有了刑事赔偿的“标的”（主刑或附加刑）的规定，但它只是一份“刑事判决合同书”，而不是一份“刑事执行合同书”。换言之，现行刑事判决书并不包含对于具体而个别的有效执行所必须具备的如何执行刑罚的明确规定，以至于实际上无法付诸具体而个别的执行。因此，从刑事法治的角度而言，应当重新考虑“刑事判决书”作为一份刑事具体契约文书的要件构成与格式表述问题，除非它是一份仅止于判决的合同书，但如此一来，则需要在收押时针对具体而个别的当事人增订“刑事执行书”。
思考之二：迄今为止中外刑事理论界并没有普遍地把“契约”的观念和方法作为解决其刑事正义问题的基本工具。尽管，在欧美刑事司法制度中有应用的实例，如美国刑事诉讼中的“辩诉交易”制度或刑事执行中的假释合同制等等。③ 但是，这种个别刑事制度的契约化尝试，与本人所提出的“契约刑”思想及其理论不能等量齐观。
在我看来，“契约”这一古老社会现象的研究及其理论概括，可以视为近代社会科学的一项极其重要的收获。这不仅和英国法史学家亨利·梅因通过其《古代法》揭示给世人的从“身份到契约”的著名公式有关，[5]而且主要是“契约”这一现象和观念经由近代思想先驱洛克、卢梭、康德、霍布士等人，以及现代学者高夫、格赖斯，尤其是约翰·罗尔斯等人不断地抽象构造和演绎发挥，使其影响和作用超越了社会生活的本地经验和法律习惯的狭小封邑，逐渐成为民主国家的主要“权力治理”形式与手段及在更为广泛的社会领域中一种适用甚广的制度实践。④ 一部从自发到自觉的近现代法律发达史，不妨看做是一部“契约”扩张史。这一扩张史至少体现了两个方面的契约治理成效：一方面，“契约”作为一种立法方法，成为“民族－国家”追求强盛的有效手段，不仅在“民事生活”这一契约生长的天然领地，而且在其他所有需要法律调整的社会生活领域，普遍地订立了种种成文法形式的抽象社会契约。另一方面，“契约”借助“宪法”这一无人凌驾其上的“约法载体”在国家和公民的关系中形成了实现政治正义的基本构架，亦即宪政治理结构。不过，有关权义关系的契约理论作为一种法律方法，尽管已用做“民法”、“刑法”、“宪法”等抽象成文法的订立方法，也已用做分析各种法律关系构成的理论工具。但是，必须承认，除了民商法领域，“契约”在行政法和刑事法领域通常只是被限于用做“立法或法律关系分析”的抽象工具，而并没有在订立和履行某一具体法律行为时，作为基本的的司法实践形式。
鉴于上述情况，这里的问题是：在刑事法领域，“契约”能否像它在民事法领域中那样，不仅成为抽象法律的立法方法，而且也是具体法律关系的现实形式？即，使契约成为某一具体刑事法律关系的现实形式？当然，在我这样提问时，我自知极有可能引致非议。事实上，在梅因所著《古代法》第九章“契约的早期史”中，已就将“契约法”和“强行法”相混淆提出批评。梅因对于“法律”源自“契约”的理解不以为然。⑤ 但是，梅因本人同时恰是“契约”观念及其形态变化的最有力的观察者。在梅因生活的时代，“国家”的观念以及和公民的关系，正在发生急剧的变化。在其后的历史中，正如我们所看到的那样，由于一部自发的契约史的结束，“契约”也像其他法律一样，进入了法律的拟制、衡平、编创的自觉的现代立法阶段，“契约”无论是作为一种习惯，还是作为一种理论，其工具价值已经被越来越多的人认识并有目的地自觉加以运用。“契约”在西方国家的宪法治理中作为一种“核心结构”的进入，表明“契约法”和“强行法”（如行政法、或犯罪法等）或“私法”和“公法”的界限已被突破：专制国家在逐步演变为民主国家的进程中，其法律的“强行”性已日益兼容了协议特性。
从法律社会进化的角度来看，契约治理思想是人类社会在建立平权社会关系成为基本事实之后，为求实现普遍而个别的社会正义而可能和必然选择的最佳思想策略。在当下中国，由于社会结构的跃迁，人权意识和契约意识的增强，法律治理的观念与方法亟待调整，刑事秩序的法治化已成为改良中国法律社会生活的迫切议题之一。在此等情形下，提出“契约刑”思想当在情理之中。
二、什么是“契约刑”？
如果“契约刑”的提出有其充足的历史与现实依据，并可能具有深远的理论与实践意义，那么，需要解释或说明的核心问题是：什么是契约刑？或者说，“契约刑”论的主要内涵或基本原理是什么呢？
一言蔽之，“契约刑”是一种依照契约原理实现刑罚正义的法律制度与理论。它将现行刑事活动的基本权义关系进行契约构造、契约运作和契约解释，从而形成一种关于如何解决刑事正义问题的基本法律方法。这一方法的内在逻辑结构是：假设犯罪是引起刑事债务的行为，而罪犯的法律人格则是“刑事债务人”，因此，刑罚不过是清偿刑事债务的方法。这一方法的基本精神来源于：人类社会悠久的契约传统、近代以来发微致弘的社会契约思想，以及古典刑事法治的未竟事业。它的信仰资源在于：坚信“法治乃契约之治，刑事法治即刑事契约之治”。
为了阐明“契约刑”的内涵与原理，以下拟提取赖以构成“契约刑论”的若干核心概念，试加以概述与探析：
1.刑事契约（简称“刑契”）
“刑事契约”是将“刑事法律关系”视为“刑事契约关系”之后所称谓的刑事法律文书，也是指其所约定的刑事债权债务关系。一个关键词，即什么是“契约”？契约，按梅因的说法是附了债的合约。他的原话是“一个‘契约’是一个‘合约’或‘协议’加上一个‘债’”，“一个没有附债的合约，不能称之为“契约”，因为它是一个“空虚的合约”。[6]在我国民事合同法的研究中，有的学者对“合同”和“契约”不加区别，“合同，又称契约”。[7]在“契约”等于“合同”的意义上，契约主要是民事上的一种自愿平等的协议行为或协议关系。在此意义上，契约自愿平等的特点似不能被从刑事上加以借用和拟制。但是，如果从卢梭等人的“社会契约”或罗尔斯等人的“原初状态”的概念中去领会契约含义的话，[8]则“契约”显然不是“合同”一词所能对等，且它不只是民事上的一个概念。在近代以来扩大使用的语境中，契约的最具生命力的含义可以认为是指一种“普遍的权义对称关系”，至于它所含的“债”，则要视特定的领域而定，如在民事法的领域中，契约之“债”，表示为所要偿付的合同标的，一般认为它是财物、货币、劳务、成果等等。将“契约”概念应用于刑事法领域，把刑事法领域的刑事法律关系定义为刑事契约关系，主要是利用契约含义中的两方面特点：一方面契约具有一种权义关系的抽象规范构架，可以为讨论刑事正义问题提供必要的立法基础；另一方面契约具有的债务合同特征，可以为刑事法律关系中的“犯罪”性质提供有效的分析工具。因此，在“契约刑”论者的眼中，“刑事契约”可以解析出与“民事契约”相似的各构成要素。即从一般刑事契约，如刑法、刑事诉讼法、刑事执行法等，到具体刑事契约，例如刑事合同文本（即刑事判决书和刑事执行书等）、所需清偿的刑事债务（即刑债标的，如生命、自由、财产、名誉、身份等）、刑事主体（即刑事债权人（即原告）和刑事债务人（即被告））、刑事中人（即居间审判的法官和居间行刑的行刑官），内容（即如何作出判决和如何加以行刑的刑事权义约定）等等，通过契约关系的借鉴与拟制，具有将复杂刑事关系简约化的效果（详见下述“刑事契约构成”概念）。建构“刑事契约”话语，可将罪刑关系的发生、变更或消灭等问题，通过法治的而非政治的、道德的、科学的、教育的、心理的方法，使刑事活动真正回归到一种法本体的规范法律语言、语义、语境中来，以此确保刑事法治正义价值目标的实现。
2.刑事债务（简称刑债）
“债务”在民事上是构成一种偿付关系的“因果现象”。⑥ 按梅因的观点，债务是契约之法锁。所谓“法锁”，也就是引发或解脱契约关系（即债权债务关系）的根据。契约由“债”所引发，“债”藉契的约定而解脱。没有债，也就没有由债引发的契约，没有契约，债亦无以解脱其自身。因此，从契约发达史看，债务和契约是不可分割的关系物。债务的最本质特征乃在于它作为“法锁”构成了当事人之间的偿付权义关系。⑦ 从这个意义看，“民事债务”的概念作为“刑事债务”的渊源，盖因其本质的相通。什么是刑事债务？刑事债务是刑事当事人（原告和被告）由“犯罪”引起的偿付权义关系。梅因曾认为侵权法和犯罪法，其实是同源的；或者说，侵权是犯罪的早期形态之一。相同的是，它们都构成了损害；不同的是，损害的程度和对象不同，并且偿付物不同。前者以财产、货币、劳务、名誉偿付，后者不唯如此，更以生命、身体、自由等为偿付物。[9]在历史和现实中，我们将大部分侵权之债归为民事之债，而大部分犯罪之债归为刑事之债。刑事债务不同于民事债务的最重要之点在于：其一，刑事债务由“犯罪”所引发，而民事债务由“侵权”所引发。“犯罪”与“侵权”有什么区别？我的观点是：“犯罪”损害的是公权关系，而“侵权”损害的是私权关系。至于公权与私权的范围与边界，取决于不同社会形态的统治结构及其道义规范。其二，基于刑事债务的损害性质，其偿付物为民事债务所不及。例如，在生命刑中，以生命为偿付物，在身体刑中以身体为偿付物，在自由刑中，以“自由”为偿付物等。其三，刑事债务的清偿必须借助国家暴力的作用方得以实现。刑事债务与民事债务的相同之处在于：两者都是“债务”，都需要同样的清偿结构与程序。如果说，民事债务是民事契约赖以存废的法锁，那么，同样地，刑事债务亦是刑事契约赖以存废的法锁。
3.刑事契约构成
刑事契约构成是分析刑事法律关系所含契约内涵及其结构（其诸要素及其关系）的重要概念。它主要由刑事契约主体（如刑事债权人、刑事债务人、刑事第三方）、刑事契约客体（如标的）和刑事契约内容（如刑事权利和义务）等一组概念加以表述，是建构刑事契约论和实现刑事契约化运作的基础。
（1）刑事契约主体
刑事契约的主体是参与刑事契约并在其中担负不同角色和任务的各方当事人。从刑事契约订立和履行的一般过程分析，大约可以分为刑事债权人、刑事债务人和刑事中人及相关刑事参与人。
①刑事债权人
刑事债权人是依照刑事契约有权要求刑事债务人偿付刑事之债的刑事关系主体之一。通常刑事债权人为刑事原告，即被害公民或组织以及被害公民或组织的权益共担人。
②刑事债务人
刑事债务人是依照刑事契约应当偿付所规定刑事之债的刑事关系主体之一，是刑事债权人的相对一方，因刑事之债的产生而与之联结，亦因刑事之债的清偿而与之断绝。刑事债务人为刑事被告，即因刑事犯罪而引发刑事债务、需要偿付刑事债务的公民或组织等。
③刑事中人
刑事中人是居间于刑事债权人和刑事债务人，为之公正地订立和执行刑事契约的刑事第三方。狭义的刑事第三方主要是指主持审判的法官和负责行刑的行刑官。刑事第三方，在刑事契约中的地位与民事契约（如有关合同之债）中的第三方即“民事中人”，具有的明显差别是前者以国家的公信力为唯一依据，不受债权债务人的协商约请。在刑事债权债务法律关系中，刑事中人必须是一个有别于刑事债权和债务人而居间独立发挥作用的“国家”力量。正是这一力量的强制性存在，刑事契约的订立和执行才成为可能。民事契约并不必然地需要“国家司法力量”作为契约参与的第三方，但是，刑事契约不仅不排斥“国家司法力量”这一主体要素，而且非以“国家”力量的主持不能达成契约。
④相关刑事参与人
相关刑事参与人是指参与刑事诉讼活动、协助订立和执行刑事契约的相关刑事主体：
a.在订立刑事契约的阶段，主要是负责起诉、监督的检察官，为刑事债务人代理辩护的律师或其他代理人，代表衡平正义的陪审员。
b.在执行刑事契约的阶段，主要是作为刑事债权人的权益代理方并负责行刑监督的检察官，律师，行政独立监事机构，民间权利保护团契等。
（2）刑事契约客体
刑事契约的客体是刑事契约主要当事人通过订立和执行具体刑事契约所欲实现的目标。在传统民事契约中，客体的集中表现被称为“标的”，实即为“债”之表现形态。在刑事契约中，其“标的” （或曰“债的”）由不同的“刑种”规定了不同的客体，例如，死刑之客体为生命，其表现形态是心或脑等的死亡指标。监禁刑之客体是“人身自由”，而其表现形态是“刑期”指标。
（3）刑事契约的内容
刑事契约的内容是在刑事契约中所规定的具体债权、债务及其偿付方法。刑事契约的内容一方面由国家通过订立广义抽象的刑事社会契约（诸如刑法、刑事诉讼法、刑事执行法或监狱法等），即以立法的方法加以预设规定；另一方面则由刑事主体各方通过参与具体的诉讼协议来订立或变更订立。具体刑事契约的最主要的内容应是如何实现客体的实质与程序规范。必须指出，从刑事契约及其实践的观点来看，刑事权利和义务具有复杂的构成，原因是牵涉变更刑罚的债权债务的动态约定问题。笔者拟专题研究，主要是详细讨论刑事契约主体各方相对的债权、债务内容及其边界与结构、变更与调整等关系的制度设计问题。
4.刑事契约的订立与执行
由犯罪引起的刑债，其清偿依赖于刑事契约的订立、执行及其变更订立与执行的程序机制。应当承认，我国现行刑事诉讼制度和刑事法学所运用的一套话语体系虽然自足有效，但对于调整迅速变迁的刑事社会关系已经日显适应不良。不过，本研究试图建构的“契约刑”话语体系，即使不难推出新型的“理论话语文本”，而其“实践话语文本”的形成，从作业装置上看，需要经历新旧话语的转换，这无疑是一件困难而费时的事情。
在我看来，虽然现行刑事司法的一般过程基本对应于刑事契约的订立、履行、变更以及解除等四个基本环节所构现的全过程，但后者的话语在技术上的一个显著优势是将刑事司法中各方的地位依照契约原理作了重新调整，进一步明确了刑事债权人、刑事债务人和刑事中人在审判和行刑中的各自法律地位、职能及其相互关系，将“审判—行刑”的活动理解为刑事契约的订立和执行之先后相继的一体化行为。其中，审判机关、检察机关、行刑机关以及辩护律师和陪审人员，主要根据刑法、刑事诉讼法和刑事执行法等广义的刑事社会契约，作为特别的受委托的第三方，在为确定是否应当及如何偿付刑债的交易中，通过参与强制性协商（即所谓刑事诉讼）活动而决定是否订立和如何执行刑事契约。由于引进了刑事契约的订立、执行以及变更和解除等概念，使传统刑事诉讼正义问题，转化为刑事契约正义问题。通过契约关系及其状态的诊断、分析，可为排除非刑事正义操作提供更为明确、有效的价值提示和路径引导。
以下拟就刑事契约的订立、执行、变更以及解除等契约实现过程的主要问题略作说明：
（1）刑事契约的订立
众所周知，传统审判有纠问式诉讼和控辩式诉讼之分别。纠问式诉讼反映了国家和公民之间不平等的诉讼关系。在此诉讼关系中，国家力量主导并控制了诉讼的进展及其结果，诉讼成为国家治理犯罪的必要手段。在纠问式诉讼中，刑事正义的首要含义在于国家实现了对于犯罪的有效遏制和打击。而控辩式诉讼，无论是在原始诉讼民主，还是现代诉讼民主中，其诉讼主要体现了刑事当事人之间刑事权义关系的平等，隐含了刑债清偿的契约化特征。在控辩式诉讼中，国家以其强制力为后盾，保证诉讼目的的达成及其刑事信用安全。在控辩式诉讼中，居间主持审判的法官和其他各方参与人一道，致力于作出较之纠问式诉讼更具诉讼民主特点的刑事判决。无论是审判机关、检察机关、行刑机关以及诉讼代理人或辩护人，它们之间尽管职能有别而法律地位基本符合平等与制衡原理。本文提出的刑事契约，就其所欲实现的现代诉讼民主的法治理念而言，它天然地倾向于选择控辩式的诉讼协商形态。因为只有通过此形态，才能最大限度地实现契约正义的程序条件。从订立契约的观点看，传统刑事审判的主要目标，不妨看成是强制订立一份为当事人所接受的刑事契约。不过，从契约的合同要件构成来看，传统的刑事判决书作为一份刑事契约书存在明显缺陷。比如，它除了规定等同于刑事“债因”及“债的”的内容外，既没有立约的意识，而对于特定的刑事当事人，尤其是刑事债务人的服刑权利与义务规定皆是空白。尽管，现行“刑事判决书”之作为执行书应所具有的一般性权义条款，可以参照广义的刑事社会契约（刑法、刑事诉讼法、刑事执行法等）所规定的相关内容加以执行，但是，这样的刑事执行适用于所有刑事债务人，换言之，它作为一份具体的刑事契约书，缺失如何针对特定刑事债务人实际如何执行及其行刑个别化的内容要件。但迄今为止，我国的刑事判决书除“刑事债的”及注明剥夺政治权利或附带民事赔偿条款外，无一以文字的形式规定刑事债务人作为一个特定刑事主体，在服刑过程中应为、可为、愿为、勿为哪些具体义务和权利。因此，无法借此刑事判决书真正落实刑事个别正义。导致此种状况，大约是由于下列诸种因素：
一是刑事判决对于适用同一刑种和刑期的刑事债务人，在服刑权利和义务的规定方面并不以为存在个体上的差别。准确地说，是忽略了不同刑事债务人在不同服刑处遇和过程中实际存在着权利、义务的差别。
二是刑事契约的观念和方法未曾引入并实际地影响刑事审判活动。事实上，在一般人的刑事理念和知识中，刑事判决书是国家审判力量的产物，是国家通过审判而作出的刑事判决意见，并非由刑事当事人在国家强制力量协助下以控辩的方式订立的“契约”。
三是中西刑法文化存在传统差别，刑事民事化思潮还没有深入进驻刑事领域。探其背后原因，则是国家和公民的权义关系类型还没有实现向现代法治的转型。
（2）刑事契约的执行
不言而喻，契约不履行乃是一纸空文。业经订立的刑事契约交付执行，是刑事契约消灭自身的正当途径。刑事契约的执行以业已订立的生效刑事契约为根据。回顾近代的刑事发达史，可以看到贝卡利亚时代的古典刑事正义，尤其强调通过审判实现罪刑对等，尽管贝氏本人亦认为刑罚的及时性是同样重要的，[10]但人们对于刑事契约执行的重视远不如对于它的订立，仿佛订立了刑事契约，法律的适用（刑罚）也就实现了。事实上，刑事契约的公正执行，也许比它的订立应当受到更多的关注。因为在订立刑事契约的过程中，要求偿付刑债的刑事债权人始终处在诉讼的现场，而在执行刑事契约的过程中，刑事债权人已从执行的诉讼现场退身而去，其在与之关联的刑事契约中应予保护的刑事权利，已从一般刑事社会契约的构架中被设定为完全委托给国家的行刑机关代理行使，至于国家的行刑机关对于刑事契约的执行情况，主要是通过检察机关加以监督。刑事债权人能否保证其刑事权利在代理执行中得到不折不扣的实现，刑事债务人能否保证自身未被剥夺或限制的权利不受执行不作为或乱作为的侵害，由于具体刑事契约（刑事判决书）的约定不明，亦即缺乏“契约特性”，因此，生效判决如何严格准确地依照“白字黑字”的判决书得以公正执行迄今仍是一个问题。事实上，检察机关行刑监督的在场性，也大不如审判之时。此外，刑事契约的执行，除了自身所处诉讼时段的隐蔽性及其结构的特殊性，还有一个更为重要的情况，也有必须特别地提出来加以讨论：这就是，刑事契约的执行并非民事契约上某物之交割兑现，可以与人身相分离（即使债务为劳力之偿付，亦可以于某一时段中进行）。但是，除死刑或肉刑外，今日之典型刑罚——自由刑乃以自由为“债的”，自由与人身不可分离，剥夺自由必以监禁人身为前提。在监禁的条件下，刑事契约的执行一般有两种情形：一种是单独监禁，不附加任何其他义务，乃为纯粹自由刑，只有刑事法律关系的存续；另一种是集体监禁，造就了一种集体的狱内社会生活。在那样一种狱内社会生活中，刑事债务人除了应履行各自刑事上的义务，还将与行刑机关和其他刑事债务人发生管理、教育、劳动、生活上的行政或民事法律关系，而狱内社会行政或民事法律关系中的权义内容并未曾在其刑事契约或任何附加的补充协议中加以规定，即使可从“刑事立法”这样一般的刑事社会契约中找到部分有关行政或民事事务处理的不完善规定，但如何妥善适用之特定刑事债务人，缺少实质与程序规范，亦经常与刑事法律关系的内容相混淆。换言之，现行刑事执行制度或理论并未对非纯粹之监禁刑中固有的刑事、行政和民事的复合权义关系，按其次第先后作出区别规定或理解。总之，从契约刑的观点分析，在非纯粹监禁刑中，现行刑事判决书的具体执行和动态调整是一个尚未找到有效法律方法予以解决的问题。
（3）刑事契约的变更
刑事契约的变更，主要是指刑事契约内容的变更，即依据法定事由，正当地改变原契约尚未执行的债权债务关系。在我国现行的刑事法制度中，允许通过给予罪犯减刑而变更刑罚执行的时间，或通过给予假释、保外就医等而变更刑罚执行的地点。在上述制度中，刑事权义的变更不是刑事当事人的协议行为。在现行刑事变更制度中包含了如下这样一种刑事变更的悖论：即通过审判而订立的刑事判决，本是一个体现罪刑均等的已完成的判决。如果说，罪是被证据证明的已然事实，所加之刑亦符合罪刑均等原则的话，则变更此已生效判决的“债的”，其实找不到正当的理由：既然罪是已定的，而刑是对等的，则罪刑关系如何可以变更？强行变更岂不使罪刑关系陷于失衡状态？但事实是：世界各国的行刑实践已无不形成了变更的成例或制度。于是，只有假定原判决（刑事契约）的罪刑关系已被允许在执行（履行）时加以改变。换言之，原判决可认为是一个未完成的阶段性判决。这一改变原判决所持的刑事逻辑是：如果罪不可变，则刑不可变。如果刑可变，则罪必可变。因此，要使刑可变，必使罪可变。在这里，解开罪刑关系之法锁的唯一方法，是假定罪是可变的。于是，一种应用于未来的虚拟的赎抵观念，被用来解决罪的可变问题。由于认为罪是可赎抵的，那么，刑也可以根据赎抵的程度加以改变。因此，剩下的问题是，当要变更刑罚（刑债）时，首要的任务是举出赎罪的证据。何谓赎罪的证据？在我国现行的刑事执行变更制度中，所谓赎罪的证据被规定为“确有悔改或立功表现”，而变更刑事判决的主要制度亦即减刑制度和假释制度由此得以成立。⑧ 需要说明的是，在各国变更刑罚执行的司法实践中，刑事契约变更的限度问题，一直是一个混沌而棘手的问题。由于变更刑事判决的最大限度，通常预设在刑事法制度中。例如，我国的减刑制度规定，经过一次或数次减刑，有期徒刑犯的实际刑期执行不得低于原判刑期的二分之一（除有重大立功表现的以外）。需要注意，在提请变更某刑事债务人的债务时，与之相对的债权人并不参与有关“变更”的诉讼，即无法实时实地表达自己的真实意思。但是，法律假定，该刑事债权人在订立原刑事判决（契约）时，已从刑事法上明了且默认（尽管事实并非如此）债务之可变更的条件、方式和程序。有关执行及其变更的债权已全权委托给国家的有关代理机关。因此，刑事契约变更的正义，似乎取决于两方面的因素：一是刑事法上有关变更的条件、方式、程序等，相对于一般和特定的刑事当事各方是否公平合理；二是在具体进行变更刑事契约之内容（尤其是刑债）的活动中，在取证和程序的适用上相对于一般和特定的刑事当事各方是否真实可靠。前者涉及刑事立法正义问题，后者涉及刑事司法正义问题。而现实是两者均不尽如人意，均须从“契约”观念与方法求解决。
（4）刑事契约的解除
刑事契约的解除除了契约自然执行完毕外，是指在刑事契约尚未履行或履行尚未完毕的情况下，由于某种“事实”使刑事契约被终止或失效的现象。在我国现行的自由刑执行制度中，刑事判决生效之后而遭解除的法定情形大致如下：
1.由于刑事债务人的死亡（自杀、病死或人为事故致死等），导致刑事判决无法执行；
2.由于刑事债务人为逃避刑债而成功脱逃，并过了追诉期；
3.由于刑事债务人原刑事判决订立有误，经改判无罪释放；
4.由于国家宣布大赦或特赦而使符合大赦或特赦条件的刑事债务人免除剩余刑债；
5.由于刑事债务人有重大立功表现而将剩余刑债一次减毕而提前释放。
三、如何实现“契约刑”？
以上概要介绍了“契约刑”的核心内涵与原理。很显然，“契约刑”不同于过去一百年来中国刑罚所先后蹈行的“教诲刑”、“改造刑”和“矫正刑”，是因为其所背负的“刑罚范式”根本不同。我在拙作《从“改造刑”到“矫正刑”：中国刑罚制度的变革之路》⑨ 一文中曾经指出，从“刑罚范式”考察，后三种刑罚模式主要建基于“国家（甲）vs罪犯（乙）”的立场和关系之中，并且对罪犯人格的假设分别为“恶人说”、“敌人说”和“病人说”，而非“债人说”。在这样的“刑罚范式”之中，国家为甲方，罪犯为乙方。总之，罪与刑是发生于“国家与罪犯”之不平等主体之间的事件。这种“国家vs罪犯”的刑罚关系图式，其实是一种“刑事政治范式”，与本文所论之“契约刑”的“刑事法治范式”显著不同：“契约刑”是将“刑罚范式”设想为“刑事债权人（甲）vs刑事债务人（乙）”的对称法律关系，而国家的刑事立法与司法力量在其中是作为不偏不倚的“刑事中人”发生作用，因此，应从现行的相对于罪犯“乙”的位置调整到与“甲和乙”等距而居中的公正第三方位置。我认为，只有实现了从“刑事政治范式”向“刑事法治范式”的变革，才可能实现“契约刑”的刑事制度运作。但是，问题的复杂恰在于这样的刑事范式变革不是在现行刑事体制之内可以独立解决，因为它意味着中国人必须摒弃以往被迫或盲目地“以日为师”、“以俄为师”或“以美为师”的不耻经历，发展一种自觉自立的刑事法治思想与智慧。因此，只有在更为深刻的社会变革意义上，完成当代中国社会从“身份到契约”的法律社会革命，即在重塑未来国家与社会关系的民主化进程中，才能逐步建构与推行“契约刑”这一现代刑事法治的基本制度。
收稿日期：2009－05－20
注释：
①⑨ 该文前半部分发表在中国社科院法学所主办的．环球法律评论[J].2005,(5):154.全文发表在司法部预防犯罪研究所主办的．犯罪与改造研究，2007,(9).并全文转载于人大报刊复印资料，刑事法学，“特别栏目”，2007，(11).
② 2003年10月荷兰莱顿大学刑法学教授马丁先生和荷兰地区监狱总监狱长布朗先生来访，曾面聆其对美国矫正刑制度的尖锐批评。
③ 有关“辩诉交易”概念可参见陈光中主编．辩诉交易在中国[M].北京：中国检察出版社，2003.“假释合同制”另参见司法部编．外国监狱资料选编（下册）[M].北京：群众出版社，1988:332.
④ 在约翰·罗尔斯看来，论述契约思想和实践的经典著作主要有洛克的《政府论》下篇，卢梭的《社会契约论》，康德的《道德形而上学基础》等，霍布士的《利维坦》，以及高夫的《社会契约论》，奥托吉尔科的《自然法与社会理论》，GR格赖斯的《道德判断的基础》等。详见约翰·罗尔斯著．何怀宏等译．正义论[M].北京：中国社会科学出版社，1988:9,110页脚注．
⑤ 参见梅因《古代法》第九章“契约的早期史”，第175页。梅因在文中分析了法律源自“契约”观点的错误成因。
⑥ 例如我国民事债法研究中对它比较完整的定义是：债是一种特定人之间请求为特定作为（或给付）的财产性法律关系。揭前注2。（梅因认为“在进步的罗马法中，‘协议’在完成以后，几乎在所有情况下，都立即把‘债’加上去，于是就成为一个‘契约’”。在罗马法用语中，“‘债’既表示权利，也表示义务”。两者关联是一个问题的两个方面。参见梅因《古代法》第183页。
⑦ 债的发生原因颇为复杂，依我的浅见，大约是非即时交易、侵权以及不当得利或无因管理等情形发生时，相对人之间出现的“要诺”欠付关系。参见梅因．沈景一译．古代法[M].商务印书馆，1959:183.另参见戴维·沃克．牛津法律大辞典[M].“债”条．北京：光明日报出版社，1988:650.（参见梅因．沈景一译．古代法[M].北京：商务印书馆，1959:208－209.
⑧ 另外，保外就医制度的法定变更事由是因具备符合法定疾病范围的主体条件。至于加刑制度，是出现了“又犯罪”事实，重新提起诉讼，即重新订立了一份刑事契约。也就是说，对于又犯罪的某一刑事债务人而言，需要承担两份债务的合并执行。这种情况不应视为原刑事契约的变更情况。
标签：法律论文; 制度理论论文; 法律关系主体论文; 立法原则论文; 刑事犯罪论文; 法律主体论文; 古代刑罚论文; 犯罪主体论文; 法治国家论文; 社会契约论论文;