《唐律疏议》中的“理”考辨，本文主要内容关键词为：唐律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF082 文献标识码：A 文章编号：1674-5205(2015)04-0023-(011) 传统刑律中的“理”作为法律词汇所表达的含义极为重要却被传统律学所忽视①。现代学者充分注意到了隋唐律、令中“理”所表达的含义对于理解传统法制基本精神具有的重要意义②。“理”在唐律中大量出现，其表述的含义大多直接决定着司法裁判的依据。但针对唐律中的“理”进行系统研究的成果并不多见。以笔者所见，仅有台湾学者高明士撰《唐律中的“理”》对相关问题进行了初步探讨③。高文的优势在于论题涉及比较广泛，对唐律中“理”的个别含义、唐判的依据、“理”与礼等问题做了比较全面的讨论，内容也多有创见。但其研究仍有不足之处，即对《唐律疏议》中“理”的含义未做系统、深入的定量分析，其中个别结论也值得商榷④。笔者拟以《唐律疏议》中“理”的具体含义与用法为研究对象，通过实证分析对唐律中“理”的含义，尤其是作为法律术语、法典中专有词汇的含义与用法作系统研究，并由此对唐律的价值判断依据及立法的基本精神再作探讨。 一、《唐律疏议》中“理”的通常含义 《唐律疏议》中“理”表达常见含义时，出现了84次，约占总数的44%。“理”在传世文献中的常见含义主要有四种，其在唐律中作如下用法： (一)司法官员或司法机关 “理”作司法官员或司法机关由来已久，既有单独使用的情况亦有与其他词合成使用的情况。《礼记·月令》载：“是月也，命有司修法制，缮囹圄，具桎梏，禁止奸，慎罪邪，务搏执。命理瞻伤，察创视折。审断、决狱，讼必端平。戮有罪，严断刑。天地始肃，不可以赢。”郑玄注曰：“理，治狱官也。”又《左传·昭公十四年》载：“士景伯如楚，叔鱼摄理。”杜预注曰：“士景伯，晋理官。”《唐律疏议》中“理”作此种含义时共出现9次，共涉及2篇，计5条律文⑤。主要表述形式有：理官、大理、大理寺、大理卿等。 (二)处理 “理”作处理在传世文献中比较常见。《战国策·秦策》“苏秦始将连横”载：“约纵连横，兵革不藏，文士并饰，诸侯乱惑。万端俱起，不可胜理。”高诱曰：“理，治也。”即治理。又《后汉书·卓茂传》载：“河南郡为置守令，茂不能嫌，理事自若。”“理事”乃处理政务之意。《唐律疏议》中“理”作此种含义时共出现40次，可依据表述内容分为两类： 第一，广义的处理。共出现9次，涉及5篇，计6条律文⑥。主要表述形式有：理财、理事、料理、修理等。 第二，司法案件的申理与受理。共出现31次，涉及4篇，计12条律文⑦。《唐律疏议》中“理”作此种含义解时，根据处理诉讼事务主体的不同，可分为两类：一类是个人对于诉讼事务的处理即“告官”，“理”作此类含义时共出现9次，主要表述形式为：自理诉、理诉、自理等。另一类是官员对诉讼事务的处理即“受理”，“理”作此种含义解时，共出现22次，表述形式相对复杂，但可分为肯定与否定两种。肯定的表述又包括应当受理与实际受理，前者如听理、合理，后者如受而为理；否定的表述也包括应当不受理与实际未受理，前者如不合理、不合受理、不得理，后者如不与理。 (三)伦理与常理 《唐律疏议》中有3处“理”作伦理使用⑧，分别为《名例》“十恶”条(6)中的“悖逆人理”、“绝弃人理”与《名例》“八议”条(7)中的“笃亲亲之理”。另有一处作为常情、常理使用，《贼盗》“夜无故入人家”条(269)载：“夜入人家，理或难辨。”是说夜入他人当家宅院之具体原因，从常理上难以分辨。 (四)内容 “理”作内容解是其主要的含义，《韩非子·解老》载：“凡理者，方圆、短长、粗靡、坚脆之分也，故理定而后物可得道也。”长短方圆等皆为事物之具体内容。又《史记·平原君传》载：“其人理胜于辞，公辞胜于理，辞胜于理，终必受诎。”其中理乃辞之内容、辞乃理之形式。《唐律疏议》中“理”作此种含义解时共出现32次，涉及7篇，计18条律文⑨。依表述形式可分为3类： 第一，情理、言理、辞理与词理。“情理”表述的是情与理，如《职制》“指斥乘舆及对捍制使”条(122)律《疏》将“情理切害”释为：“原情及理，俱有切害者”，即行为人的主观心态与客观行为均具备恶性与危害性；“言理”所表述的含义是言辞的内容，在“指斥乘舆”等言论犯罪中即指犯罪行为的内容。“情理”与“言理”的内在联系为：“旧律云‘言理切害’，今改为‘情理切害’者，盖欲原其本情，广恩慎罚故也。”从“言理”到“情理”是法学理论进一步发展的表现，即从单纯评价犯罪客观方面发展到从主、客观两方面评价犯罪行为。《唐律疏议》中的“情理”共出现11次，其中8次都是对“指斥乘舆”这一犯罪行为的主、客观方面的评价，集中于两条律文：规定罪名的《职制》“指斥乘舆及对捍制使”条(122)与规定通则性内容的《名例》“十恶”条(6)。另有1次“原情及理”的表述，也是律《疏》在解释“指斥乘舆”的具体内容时所使用的。《杂律》“错认良人为奴婢部曲”条(401)中的“情理”针对的具体对象和前述内容略有差异，但仍是对行为主、客观方面的评价。律文载：“若错认他人妻妾及女为己妻妾者，情理俱重”，此处“情理俱重”是法律对“错认”行为主客观方面的评价，其中“理”仍作行为客观方面的内容。 《唐律疏议》中另有2处“情理”与“言理”相似，其中的“理”作为“……内容”来讲。《户婚》“居父母夫丧嫁娶”条(179)规定了居丧嫁娶的处罚，并进一步说明嫁娶为妻科刑为重而嫁娶为妾科刑较轻，律《疏》释其原因：“……妾既许以卜姓为之，其情理贱也，礼数既别，得罪故轻。”可以看出“情理贱也”与“礼数即别”表达的是同样的含义，妻与妾的差异如《礼记·内则》载：“聘则为妻，奔则为妾。”郑玄注曰：“聘，问也。妻之言齐也。以礼则问，则得与夫敌体。妾之言接也。闻彼有礼，走而往焉，以得接见于君子也。奔，或为‘衒’。”妻与妾的这些具体差异即“理”所表达的内容，也是“嫁娶为妾”与“嫁娶为妻”相比得罪故轻的原因。“言理”共出现5次，主要是评价“指斥乘舆”及“造祆书、袄言”等言论犯罪的客观方面即言论内容是否具有现实危害性时所使用。其中1次出现于《名例》“十恶”条(6)，其他4次出现于《贼盗》“造袄书袄言”条(268)，根据律文规定，明知他人有“造袄书、袄言”等言论犯罪应当就近告官，否则同属犯罪行为。律文所谓“言理无害”即“袄书、袄言，虽说变异，无损于时”或“言理无害于时”。与“言理”含义相同甚至表述形式也极为相近的还有“词理”与“辞理”，说的都是言辞的内容，但“词理”与“言理”更为接近，评价的都是言论犯罪的客观方面即言论是否具备现实危害性。“词理”共出现2次，涉及2条律文，评价的都是“谋反”行为。《名例》“老小及疾有犯”条(30)与《贼盗》“谋反大逆”条(248)皆载：“即虽谋反，词理不能动众，威力不足率人……”说的是“虽构乱常之词，不足动众人之意”，评价的仍是言论是否具备现实的危害性或这种危害性究竟有多大。“辞理”虽然考察的也是言论的内容，但其针对的并非犯罪行为即言论犯罪而是囚犯供词的内容。“辞理”共出现2次，集中于《断狱》“讯囚察辞理”条(476)，其中的“审察辞理”指的是司法官员应当详尽审察囚犯供词的内容。 第二，事理。唐律中“事理”共出现4次，《职制》“制书官文书误辄改定”条(114)中的“于理有失”、“于事理无改动”表达的是同样的含义，故也作此种解释。具体来说，“事理”出现在以下3条律文中。 《职制》“制书官文书误辄改定”条(114)律《疏》载：“‘制书有误’，谓旨意参差，或脱剩文字，于理有失者，……依公式令：‘下制、敕宣行，文字脱误，于事理无改动者，勘检本案，分明可知，即改从正，不须覆奏。其官文书脱误者，咨长官改正。’”其中的“于理有失”、“于事理无改动”评价的是官文书由于文字脱误等原因是否对文书的内容造成实质的改动，“理”自然是做“内容”来使用的。 《职制》“事应奏不奏”条(117)律《疏》载：“格、令、式无合奏之文及事理不须闻奏者，是‘不应奏而奏’”若上奏的事件根据其内容属不应上奏之列，则上奏行为应当受到处罚，“事理”即事件的内容。 《杂律》“不应得为”条(450)律文与律《疏》中都说到了不当为而为“情轻者，笞四十；事理重者，杖八十”。其中的“事理”即犯罪行为的具体内容或犯罪情节。 第三，其他形式。《唐律疏议》中还有4处无固定形式的“理”： 《职制》“上书奏事犯讳”条(115)律《疏》载：“‘丘与区’，意嫌而理别。”即此二字虽有相似的读音但内容、含义有别。“理”在此处作内容、含义解。 《职制》“乘驿马枉道”条(128)“问答”载：“问曰：假有使人乘驿马枉道五里，经过反覆，往来便经十里，如此犯者，从何科断？答曰：律云‘枉道’，本虑马劳，又恐行迟，于事稽废。既有往来之理，亦计十里科论。”其中的“既有往来之理”指的是存在往来路程的情节或行为内容，“理”仍作情节、内容讲。 《户婚》“为婚妄冒”条(176)律《疏》载：“违约之中，理有多种，或以尊卑，或以大小之类皆是。”本条规定的是为婚双方或其中的一方置契约于不顾，违约妄冒的处罚，“违约之中，理有多种”即违约的具体情节或违约行为的具体内容是多种多样的，其后举例说明了违约的具体内容，“或以尊卑，或以大小之类”。“理”在其中作情节、内容讲。 《断狱》“应言上待报而辄自决断”条(485)律《疏》引《唐令·狱官令》：“……若驾行幸，即准诸州例，案覆理尽申奏。”其中的“案覆理尽”指的是“经过(刑部)复核，情节(事实)清楚，罪刑相当”。[1]123-124据此，“理”作情节或事实内容讲。 二、《唐律疏议》中“理”作为司法审判的根据或理由 “理”表达司法审判的根据或理由是其在《唐律疏议》中主要的含义，作此种含义时出现108次，约占总数的56%。唐代成文法统称为“文法”⑩，如《唐六典·刑部》载：“凡文法之名有四：一曰律，二曰令，三曰格，四曰式。”[2]180律、令、格、式是唐代的四种法律形式，其以“文法”之名概括，即此四者为唐代成文法之具体形式。又如《旧唐书·屈突通传》载：“数岁，征拜刑部尚书，通自以不习文法，固辞之，转工部尚书。”屈突通推辞不任刑部尚书的理由是“不习文法”，即对成文法的具体规定不甚熟悉。传世文献中，可见到“理”与“文法”互为表里的使用情况，《旧唐书·徐有功传》载：“文法，理具之大者，故舜命皋陶为士，昌言诫敕，勤亦至焉。盖人命所悬，一失其平，冤不可复，圣王所以疚心也。”将其中的“文法”与“理”对比考察，“理”侧重表达的是成文法的内在方面要素，“文法”侧重表达的是成文法的外在方面要素。“理具之大者”即对于法律的内容来说，形式方面的要素也是极为关键的，如法律条文措辞严谨、表意明确、逻辑清晰等。“舜命皋陶为士，昌言诫敕，勤亦至焉”也是为了达到这些要求。如未能达到这些基本要求则会导致失其平、冤难复，这种结果是圣王所不愿见到的。“理”与“文法”互为表里使用的情况为“理”引述律、令、格、式作为司法审判的根据、理由提供了前提和基础。《唐律疏议》中“理”作为司法审判的根据或理由时主要有以下三种用法： (一)条文直接表述的根据、理由 “理”作为法定的根据、理由，在正史文献中有较多记载，《旧唐书·哀帝本纪》载：“甲寅，敕：‘责授登州刺史柳璨，素矜憸巧，每务回邪。幸以庸才，骤居重位，曾无显效，孤负明恩。诡谲多端，包藏莫测，但结连于凶险，独陷害于贤良。罪既贯盈，理须窜殛。可贬密州司户，再贬长流崖州百姓，委御史台赐自尽。'”登州刺史柳璨犯有种种恶行，最终被要求“窜殛”即流放、处死。就此结果来说，“理须”自然表述的是法律的要求。又《旧唐书·舆服志》载：“咸亨二年又下敕曰：‘……又命妇朝谒，或将驰驾车，既入禁门，有亏肃敬。此并乖于仪式，理须禁断，自今已后，勿使更然。’”“乖于仪式”即违反了相关的法律规定，因为仪式、礼仪等在性质上与律令并无二致，如《汉书·礼乐志》载：“今叔孙通所撰礼仪，与律令同录，藏于理官。”那么，“理须禁断”自然是说依据法律的规定，必须禁止这些“乖于仪式”的行为。 《唐律疏议》中的“理”作此种含义解时共出现43次，涉及10篇计35条律文。典型的表述形式包括：据理、理有、理无、理不等。“理”作为法定的根据、理由主要有以下两种情况： 第一，表示较为具体的法律规定。即“理”的具体内容在条文中有较为详细的描述，这种描述有时是本条直接规定，有时是引述其他条文或令、格、式的内容。直接规定的情况如《户婚》“同姓为婚”条(182)律《疏》载：“……‘女婿姊妹’，于身虽并无服，据理不可为婚。”“据理”所据之理是律文中规定的“外姻有服属而尊卑共为婚姻，……以奸论”，实质上是根据本条的规定与女婿姊妹等不可为婚。本条对“理”所指称的内容作了较为详细描述的计18次(详见表1)。“理”引述其他条文或令、格、式的情况，如《斗讼》“投匿名书告人罪”条(351)，律《疏》载：“若得告反逆之书，事或不测，理须闻奏，不合烧除。”“理须闻奏”是法定义务，此义务的法律根据即《斗讼》“知谋反逆叛不告”条(340)的明确规定：“诸知谋反及大逆者，密告随近官司，不告者，绞。”若得到告发他人反逆的匿名书信，法律规定必须上报，不得依照告发其他犯罪的匿名书信烧除。又如《名例》“犯流应配”条(24)载：“问曰：妻有‘七出’及‘义绝’之状，合放以否？答曰：犯‘七出’者，夫若不放，于夫无罪。若犯流听放，即假伪者多，依令不放，于理为允。”“于理为允”所据之“理”为《唐令·狱官令》的规定：“诸犯流断定，及流移之人，皆不得弃放妻妾及私遁还乡。”[3]702《唐律疏议》中还有一处通过引述唐式的规定来表述“理”的内容，《擅兴》“私有禁兵器”条(243)，律《疏》载：“但甲有禁文，非私家合有，为非皮、铁，量罪稍轻，坐同禁兵器，理为适中。”“理为适中”之“理”乃是《唐式·库部式》的规定：“诸甲非皮、铁者，私家听畜。”[4]453‘‘理”的内容引述其他条文或令、格、式的共计12次(详见表2)。
第二，表示较为抽象的法律原理。即本条对“理”的具体内容并无详细描述或虽有相关说明但仅是概括性的规定，如《名例》“犯死罪应侍家无期亲成丁”条(26)载：“问曰：死罪囚家无期亲，上请，敕许充侍。若逢恩赦，合免死以否？答曰：权留养亲，不在赦例，既无‘各’字，止为流人。但死罪上请，敕许留侍，经赦之后，理无杀法，况律无不免之制，即是会赦合原。又，断死之徒，例无输课，虽得留侍，课不合征，免课沾恩，理用为允。”本条中“理”有两种具体表述：首先，犯死罪者经上请后允许其权留养亲，经赦之后，没有要求继续执行死刑的其他法律规定，“理无杀法”即是此意；其次，犯死罪者经上请后允许其权留养亲，经赦之后，适用免除赋税的规定在法律原理上是比较妥当的，此即“理用为允”。又《户婚》“有妻更娶”条(177)“问答”载：“一夫一妇，不刊之制。有妻更娶，本不成妻。详求理法，止同凡人之坐。”“止同凡人之坐”的根据是“理法”，或可称之为“法理”，具体内容为：有妻再娶妻，后娶之女与男子在法律上的身份关系并非夫妻关系，女子与男子之亲属相犯仅按照凡人相犯科刑，不以亲属相犯处理。“理”表示较为抽象的法律原理时共出现13次(详见表3)。
(二)评价行为是否合法的根据、理由 《唐律疏议》中“理”作为司法审判的根据、理由，最直接的用法是对行为是否合法作出评价。传世文献中可见到“理”的此种用法，《唐六典·吏部》“考功郎中”载：“……凡考课之法，……有二十七最：……其六曰决断不滞，与夺合理，为判事之最。”[2]42“判事之罪”包含了两方面的要求：一是案件审理时限的要求，即“不滞”，案件不能久拖不决，否则可能造成“冤滞不申”(11)；二是案件审理结果的要求，即“合理”，具体内容是司法官员裁判案件要符合法律规定，否则即为《职制》“有所请求”条(135)等所规定的“曲理”。又《旧唐书·郑善果传》载：“郑善果，郑州荥泽人也。……隋开皇初，改封武德郡公，拜沂州刺史。大业中，累转鲁郡太守。善果笃慎，事亲至孝。母崔氏，贤明晓于政道，每善果理务，崔氏尝于阁内听之。闻其剖断合理，归则大悦；若处事不允，母则不与之言，善果伏于床前，终日不敢食。”“理务”即处理政务，郑善果先后为刺史、太守，审断案件自然是必理之务。“剖断合理”是对其职务行为合法性的具体要求。另外，传世文献中还可见到“非理”与“非法”同时出现并表达相似含义的情况，《旧唐书·太宗诸子传》载：“蜀王愔，太宗第六子也。……愔常非理殴击所部县令，又畋猎无度，数为非法。”蜀王违法殴打下属官员，其中“非理”与“非法”可互训，这将“理”作为法律根据的含义表达的非常清晰。 作为评价行为是否合法的根据、理由，其评价结果自然只有合法与非法两种，唐律中将行为合法的情况一般表述为：以理、合理、得理等；将行为非法的情况一般表述为：不以理、非理、曲理等。“理”所指称的内容在唐律中一般采取以下三种具体方式予以表述： 第一，本条直接予以规定。即条文中直接对“理”的内容进行描述，进而判断具体行为是否合法。如《名例》“以理去官”条(15)载：“诸以理去官，与见任同。(解虽非理，告身应留者，亦同。)”《疏》议曰：“谓不因犯罪而解者，若致仕、得替、省员、废州县之类，应入议、请、减、赎及荫亲属者，并与见任同。解虽非理者，谓责情及下考解官者；或虽经当、免，降所不至者，亦是告身应留者：并同见任官法。”所谓“以理去官”即法定的正当离职事由，包括：致仕、得替、省员、废州县等。那么“非理”则是非因律文所列举的正当事由而离职。《名例》“无官犯罪”条(16)与“官当”条(17)所载的“停摄理是去官”、“以理去任”、“不以理去任”等内容也是此种含义，甚至是直接引述了本条的内容。 第二，引述令、格、式的内容。即本条未直接规定“理”的内容，而是引述令、格、式的内容，进而对违反的行为予以处罚。如《擅兴》“遣番代违限”条(239)载：“若镇、戍官司役使防人不以理，致令逃走者，一人杖六十，五人加一等，罪止徒一年半。”律《疏》引述了《唐令·军防令》的内容对“理”予以说明：“依军防令：‘防人在防，守固之外，唯得修理军器、城隍、公廨、屋宇。各量防人多少，于当处侧近给空闲地，逐水陆所宜，斟酌营种，并杂蔬菜，以充粮贮及充防人等食。”其中的“理”即唐令规定的防人除防守之外应从事劳作的内容及制度，“不以理”即不按唐令的相关规定行事。 第三，概括表述合法或非法。即本条对“理”的具体内容没有明确规定，仅是概括表述为“合理”、“以理”等。如《名例》“同职犯公坐”条(40)“问答”载：“假有判官处断乖失，通判官异同得理，长官不依通判官断，还同判官，各有何罪？案若申覆，唯通判官一人合理，即上下俱得免科。如其当处断讫施行，即乖失者依法得罪。唯通判、长官合理，余悉不论。”本条对于“合理”与否的具体内容没有明确规定，但根据其表述，“理”所表述的应当是官司断案应当遵循的相关法律规定。本条还提到“丞断合理”、“故违正理”、“曲理断免”等，皆是对官员是否依法判断作出的评价。又如《职制》“有所请求”条(135)律《疏》载：“凡是公事，各依正理。辄有请求，规为曲法者，笞五十。”公事应当依照法律规定来处理，“各依正理”即必须依照具体的法律规则，否则为“曲理”。本条将不依理的情况概括为“曲法”，其与“曲理”表达了相同的含义。《唐律》中有11处“曲法”的表述，皆作此种含义解。如《职制》“事后受财”条(139)载：“事若曲法，准前条‘枉法’科罪。”又如《户婚》“监临娶所监临女”条(186)载：“监临官司曲法判事”。 《唐律疏议》中“理”表达对行为合法性评价时共出现32次(详见表4)。 (三)比类相附的根据、理由 《唐律疏议》中“理”作为司法审判的根据、理由，较为典型的用法是通过类比明确犯罪行为的定罪量刑详情，或通过不同法律条文的比较明确法律词汇的具体含义。比附作为传统刑律中常见的立法技术记载较多，《尚书·吕刑》载：“上下比罪，无僭乱辞。”比罪是有条件的，只能在成文法无明确规定的前提之下进行。《荀子·大略》载：“有法者以法行，无法者以类举。以其本知其末，以其左知其右，凡百事异理而相守也。庆赏刑罚，通类而后应；政教习俗，相顺而后行。”类举的目的是发掘、追求事物运行的抽象规律即“统类”，《荀子·性恶》载：“多言则文而类，终日议其所以，言之千变万举，其统类一也，是圣人之知也。”这种抽象规律体现在法典与法律实践中便是“律贯”。《荀子·成相》载：“臣谨修，君制变，公察善思论不乱，以治天下，后世法之成律贯。”[5]130-135寻求法律实践中的抽象规律必须经由类比的原因在于：传统刑律对于犯罪行为的具体列举不可能对所有犯罪行为与科处刑罚都一一规定，因此，比类相附便是必由之路(12)。
《唐律疏议》中“理”作此种用法共出现33次，涉及9篇计29条律文，其中近一半出现在《名例》中。“理”的此种用法具有固定、典型的形式，与其他用法相比，在形式上易于分辨。根据结果，可将类比分为两类：一是将法律未明确规定的犯罪行为、法律概念与法律明确规定的相似、相近内容进行比较，从而得出肯定的结论；另一类是通过上述比较得出否定的结论(13)。第一，肯定的类比。《唐律》中“理”作类比根据时，主要是以肯定的形式来对律文中未作明确、具体规定的犯罪行为予以定罪、量刑，主要表述形式有：理同、理从、理准、理依、理当等。表达的是对不同行为予以相同的处罚在法律规定、法律原理等方面的根据或理由。如《名例》“会赦应改正征收”条，(36)律《疏》载：“即工、乐、杂户，当色相养者，律、令虽无正文，无子者理准良人之例。”工、乐、杂户若无子，亦得以收养子。但未有关于工、乐、杂户养子的法律规定，“理准良人之例”即比照良人养子的法律规定来处理。按《户婚》“养子舍去”条(157)，律《疏》载：“依户令：‘无子者，听养同宗于昭穆相当者。’”《户婚》“养杂户等为子孙”条(159)也有规定：“若当色自相养者，同百姓养子之法。杂户养官户，或官户养杂户，依户令：‘杂户、官户皆当色为婚。’据此，即是别色准法不得相养。”又如《名例》“十恶”条(6)律《疏》载：“但有谋杀及卖缌麻以上亲，无问尊卑长幼，总入此条。若谋杀期亲尊长等，杀讫即入‘恶逆’。今直言谋杀，不言故、斗，若故、斗杀讫，亦入‘不睦’。举谋杀未伤是轻，明故、斗已杀是重，轻重相明，理同十恶。”谋杀未伤已入“不睦”，斗、故杀讫重于谋杀未伤，自然仍入“不睦”。“理”在《唐律疏议》中作为肯定类比的根据、理由共出现27次(详见表5)。 第二，否定的类比。《唐律疏议》中的“理”作为否定类比的根据或理由的情况较少，仅出现了6次，涉及2篇计6条律文。主要表达的是对不同犯罪行为区别对待的根据、理由或法律规定、法律原理等方面存在的差异。详情如下： 《名例》“十恶”条(6)“问答”载：“厌、咒虽复同文，理乃诅轻厌重。”厌魅、咒诅的行为内容与具体处罚均规定于《贼盗》“憎恶造厌魅”条(264)，根据法律规定，咒诅轻而厌魅重。 《名例》“除名”条(18)“问答”载：“各于当条见义，亦无一定之理。”《贼盗》“杀一家三人支解人”条(259)规定：杀伤贱人与杀伤良人不同对待，根据为《贼盗》“强盗”条(281)的规定：杀伤贱人与杀伤良人不殊，此即“理”之不同。 《名例》“免所居官”条(20)“问答”载：“委亲之官，依法有罪。既将之任，理异委亲；及先已任官，亲后老疾，不请解侍：并科‘违令’之罪。”委亲之官，根据法律规定属于犯罪行为；将亲任官与委亲之官在法律原理上有差异，不属于犯罪行为。 《名例》“犯流应配”条(24)律《疏》载：“加役流者，本法既重，与常流理别，故流三千里，居役三年。”根据《名例》“应议请减(赎章)”条(11)的内容，加役流与常流具体处罚内容不同。常流(三流)俱役一年，加役流则流三千里，役三年。 《名例》“犯时未老疾”条(31)“问答”载：“……唯有疾人与老者理别，多有事发之后，始作疾状，临时科断，须究本情：若未发时已患，至断时成疾者，得同疾法；若事发时无疾，断日加疾，推有故作，须依犯时，实患者听依疾例。”“理别”的含义为：疾病与年老两种情况在法律优遇的适用方面不同。 《户婚》“妄认盗卖公私田”条(166)律《疏》载：“地既不离常处，理与财物有殊，故不计赃为罪，亦无除、免、倍赃之例。”盗卖土地与盗其他财物在法律规定方面不同，不能以盗其他财物计赃定罪的标准来评价盗卖土地的行为。 三、《唐律疏议》的结构与“理”的含义 《唐律疏议》的内容按产生顺序分为：律文、注文、疏文三部分。疏，是对旧注的阐释；注，是对律的说明。因此，注是在律的基础上产生的，疏是在注的基础上产生的。有疏必先有注，有注必先有律，《唐律疏议》是《唐律》及其基础之上的注、疏的合编本。[6]133疏文是对律文与注文进一步的解释、说明。[7]38-39进一步分析《唐律疏议》中“理”在律、注、疏中的分布：“理”在律、注、疏中皆有出现，但依出现频次来考察，绝大多数出现在疏文中；考察具体条文，“理”出现的偏重不同，有的条文同时在注、疏中出现，有的条文律、注、疏中皆有出现，但绝大多数条文仅出现在疏中。 (一)按照律、注、疏的结构统计“理”的出现频次 《唐律疏议》中“理”共出现192次，出现在律文中20次，约占总数的10%；出现在注文中5次，约占总数的3%；出现在疏文中167次，约占总数的87%。绝大多数“理”出现在疏文中，考察其具体内容，疏文中的“理”是对律、注中“理”的进一步解释、说明，且疏文一般都引述了律、注中的原文。因此，疏文中“理”的含义与用法可以完整地表达其在整部唐律中的含义与用法。如《斗讼》“两相殴伤论如律”条(310)载：“诸斗两相殴伤者，各随轻重，两论如律；后下手理直者，减二等。”律《疏》中首先引述了律文中的表述“后下手理直者，减二等”；其次，举例予以说明“乙不犯甲，无辜被打，遂拒殴之，乙是理直，减本殴罪二等，合笞二十。”又在“问答”中对特殊情况予以进一步例示，“问曰：尊卑相殴，后下手理直得减，未知伯叔先下手殴侄，兄姊先下手殴弟妹，其弟、侄等后下手理直，得减以否？答曰：凡人相殴，条式分明。五服尊卑，轻重颇异。只如殴缌麻兄姊杖一百，小功、大功递加一等；若殴缌麻以下卑幼，折伤减凡人一等，小功、大功递减一等。据服虽是尊卑，相殴两俱有罪，理直则减，法亦无疑。若其殴亲侄、弟妹，至死然始获罪，伤重律则无辜。罪既不合两论，理直岂宜许减？举伯叔兄姊，但殴伤卑幼无罪者，并不入此条。”本条律文中的“理直”在疏文中被引述且进行了详细的解释、说明，同时，疏文中补充了大量律文未提及的定罪量刑详情，完全可以脱离律文了解“理直”的含义，丝毫不会产生理解上的歧义与偏差。 (二)按照律、注、疏的结构统计“理”所在的条文 《唐律疏议》共计条文503条(将《名例·序》作为独立条文计算在内)，其中96条出现了“理”，出现在律文中的17条，约占总数的18%；出现在注文中的5条，约占总数的5%；出现在疏文中的95条，约占总数的99%。需要说明的是，这一统计数据中存在着交叉，具体来说：仅有1条“理”出现在律文中，注、疏中皆未出现(14)；有2条在律、注、疏中皆出现了“理”(15)；有3条在注、疏中出现了“理”(16)；有15条在律、疏中出现了“理”(17)。可以看出，《唐律疏议》出现“理”的条文，绝大多数“理”仅出现在疏文中；律、注、疏三者同时出现或出现在其中两者的条文中，皆是疏文对律、注中的“理”予以引述并解释、说明。如《名例》“以理去官”条(15)律文载：“诸以理去官，与见任同。”注文中补充列举了一种与其性质相同的情况：“解虽非理，告身应留者，亦同。”疏文将“以理去官”释为：“谓不因犯罪而解者，若致仕、得替、省员、废州县之类。”对于注文中的“解虽非理”，疏文首先引述了原文，而后释为：“解虽非理者，谓责情及下考解官者；或虽经当、免，降所不至者，亦是告身应留者。”因此，疏文中“理”的含义与用法可以全面、准确地代表其在整部《唐律疏议》中的含义与用法。 (三)唐律疏文的功能及其中“理”的含义与用法 《唐律疏议》中的“理”绝大多数出现在疏文中，这些“理”可以完整、准确地代表其在整部《唐律》中的含义与用法。通过对唐律疏文特征与功能的分析，可以对“理”的含义与用法有进一步了解。《名例·序》载：“今之典宪，前圣规模，章程靡失，鸿纤备举。而刑宪之司，执行殊异：大理当其死坐，刑部处以流刑；一州断以徒年，一县将为杖罚。不有解释，触涂睽误。”即为律文作疏是为了避免法律适用过程中的分歧、误解，其主要意图是“以法律的平衡一致、统一适用为重心的，讲求的是轻重画一”(18)。那么，疏文在《唐律疏议》中最基本的功能在于：沟通律内相关条文及律与其他法律形式，使整部法典乃至唐代法制高度体系化。而发挥这一功能最直接的手段即在疏文中引述律、令、格、式的具体内容，其中，除律之外引述最多的是唐令，这也是隋唐律令体系“违礼令入律”的具体表现(19)。《唐律》中的“理”大多数都引述了律、令、格、式的具体内容。如《诈伪》“诈乘驿马”条(379)注文载：“辄乘，谓有当乘之理，未得符券者。”疏文释为：“注云‘辄乘，谓有当乘之理，未得符券者’，谓衔命有实，未得符券而乘者。”“当乘之理”所指乃是《职制》“文书应遣驿不遣”条(125)所规定的应乘驿马的法定事由，而此内容是引述了唐令的相关规定，即《唐令·公式令》载：“在京诸司有事须乘驿，及诸州有急速大事，皆合遣驿。”[3]519《唐令·仪制令》载：“皇帝践祚及加元服，皇太后加号，皇后、皇太子立及赦元日，刺史若京官五品以上在外者，并奉表疏贺，州遣使，余附表。”[3]409通过引述别条律文及唐令的规定对本条不明之处予以阐释，使律内不同条文及不同法律形式之间形成了互相补充、互相完善的密切的联系，为法律适用提供了极大的便利。 既然制作唐律疏文的意图在于促进法律准确、统一适用，而疏文实际上又发挥着沟通律内相关条文及律与其他法律形式的基本功能，疏文中大量出现的“理”自然也是围绕此意图发挥基本功能。那么，《唐律疏议》中的“理”就不宜解释为宽泛的事理、义理等，否则便背离其意图也无法发挥基本功能。《唐律疏议》中的“理”主要是通过引述别条律文或令、格、式来为司法审判提供根据、理由。 《唐律疏议》中多数“理”都是作为法典中的专有词汇出现的，其作为法律术语，主要表达了司法审判的根据或理由。“理”作此种用法时，基本上都有明确、具体的来源，即通过引述律、令、格、式的具体规定来表达司法审判的根据或理由，甚至表达了疏文对律、注进行解释的法律要求(20)。因此，将《唐律》中的“理”一概视为抽象的事理、义理等含义是不准确的；所谓的事理、义理也不可能成为唐代司法活动中与律、令并行的另一种价值判断依据(21)。这种观点实质上忽略了“理”在律文中所表达的具体含义，并可能导致我们对唐律基本精神的认识有所偏差。既然《唐律》中所体现的作为司法判断依据的“理”大都有具体、明确的来源，而且都是成文法的规定，那么，《唐律》条文中便明确地体现了将成文法的规定作为司法审判主要依据的明确倾向，这也是《唐律》立法的基本精神(22)。需要注意的是，立法的基本精神在司法实践中能否得到贯彻是另一论题，已超越本文考察的范围。本文所关注的问题是：不论司法实践中能否严格执行成文法的规定，至少立法中明确表达了这种倾向。 ①以笔者所见，晋张斐撰《晋律注》、元徐元瑞撰《吏学指南》、明雷梦麟撰《读律琐言》、清王明德撰《读律佩觿》等律学著作中，皆未对传统刑律中的“理”有自觉的诠释与疏解。对传统律学做了系统汇集的沈家本也未对“理”有较多论及。 ②参见霍存福：《中国传统法文化的文化性状与文化追寻——情理法的发生、发展及其命运》，《法制与社会发展》2001年第3期；霍存福：《中国传统法律文化精神研究》，国家社会科学基金一般项目结项报告(项目批准号：05BFX009)，第二章“本乎人情、据于事理的情理精神”，第三节“据于事理”中的相关内容。 ③《唐律疏议》的注释成果对“理”等典型词汇亦有阐释、说明，但限于体例与篇幅，并未对“理”有自觉、系统的考察，这就导致注释标准不一致、内容不统一的结果。如《杂律》“不应得为”条(450)载：“情轻者，笞四十；事理重者，杖八十。”曹漫之等将“事理重者”释为：“犯罪事理重的。”参见曹漫之等：《唐律疏议译注》，吉林人民出版社1989年版，第881页。这实际上是同语反复。又如《名例》“以理去官”条(15)载：“诸以理去官，与见任同。”钱大群将此处的“理”释为：“非属犯罪的正常原因。”参见钱大群：《唐律疏义新注》，南京师范大学出版社2007年版，第67页。既然是非属犯罪的正常原因，自然就是法律规定的合法事由，况且本条律《疏》对法定事由作了具体的列举。 ④高明士认为唐律中的“理”的各种意义，皆可概括为“事理”，并进一步认为“事理”已成为律、令外之另一种价值判断依据。“整部唐律，乃至唐令所出现的‘理’字，可用事理来说明，而事理的精要就是义理。律、令的‘指归’或立法的基本精神即在义理，所以律、令无正文时，依据事理断狱，也就是依据义理来判断是非对错，这个事理或义理，其实也是礼的规范。”参见高明士：《唐律中的“理”》，载黄源盛：《唐律与传统法文化》，元照出版有限公司2011年版，第13、19页。高明士仅对唐律中的“理”作了大致描述：“唐律及《律疏》，乃至唐令条文中，常见到‘理’字，同时还有与理结合的许多名词。更多的是作为特定意义的名词，大致可分为两类：一为用作说明为人之道以及人与人相处之道，一为事物存在之道以及处理事务之道。”并对“理”的个别用法作了列举与分析，在此基础上得出了结论。但个别列举能否代表《唐律疏议》中“理”的含义与用法？这是值得怀疑的。 ⑤分别为：《名例》中的“序”、“同职犯公坐”条(40)，《断狱》中的“鞠狱官停囚待对牒至不遣”条(479)、“应言上待报而辄自决断”条(485)、“疑罪”条(502)。本文引《唐律疏议》条文没注明出处的皆参考中华书局1983年版，刘俊文点校本。括号里的数字皆是律文条款。 ⑥分别为：《名例·序》，《职制》中的“大祀不预申期及不如法”条(98)、“合和御药有误”条(102)，《户婚》中的“妄认盗卖公私田”条(166)、《擅兴》“遣番代违限”条(239)，《杂律》“失时不修堤防”条(424)。 ⑦分别为：《斗讼》中的“告祖父母父母”条(345)、“告期亲以下缌麻以上尊长”条(346)、“部曲奴婢告主”条(349)、“投匿名书告人罪”条(351)、“囚不得告举他事”条(352)、“以赦前事相告言”条(354)、“告人罪须明注年月”条(355)、“邀车驾挝鼓诉事不实”条(358)、“越诉”条(359)，这9条律文均是对诉讼内容所作的直接规定。另外涉及到的3条律文：《卫禁》“私度及越度关”条(82)、《贼盗》“谋杀故夫祖父母”条(255)、《杂律》“负债违契不偿”条(398)，虽然不是具体规定案件的诉讼程序等内容，但也是在律文中引述了唐令或唐律其他条文中关于诉讼程序的相关内容。 ⑧这与通常的认识略有不符，唐律是一部典型的“等级法”与“宗法法”。参见刘俊文：《唐律疏议笺解》(上)，中华书局1996年版，“序论”第63-64页。“理”在唐律中似乎主要表达的是伦理等含义，但通过实证分析，这种通常的认识并不确切。 ⑨分别为：《名例》中的“十恶”条(6)、“老小及疾有犯”条(30)，《职制》中的“制书官文书误辄改定”条(114)、“上书奏事犯讳”条(115)、“事应奏不奏”条(117)、“指斥乘舆及对捍制使”条(122)、“乘驿马枉道”条(128)，《户婚》中的“为婚妄冒”条(176)、“居父母夫丧嫁娶”条(179)，《贼盗》中的“谋反大逆”条(248)、“造袄书袄言”条(268)、“夜无故入人家”条(269)，《斗讼》“知谋反逆叛不告”条(340)，《杂律》中的“错认良人为奴婢部曲”条(401)、“不应得为”条(450)，《断狱》中的“讯囚察辞理”条(476)、“应言上待报而辄自决断”条(485)、“疑罪”条(502)。 ⑩钱大群谓：“唐代人自己把唐代的律、令、格、式统称之为‘文法’，在概念上十分精确。所谓‘文法’就是‘法律条文’的意思，也可以说是‘成文法律’的意思。”参见钱大群：《唐律与唐代法制考辨》，社会科学文献出版社2009年版，第7页。 (11)《唐六典·刑部》载：“凡有冤滞不申欲诉理者，先由本司、本贯；或路远而踬碍者；随近官司断决之。”其中“滞”为“久拘狱中不予审理”。参见汪潜：《唐代司法制度——〈唐六典〉选注》，法律出版社1985年版，第134页注释(1)。 (12)徐朝阳与戴炎辉均对传统刑律中的比类相附给予了极高的评价。徐朝阳认为其能弥补法定主义的僵化与擅断主义的恣意，“法律之条件与刑罚之种目，虽预以法令定之，而用法程度，则任法官之自由裁量，既不致如擅断主义，法官有滥用职权诸种弊害；亦不致如法定主义，不能适宜应付万殊之事情。……凡百事理皆宜有标准以为量度，固当然也。惟事物不同，应效斯矣，彼法定主义者以衡量尺寸比法，实昧于物人之性质，故量物与量人，决不能混为一谈，其理甚显。折衷主义以类举之，济条文之穷，此其所以为善也。”参见徐朝阳：《中国刑法溯源》，商务印书馆1934年版，第35-36页。戴炎辉认为：由于唐律客观、具体的立法体例，对于罪名往往一事一例，其初衷在于贯彻罪刑法定主义，但事实上，欲强化条文的适用性，则导致条文无限增加。若不设比附援引，则易产生两类弊端：应入罪者由于无专条规范而逍遥法外；应出罪者由于无专条规范而未得减免。故其积极意义在于补救律条之硬性，而予以弹性。参见戴炎辉：《唐律通论》，戴东雄、黄源盛校订，元照出版有限公司2010年版，第17-21页。 (13)戴炎辉将唐律比附之具体形态分为：罪名之比附、加减等之比附、通例之比附。参见戴炎辉：《唐律通论》，戴东雄、黄源盛校订，元照出版有限公司2010年版，第17-19页。黄源盛亦有此种划分。参见黄源盛：《唐律轻重相举条的法理及其运用》，林文雄教授祝寿论文集编辑委员会：《当代基础法学理论——林文雄教授祝寿论文集》，学林文化事业有限公司2001年版，第268-270页。 (14)《贼盗》“谋反大逆”条(248)载：“即虽谋反，词理不能动众，威力不足率人者，亦皆斩。”注文将“词理不能动众”释为：“谓结谋真实，而不能为害者。”疏文将之释为：“谓虽构乱常之词，不足动众人之意。”疏文在解释律、注中“理”的相关内容时未引述原文，也未有相关“理”的表述，但这是仅有的一例。 (15)分别为：《名例》“以理去官”条(15)与《杂律》“不应得为”条(450)。 (16)分别为：《名例》“十恶”条(6)、《诈伪》“诈乘驿马”条(379)、《断狱》“疑罪”条(502)。 (17)分别为：《卫禁》“私度及越度关”条(82)，《职制》中的“合和御药有误”条(102)、“指斥乘舆及对捍制使”条(122)，《擅兴》“遣番代违限”条(239)，《贼盗》中的“谋反大逆”条(248)、“造袄书袄言”条(268)，《斗讼》中的“两相殴伤论如律”条(310)、“告期亲以下缌麻以上尊长”条(346)、“投匿名书告人罪”条(351)、“囚不得告举他事”条(352)、“以赦前事相告言”条(354)、“告人罪须明注年月”条(355)、“邀车驾挝鼓诉事不实”条(358)，《诈伪》“诈除去死免官户奴婢”条(376)，《断狱》“狱结竟取服辩”条(490)。 (18)唐律之作义疏，史料记载互有不同。对此，霍存福曾有比较详尽的辨析：据《旧唐书·刑法志》所载，唐律疏文的产生是为明法科举考试所作的“标准答案”；而据《名例·序》所载，制作疏文是以法律的平衡一致、统一适用为重心的，讲求的是轻重画一。皇帝下令为律、注作疏未必着眼于法律的统一适用；学者作义疏，条分缕析，前后照应，自然重视律文的统一平衡，企求理解一致。总之，至少唐代统治者在制作及颁行义疏时，在认识上已不仅仅是为科举考试作统一答案，而是由科举进入司法，期望通过义疏使执法者一致理解法律和统一适用法律。参见霍存福：《论〈唐律〉“义疏”的法律功能》，《吉林大学社会科学学报》1987年第4期。 (19)高明士认为“纳礼入律令、违礼令入律”乃是隋唐律令的特质或立法原理。参见高明士：《隋唐律令的立法原理》，郑州大学历史学院：《高敏先生八十华诞纪念文集》，线装书局2006年版，第284-294页。亦可参见高明士：《从律令制的演变看唐宋间的变革》，《台大历史学报》2003年12月(第32期)，第1-31页。《唐律疏议》疏文引述的内容最主要的是别条律文或注、疏的规定，除此之外，引述最多的是唐令的内容。《唐律疏议》中引述了唐令的条文有145条，约占全部条文的29%，涉及到《狱官令》、《公式令》、《户令》、《军防令》等20种；引述了唐格的条文仅有3条，其中《名例》“除免比徒”条(23)引述了《祠部格》中相关条文、《卫禁》“越度缘边关塞”条(88)引述了《主客格》中相关条文、《诈伪》“妄认良人为奴婢部曲”条(375)引述了《刑部格》中相关条文；《唐律疏议》中引述了唐式的条文有9条，涉及到《刑部式》、《上请式》、《主客式》、《库部式》等11种。唐律疏文引述令、格、式的具体情况还可参见霍存福的统计。参见霍存福：《论〈唐律〉“义疏”的法律功能》，《林大学社会科学学报》1987年第4期。 (20)戴炎辉曾指出唐律疏文中大量的“理法”、“理合”、“合理”等表述乃是疏议对法条进行解释必须遵循的要求，即解释须“合理”。但对于“合理”的具体含义并未说明。结合戴氏所举之例，可看出“合理”乃是合于具体的法律规定与抽象的法律原理之意。如《名例》“除名”条(18)“问答”载：“各于当条见义，亦无一定之理。”戴氏谓此解释之意图在于阐明“概念之相对性”，即通过疏文的解释，寻求法律概念在不同场合的准确适用。参见戴炎辉：《唐律通论》，戴东雄、黄源盛校订，元照出版有限公司2010年版，第16页。 (21)在传世文献中所见到的义理、事理等表述，也有作为法律规范、原理使用的情况，如《全唐文》“请减明法科选限奏”载：“臣窃见明法一科，久无人应。今应令请减其选限，必当渐举人。谨案考课令诸明法试律令十条，以识达义理问无疑滞者为通，所贵悬科待士，自勤讲学之功。为官择人，终免旷遗之咎，况当明代，宜举此科。”[清]董诰等：《全唐文》卷859，中华书局1983年影印版，第9005页下。其中的“义理”所指显然是“律令十条”所包含的法律规范、法律原理等内容，而非抽象的事理、道理等。 (22)戴炎辉将之概括为《唐律》的特质，即“罪刑法定主义”。参见戴炎辉：《唐律通论》，戴东雄、黄源盛校订，元照出版有限公司2010年版，第9-14页。高明士教授认为戴氏所述的“罪刑法定主义”等六项内容可视作《唐律》立法原理，亦可相通。参见高明士：《隋唐律令的立法原理》，郑州大学历史学院：《高敏先生八十华诞纪念文集》，线装书局2006年版，第284页。
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