法学发展的“十字现象”——以物权行为制度与《合同法》第51条为说明主体，本文主要内容关键词为：合同法论文,法学论文,物权论文,主体论文,现象论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、引言
各国法学界均面临着不断地完善该国法律的挑战，此乃法律进步的一种纵向发展过程 。在我国由于未具法律内涵的既存制度已盘根错节地与社会紧密结合；所以在制订新法 律时，除了应使我国的新法律能够纵向地符合社会进步的要求；为了尽量地降低新法律 实施后所带来的各式交易成本，还必须虑及要使大量的既存制度能为新法律所包容，以 符合新法律所欲达到的涵摄(Subsumtion)目的。因此我国法学界所面临的问题，不仅是 纵向的，还是横向的。此一纵横交错的特殊状态，乃为法学发展中国家的共通特色，我 们不妨称其为法学发展的“十字现象”。研究我国的法学问题，如果不能掌握此一现象 ，就无法正确地继受西方理论，亦自遑论提出新的发明。本文所讨论之命题其既有的主 流见解似未真正意识到“十字现象”与本命题之间的关系，在继受西方理论与自我发明 的过程中亦未臻严谨；值此物权法即将出台之际，因影响重大，故有再为论证的必要。
依据《中国物权法草案建议稿》中说明，在强调物权变动必须遵守公示原则的情况下 ，物权的变动只能在公示之后生效，而非仅依当事人之意思表示，物权变动和债权变动 之界限划清；此即物权变动与其原因行为的区分原则[1]。(注：由于我国大陆民法之立 法一直受到前苏联法律概念之影响，因此只有“民事法律行为”之概念，并无“法律行 为”之概念。法律行为之精髓在于透过意思表示将私法自治发挥到极限；前苏联民法将 意思表示制度、法律行为制度极度简化，其目的乃在于尽量压缩社会大众意思自治的机 会。)此原则不采法国民法的意思主义，及《日本民法典》第176条的意思主义、第177 条的登记对抗主义；亦不采德国法上的物权行为理论。故此祖国大陆民法理论上虽有民 事行为[2]或法律行为之概念，但却无“物权行为”制度[3]。
我国部分学者认为关于物权之变动，宜采意思主义与登记或交付制度之结合，并且评 击债权行为与物权行为区分说之不当。学者引经据典，提出诸多学说予以论证，以裨益 其确立物权法草案所采制度之立论基础。惟此一制度虽有可取之处，在国内外仍不乏持 表保留态度者，管见亦以为此一制度在许多情形之下，确有窒碍难行之处；惟纯粹的理 论辨难，有时候反而会失去问题的焦点，因此笔者之论述并不仅限于理论部分，文中并 就此一制度实际运作时将遭遇的种种困难，不揣浅陋地提出数例说明。此外涉及一问题 之时，《合同法》第51条规定之误，亦将一并叙之。惟在论述之前必须先指出，此一命 题所涉及的深层问题争议，实系肇因于理论架构与价值取向的选取不同[4]。(注：如学 者所言：“在具体分析、评论这几种存在严重分歧的观点以前，必须首先指出一个前提 性的问题，这就是：从表面上看，这几种观点仅仅是对无权处分行为的效力认定有差异 ，但在更深层面上，它们的逻辑前提已然不同。它们代表着论者对我国物权变动模式的 立法选择在认识上的差异。”)
二、不采物权行为制度的主要见解与本文对其之评释
(一)不采物权行为制度的主要见解
我国目前反对民法典应采用物权行为制度，以及对《合同法》第51条规定抱持肯定态 度的主流见解，大致可以归纳为以下数点：
1.物权行为独立性和无因性理论违背交易之实态和人们的认识，使法律关系复杂化； 对出卖人显失公平；其保护交易安全的作用已经被善意取得制度所取代[5]；虚构物权 变动中“物权的合意”这一概念，并使之具有独立性与无因性，结果不独使物权变动之 际的法律关系徒增紊乱，同时也与社会生活的实际理念不符[6]；我国立法要求物权之 变动，除债权意思表示外，还需以登记或交付为要件[7]。
无权处分本应无效，似无专设规定的必要。但考虑到经济生活的复杂性，虽然属于无 权处分，如果权利人追认或处分人事后取得处分权，没有理由强使其无效，故设《合同 法》第51条(注：《合同法》第51条：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或 者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”)之规定[8]。(注：学者崔 建远见解，与学者梁慧星、王利明不尽相同，惟其主体见解亦系不采物权行为制度，同 时肯认《合同法》第51条之规定无误。)
2.物权行为无因性理论，主张“源于错误的交付也是有效的”，第三人基于恶意也能 取得所有权，买受人在买卖合同被确认为无效后仍能转卖标的物等，这些规则不仅不利 于维护交易安全，同时也将破坏交易秩序。物权行为理论未区分善意和恶意，认为债权 合同一概都是有效的，则未必是妥当的；另一方面，即使在权利人拒绝追认的情况下， 债权合同被宣告无效也并没有完全免除无权处分人的责任。相对人仍然可以基于缔约过 失等责任提出请求。当然，其得到的赔偿可能会受到一定的限制。对买卖合同中的无权 处分行为，只有在买受人是善意的情况下，无权处分行为才是有效的[9]。
3.我国民法虽未正式确认善意取得制度，而司法实践历来是承认在无权处分的情况下 ，相对人主观上是善意的、无过失的，其支付了合理的对价，也可基于善意取得制度取 得所有权。我国适用善意取得制度，则权利人不得以其享有追认权而否认善意取得的效 果，所以，如果将所有的无权处分行为都做为效力特定的民事行为处理，将否认善意取 得制度的适用。即使是在不符合善意取得的各项条件的情况下，如果相对人主观上是善 意的，虽不适用善意取得制度而使相对人实时取得所有权，也不能简单的宣告合同无效 [10]。
善意取得制度的适用仍然要以合同有效为前提。因为善意取得制度是为保护交易安全 而设定的，只有在让与人与受让人之间存在交易行为时，法律才有保护的必要；适用善 意取得制度，除要求交易行为中让与人无权处分外，必须具备法律行为的其它一切生效 要件，如该交易行为本身无效或可撤销，则不能发生善意取得，(惟)在无权处分的情况 下，权利人拒绝追认该无权处分行为，但此种拒绝追认不得对抗善意的相对人，这就是 说，即使权利人拒绝追认，但如果有偿交易行为中的相对人是善意的，无权处分的合同 仍然有效，相对人可以基于善意取得制度取得标的物的所有权[11]。
(二)本文对不采物权行为制度主要见解的评释
前述学者之论述，有多处十分精湛，惟其见解并非全然妥适，立论基础甚有再值商榷 之处，现即分析评论如下：
1.物权行为无因性理论[12]确有其不便之处[13]，对原所有权人之保障不足。然而物 权行为无因性理论得依学说判例之解释，使其与债权行为同命运，以限制无因性理论的 适用范围[14]。(注：使物权行为无因性相对化之方法如下：一、条件关联；二、共同 瑕疵；三、法律行为一体性。)此外，在制度的选取上，采用物权行为与债权行为分离 ，在逻辑上并不必然亦采用物权行为无因性理论；在规范上得采用德国民法的无因物权 行为，或瑞士、奥地利、荷兰等国所采用的有因性物权行为[15]。吾人强调物权行为存 在之必要性，乃因其维系了体系与概念的完整性。此外，应予说明者系，于无权处分之 时，该无权处分之物权行为系属效力未定，若权利人就该处分不予承认，则除非买受人 系属善意，得主张善意取得；如为恶意，“并不能即取得该物之所有权”，就此点而言 ，其与物权行为无因性理论之弊尚属无涉。
2.无权处分之时，该合同之所以有效并非为了要保护相对人或是其它任何人，而是合 同系属负担行为，仅发生债权债务关系，并不直接引起标的物权利之变动，(注：即使 依国内部分学说，及物权草案所采之制度，所有权之移转，亦必须在动产交付、不动产 登记之后生效。)买受人仅得向出卖人请求交付其物，并移转其所有权。出卖人对标的 物虽无所有权，其买卖合同仍属有效。就交易安全而言，出卖他人之物的买卖合同，倘 须待所有人之承认始生效力，则所有人不予承认时，买卖合同则不生效力，买受人根本 无从向出卖人请求履行合同上之相关法律责任。如此，则出卖他人之物者，可不必负担 合同责任，显然违背民法之原则，不但不符买受人之利益，亦严重妨害交易安全[16]。
3.论者以为于无权处分之时，相对人仍然可以基于缔约过失等责任提出请求赔偿，以 弥补合同不生效时，相对人无从主张权利之困境。惟依缔约上之过失(culpa in
contrahendo)理论可知，主张缔约上之过失请求损害赔偿，其类型受到一定限制[17]。 惟应注意者系，缔约上过失理论之源起、发展与成熟，主要均系在德国法学家之努力下 完成[18]，(注：缔约过失理论分别在Jhering及Larenz二位德国伟大法学家，以及其它 学者与判例学说的努力下发展茁壮。)其在实体法上基础，系《德国民法》第242条规定 之诚实信用原则(Treu und Glauben)。然而无权处分之人，通常未必违反诚实信用原则 ，故不得归属于缔约过失中合同无效之类型，且基于无权处分所订立之合同在德国法的 体系之下本属有效，如有违约情事发生时，按照既有之法律规定及法理原则，即可为当 事人间法律关系妥适之安排，实无庸违背法理，将无权处分合同无效另外适用缔约过失 理论，徒增困扰。
4.依论者所言，合同是否有效，取决于买受人是否知其系属无权处分，即是否善意； 举例说明，即甲欲卖丙车给乙，乙明知该车所有权非属甲所有，丙若不予承认，则按照 论者所述，乙因系恶意，故甲、乙间所订立之买卖合同无效。然而乙究竟系违反何种法 律规定或法律原则?使其在法律利益分配上应承担合同无效之不利益。实践上，在订约 之时通常系甲、乙双方均预期在届合同履行期之时，甲已然取得该车之所有权。若其后 系因种种原因，使得甲无法取得该车之所有权，如因此使得合同无效，则致使乙不能对 甲主张违约责任，对乙之法律权益侵害甚大。因乙之行为并无任何“恶意”可言，故以 区分买受人是否善恶意，来决定无权处分他人之物的买卖合同是否有效，纯然是多此一 举，且与法理有违。而且此一设计的另一个层面，系合同有效与否取决于第三人的意志 ，完全破坏了合同的相对性原则；而此点也是论者在评论《合同法》第51条规定，使受 让人之权利受到追认行为的不必要限制，且致使权利人(第三人)单方的意志决定合同效 力的状况时[19]，所予以否定的。
5.论者在评论《合同法》第51条规定，使受让人之权利受到追认行为的不必要限制， 且致使权利人(第三人)单方的意志决定合同效力的状况时之批评，甚为精辟；惟问题之 根本解决方式，在于真正地认识无权处分他人之物的合同生效与否，与合同以外的第三 人(该物之所有权人)的意志毫无关系。
6.论者以为，无权处分出卖第三人之物时，只要权利人对无权处分行为予以追认，即 可使得买卖合同生效(应系指使合同效力得到“完补”(Konvaleszenz)[20]，同时使得 权利人成为该合同之当事人[21]。(注：此点系笔者于2003年11月11日，于烟台大学参 加海峡两岸民法典制定研讨会时，就教于王利明教授时其所表示。如对王教授之意见有 误解之处，当由笔者负完全之责。)惟依据法理可知，权利人之承认，不能使买受人因 而取得向权利人请求履行合同之权利。当事人若欲发生此种效果，得依债务承担之方式 为之[22]；亦即权利人并不因此即当然成为该合同之当事人，自不待言。
7.论者以为，司法实践历来承认在无权处分的情况下，相对人善意、无过失、并支付 合理对价时，亦可基于善意取得制度取得所有权。如果将所有的无权处分行为都做为效 力待定的民事行为处理，将否认善意取得制度的适用[23]。事实上，在采取物权行为制 度的前提下，无权处分系指物权行为效力待定，债权行为(合同)并无效力待定的问题。 论者将两个层次的问题混为一个层次论述，以符合其体系架构之选取；惟善意取得，通 说并不以合同有效为前提，盖法律并未规定无权处分时，善意取得以有效之合同为要件 [24]；(注：张谷教授于此之见解与史尚宽先生同，其认为“…，善意受让人究竟可以 取得什么样的权利，应以其负担行为有效为前提。…”)依据德国通说，认为动产善意 取得不必以原因行为(债权行为)的有效为要件[25]，盖有效原因行为存在时，善意受让 人取得动产所有权，具有法律上之原因，原因行为不存在时，则善意受让人系无法律原 因取得动产所有权，应依不当得利规定负返还义务。此项法律状态符合现行民法的基本 原则，与善意取得制度的精神亦无违背[26]。
论者为了使得善意买受人得主张善意取得，而使合同有效的设计，以使善意受让人得 有法律上之原因取得该物之所有权，事实上还是借用了债权行为与物权行为区分时的理 论架构与概念；同时必然要对《合同法》第51条之适用情形予以限制，否则依其说，即 无适用善意取得之可能；惟其设计之思路细致虽值称许，却系舍直就曲之法。
三、是否采物权行为制度之案例比较分析，兼论《合同法》第51条规定之不当
我国既往之经济发展未臻高度复杂化地步，法学思维欠缺可模仿之平台；此外，法学 界部分人士受日本法及法国法影响，于继受过程(Reception)，未能妥善地去芜存菁[27 ]，致使在体系建立与实务运作上不符现代社会需要，使得众人必须在基本问题上争议 不休；其所反应于法律规定与司法解释之不合理处，可举例说明：
例一：抛弃动产
动产所有权是一种物权，抛弃动产是法律行为的一种，其与债权行为无涉，如不采物 权行为制度，则抛弃动产此一行为就必须解释成是一种带有物权内容的民事法律行为。 而带有物权内容的民事法律行为，是否较诸物权行为更易为一般人民了解?诚值怀疑。
例二：出卖他人之物
甲将丙屋卖给乙，履行期为两年后，丙对甲的无权处分不予承认。依照《合同法》第5 1条的规定，甲、乙之间的买卖合同无效。惟其不合理处至为显然，因为丙现在不承认 甲之无权处分，在甲的游说之下或自己改变想法，一段时间之后可能会予以承认；甲如 果届期不能履行合同，乙本可依照债务不履行规定向甲请求损害赔偿，现因合同不生效 ，使得乙无法向甲求偿，只能视情形向甲主张侵权行为损害赔偿，惟侵权行为所得主张 之赔偿范围系回复原状，违约责任则可请求履行利益，何种法律责任对乙的保障更为完 备，无庸争辩。
例三：夫妻之一方出卖共有物
甲、乙为夫妻，共有一屋(在承认物权行制度的前提下，夫妻财产不论系属共同共有， 或约定为按份共有，只要一方未经他方同意而处分共有财产，均属无权处分；其债权行 为有效，物权行为效力未定。)，现夫甲对丙宣称该屋系其个人所有，将该屋卖给丙； 后其妻乙表示甲处分该屋未与其商议，故不予承认。依据实务见解《关于贯彻执行民事 政策法律若干问题的意见》第55条规定：“…部分共有人未取得其它共有人同意，擅自 出卖共有房屋的，应废除其买卖关系。部分共有人未取得其它共有人同意，擅自出卖共 有房屋的，应宣布买卖关系无效。…”，及《关于共有人之一擅自出卖共有房屋无效的 批复》：“…崔希舜未经赵文运等房屋共有人同意，…擅自将…东屋北头2间出卖给于 金明是不合法的。…共有人赵文运等…要求废除房屋买卖关系。一、二审法院判决买卖 关系无效并无不当。…”等司法解释，以及《合同法》第51条的规定可知，甲、丙间之 买卖合同应属无效。
学者见解，本例非属无权处分，仅系《合同法》第150条之权利瑕疵担保责任问题[28] 。此种情形是否非属于无权处分，论者所言已可质疑；再者，权利瑕疵通常系发生在订 约以前即已存在。因合同成立之前，当事人间是否会发生法律关系尚未确认，亦即债权 债务关系尚未发生，故无所谓归责之问题，更遑论是否有损害赔偿责任。因此，当权利 瑕疵系发生于买卖合同成立之前，即使是基于“可归责”于出卖人之事由所致，出卖人 亦无“债务不履行损害赔偿责任”可言，因其本不属于债务不履行之范畴。惟此，买受 人之权益势必无法充分保障，因而于“债务不履行”之违约责任外，有另设制度之必要 。此外，权利瑕疵之所以系属“担保责任”，系因买卖合同所指涉乃财产权之买卖，惟 有些财产权并无客观形体存在，买受人经常无从查证，或不能及时查证，是故课以出卖 人担保其所出售之权利无瑕疵之法律责任[29]。惟应予进一步说明者系，权利瑕疵发生 在订约以后者，仍然可能成立瑕疵担保责任。例如，甲于出售A屋于乙后，在移转登记 前，设定抵押权于丙，乙嗣后取得负有抵押权之所有权，甲应负权利瑕疵担保责任。
然而依据目前司法解释及实务见解，共有人未经共有人同意处分共有物，系属无权处 分他人之物，其合同之生效与否，系于标的物权利人之是否承认，或事后处分人是否取 得所有权；亦即在订约之时，当事人间尚无从确认该合同是否有效，也无从判定权利是 否将会有瑕疵，但可以确认者系，当合同确定无效时，在抽象上、逻辑上，标的物一经 交付，权利之瑕疵将随同出现；惟当合同无效时，当事人间至多可以视情形主张侵权行 为损害赔偿，或因缔约过失而产生之通常仅有信赖利益范畴的损害赔偿，并无主张权利 瑕疵担保责任之余地[30]。(注：张谷教授除采物权行为无因性理论之见解外，亦认为 买卖合同无效时，出卖人无权利瑕疵担保责任可言。)因此吾人可知，就法律体系而言 ，将出卖他人之物，视之为“权利瑕疵”并非妥适；于赞成《合同法》第51条规定无误 时，更系如此。
社会实际情形常系屋已由夫妻之一方预售给他人(未告知买受人该物系夫妻共有物)， 后来眼见房价高涨，便由夫妻之另一方谎称不知情，并指其系无权处分，意图使合同无 效，以谋取更大经济利益之机会。投机者便经常利用《合同法》第51条，及相关司法解 释规定，以谋不当私益。其行径破坏公序良俗，并妨害交易安全与经济发展甚巨。
例四：买卖合同有意思表示得撤销之法律原因时，出卖依该买卖合同所取得之物
甲卖东西给乙，乙再卖给丙。现甲、乙之间买卖合同行为之原因行为无效或可被撤销( 乙诈欺甲。“依照《民法通则》第58条规定，当事人一方以诈欺手段，使对方在违背真 实意思的情形下所为的民事行为无效”，为区辨是否采用债权行为、物权行为制度之细 致不同处，本文在此对民事法律行为间有诈欺情形时，暂不采民法通则第58条之规定， 而采“因被诈欺而为意思表示者，表意人得撤销其意思表示”之原则，以利说明方便。 )，当事人间均已交付或为移转登记。
如采：
第一说：采债权行为、物权行为区分说(采此说予以说明案例时，必须不采《合同法》 第51条之规定，因该规定与此说理论抵触；此外，依《合同法》第54条规定，于有撤销 事由时，系向人民法院请求撤销该合同，惟事实上当事人所得撤销者系法律行为(合同) 中之意思表示。当事人之一方于有法定事由时，仅得撤销其所为之意思表示而已，因该 法律行为乃双方当事人合意后所成立，当事人之一方无法撤销该法律行为。《合同法》 54条规定向人民法院请求撤销该合同，系以诉讼方法达到撤销合同之目的，因此在法理 上尚无疑义。为求说明方便，并体现意思表示在法律行为中所扮演之角色，本文暂不采 《合同法》第54条之规定。)甲在撤销因乙之诈欺所为之甲、乙间债权行为与物权行为 中之意思表示前，丙不管善、恶意均取得该物所有权。因甲表意之意思自由受到侵害， 亦即人格权受到侵害，视法律规定或可向乙主张精神损害赔偿(慰抚金)；甲于撤销该意 思表示后，并可依不当得利之规定向乙主张占有或登记利益之返还，以及依物上请求权 向乙主张所有物返还请求权。惟若于甲为撤销意思表示前，乙已将该物卖给丙，则因乙 于出卖该物时为有权处分，则不论丙系善意或恶意，均取得该物之所有权，其所取得权 利之法律原因，乃基于乙丙间有效之债权行为。
若甲撤销该意思表示，则乙自始未取得该物之所有权，乙将该物出卖于丙之债权行为 仍然有效，但物权行为效力未定。甲如不承认乙所为之无权处分(物权行为)，则甲可对 丙主张物上返还请求权，如丙已将该物毁损或再转卖他人时，则甲因原物返还不能只得 向丙主张侵权行为损害赔偿，或视具体情形向丙主张不当得利。若丙为善意，则丙可主 张善意取得之规定对抗之，此时甲仅得向乙主张不得利及侵权行为损害赔偿。
第二说：采我国学者创设之意思主义，动产交付、不动产登记制度说
(一)采《合同法》第51条之规定
依照我国学者所创设之第二说，甲于撤销因乙之诈欺所为之甲、乙间合同中之意思表 示前，乙将该物卖给丙系有权处分，丙取得该物之所有权。于甲撤销意思表示后，则乙 自始未取得该物之所有权，乙因系无权处分该物，因此乙丙间之买卖合同无效，甲可依 物上返还请求权向丙主张所有权之返还。丙如系善意，则可以主张善意取得或信赖利益 对抗之。
《合同法》第51条以及第二说所坚持者，系使当事人始终能保有物上返还请求权之地 位，惟往下推展此例，则可看出《合同法》第51条以及第二说所欲达到之保障目的有事 实上之困难。因为丙若已将东西卖给丁，丁可能将该物卖给戊、或是吃掉、消耗掉、毁 损掉。则终局来看，甲仍然只能依侵权行为、不当得利向乙或丙、丁、戊(于丙、丁、 戊等人为恶意时)请求。
学者们坚持所有人(甲)之利益应高于交易安全，所以认为无权出卖他人之物，该合同 原则上应属无效，其用意在于让出卖人能享有物上返还请求权，但藉由上述之说明发现 ，此制度在实际运作上意义并不明显。依《合同法》第51条之规定，出卖他人之物，必 须经权利人追认或嗣后出卖人订立另一合同取得处分权时，原买卖合同才生效。此一规 定违背社会一般运行之商业习惯，致使当事人间所订立之合同效力不定，影响当事人以 之融资、并且妨碍交易安全、增加交易成本。
学者们希望能剔除物权行为制度，以避免法律概念过度抽象之弊，但又希望仍然能分 别出基于物权与债权请求权不同之区分实益，这不论在逻辑上或理论上都有困难。盖祖 国大陆之物权法草案，对物权公示原则、物权特定原则一般已经接受，但是却对是否接 受物权无因性理论颇有争议。必须指出者系，物权绝对、物权法定、物权公示以及物权 特定此四个原则具有一定程度之关联，后三者与物权绝对性均有密切关系；无权行为的 独立性(或无因性)和物权绝对原则似无逻辑或体系上的必然关系，但是物权行为制度的 舍弃，在某种程度上将减弱物权的自主性，影响物权特定原则，而物权行为与债权行为 的分离有助于维护及贯彻物权特定主义[31]。物权必须特定，才能维持其绝对性的完整 ，而物权绝对性所表彰的意义即为得对抗一般人的对世效力[32]；也就是基于此一特性 ，物上请求权才有与基于债权请求权不同而具有实益的差异；而维护了“物权行为”制 度，在整体理论上才得以圆满。
(二)不采《合同法》第51条之规定：
因为依照我国学者所创设之第二说，并不区分债权行为与物权行为之区别，因此甲乙 间之买卖合同视之为一个整体的法律行为。现甲若撤销其因受诈欺所为之意思表示，则 该法律行为即不能成立，而乙占有该物即无法律上之原因，甲得向乙主张依不当得利及 所有物返还请求权之规定返还该物。若乙已将该物卖给丙，因乙系无权处分他人之物， 乙、丙间之买卖合同效力如何?有数种情形可以讨论：
1.买卖合同无效 则丙自始未取得该物之所有权，丙若为善意，则可以善意受让之规 定对抗之。此说之结果与采取《合同法》第51条之规定相同。
2.买卖合同效力未定 但因甲既已撤销其意思表示，依逻辑上之必然性即可推知，甲 并不同意乙之处分行为，因此该合同之最终效力仍然归属无效；丙若为善意，则可以善 意受让之规定对抗之。此说原则上，亦与采取第《合同法》51条规定之结果相同。
3.买卖合同有效 则乙虽为无权处分他人之物，他人不论善、恶意均取得该物之所有 权，其取得该物所有权之法律原因即为乙、丙间有效之买卖合同。此说将破坏社会私有 财产秩序，无存在之价值。
由上述分析可知，就此例而言，只要采取第二说(意思主义，动产交付、不动产登记制 度说)，则在适用上自然同时接受了《合同法》第51条之规定。部分学者一方面赞同第 二说，一方面又批评《合同法》第51条之规定不合理，其理论系统未能一贯，在适用法 律上徒增困扰。
四、意思主义下的物权变动模式学说探讨
(一)法国民法意思主义下的物权变动模式
意思主义为法国所采。《法国民法典》第1138条第1款规定，交付标的物的债务仅以契 约当事人的合意即成立；同条第2款规定，自标的物应交付之日起，即使尚未现实交付 ，债权人即成为所有人，并负担该标的物损的风险，但交付人如迟延交付，则标的物受 损的风险由交付人负担；《法国民法典》第1583条则规定，当事人就标的物及其价金相 互同意时，即使标的物尚未交付，价金尚未支付，买卖即告成立，而标的物的所有权也 于此时在法律上由出卖人移转于买受人。此二条均属原则性规定，盖依据《法国民法典 》第1138条规定，标的物所有权于应当交付时移转给买受人；而依据《法国民法典》第 1583条规定，买卖标的物之所有权，于契约成立时由买受人实时取得。此二条规定之内 容，就字面上分析并非完全兼容，物权究系何时发生变动并不清楚；故此必须依赖法律 解释。通说以为，系由当事人合意来决定物权发生变动的时点。如为种类之债，则标的 物以特定的某一时点(通常系以交付标的物时)为判定基准，所有权发生移转[33]。简言 之，法国民法规定所有权的移转系以合同为依据，既不须另有物权行为，也不以交付或 登记为生效要件。其所奉行的即是单一合同原则(reine vertragsprinzip)[34]。
在法国法制度中，合同一旦无效，第三人的利益常常可能遭受威胁。不过在法国合同 法中，合同的无效并非对于任何第三人都具有对抗力。只有对于根据合同而取得权利的 一方当事人的特定财产继受人，该合同的无效才能导致其订立的合同无效。而且在法国 的制度中，这种合同涉及溯及无效的情形还必须受下列限制：1.出卖人的担保责任(甲 提出，则乙丙合同无效；但乙提出，则乙丙合同仍有效，因为这是乙卖给丙的)；2.保 存行为(保存行为的效力不因无权处分行为而受影响，例如：屋已出租)；3.动产的善意 占有；4.取得时效；5.表见所有权[35]。
学者歌德梅(Gaudemet)认为：最符合逻辑的处理方法，乃当事人之间的返还不采实物 返还，而采用经济补偿(货币返还)[36]。实际上，英美法系的“效力补正”理论与物权 行为无因性理论有异曲同工之妙；此理论系指于无权处分之时，对所有权人利益之保护 ，不要求所有物返还，系以一补充合同要求无权处分人对所有权人支付价款，以补偿所 有人之损失[37]。此二种方式均与采取不当得利的利益结果完全相同。而英美法在主张 不当得利时，其重点亦系在于利益之返还，而不坚持原物之返还[38]。(注：One
person should not be permitted unjustly to enrich himself at expense of
another,but should be required to make restitution of or for property or
benefits received,retained or appropriated,where it is just and equitable
that such restitution be made,and where such action involves no violation or frustration of law or opposition to public policy,either directly or
indirectly.See Tulalip Shores,Inc.v.Mortland,9 Wash.App.271,511 P.2d 1402,14 04.)
法国之不动产行政注册登记只能算是所有权的标志而非所有权的证明。法国民事立法 上不存在任何强制证明的制度，因此法国最高法院也就尽一切可能赋予基层法院权利来 评价证据。对于所有权证明的方式，《法国民法典》未作任何规定。因此证明方式的效 力只能由法院认定。至于证明的对象，则是可以真正确定有关权利的“事实”之总和。 依我国社会目前实践法律的情形，整体环境尚难达到实施此之一制度所需之社会标准， 因此并不适宜完全继受法国法。
法国之所以不以登记为认定所有权之唯一标准，仅以此为法官之参考，正是体现了适 用意思主义的必然性，因为所有权的移转是基于合同的生效并不是登记。而且实践上， 经常在登记之前或占有之前，东西就已经转卖了好几手，所以法官也不得不综合各种情 判之后再予以判断；其情形甚为复杂，因为法官除了必须探求当事人间之真实意思表示 之外，亦需虑及在民法以外之各式特别法与法律解释以判定当事人间之权利归属；其细 分与抽象化的程度，并不亚于德国法。莫论一般民众，即使系要求我国之司法人员对其 普遍加以理解，并期待学说体系之建立，均系极为不易之事[39]。(注：以多重买卖(一 物多卖)为例，买受人均系善意，自买受人之利益考虑点而言，合同均应生效。然而依 据法国民法之同一主义，即单一合同原则，合同既已生效，所有权即发生变动，则究竟 系何买受人取得该物之所有权?于此，同一主义无法以其立法之基本模式予以解决；只 能以其它特别法来弥补该立法原则下之法律缺陷。)
(二)日本民法意思主义下的物权变动模式(注：本小节之完成，获益于浙江大学法学院 朱晔博士对日本民法学说与判例之介绍，及数据提供，在此特予致谢。)
依据《日本民法》第176条规定，物权的设定及移转，仅依当事人的意思表示发生效力 。本条系因继受法国民法之意思主义而制定。惟日本在制定民法之后，因为意思主义形 诸于法条，在理论与实践上均造成许多问题，于是学者在解释上展开极为激烈的争论， 其争议之焦点主要系围绕日本民法在物权变动的过程中是否应采物权行为理论[40]。期 间赞成与反对意见各领风骚，惟最后仍以反对说为主流。赞成说之意见主要为：当事人 之间的契约(债权契约)仅使当事人之间发生债权关系；为发生物权变动的效果，还必须 有与该契约不同的，以物权变动为目的的意思表示，即“物权行为”，而此一意思表示 即为《日本民法》第176条中之意思表示[41]。反对说则以我妻荣之见解为代表：在不 以公示为物权变动要件的日本，无法以形式表现其仅存在观念上的物权契约。并且既然 是观念上的物权合意，又当然地体现在外部表征行为上，这样的理论构成本身就存在着 逻辑矛盾[42]。
由于在物权发生变动之时不采物权行为理论，仅以纯粹的意思主义理论加以解释各式 物权发生变动的态样，即有一定程度的困难。为了弥补此一理论上之缺陷，日本学说对 《日本民法》第176条中之意思表示，赋予了非常具有弹性的丰富内涵。其意思表示中 所包含的意思，系随着当事人的需要而调整。亦即，在所有权移转之时，究系依据意思 主义或形式主义，或是否肯定物权行为之存在，以及其系采有因或无因，其与这些事项 及理论并无必然联系；《日本民法》第176条所确定的，仅系采用意思主义这一点，其 它的部分则必须依赖解释[43]。
民法典实施后，日本实务见解，原则上亦系依据意思主义，建立起一系列的判决以为 物权变动的依循准则。其主要内容系：
1.依据《日本民法》第176条规定，特定物之买卖，没有特殊约定时，在意思表示之同 时，可以立即发生物权变动[44]。
2.特定物的买卖、赠与、代物偿还等，通过合意或意思表示之同时，标的物的权利发 生移转[45]。
3.关于不特定物的买卖，在标的物特定之时，所有权发生移转[46]。
4.关于为第三人的买卖，在第三人为受益之意思表示时，所有权发生移转[47]。
5.买卖他人之物时，当出卖人取得该特定物之所有权时，不必透过意思表示，所有权 即移转至买受人[48]。
由第五小点大审院所做出的判决可知，日本民法虽采意思主义，无权处分他人之物的 合同效力，仍当然有效，不受出卖人于出卖标的物时并无处分权之影响。
依据《日本民法》第177条规定，关于不动产物权的得、丧、变、更，未经登记不得对 抗第三人。由于《日本民法》第176条与第177条规定的理论基础不同，在实践上以及理 论上，应如何调和这两个条文所发生的矛盾实属不易。解决此一问题，现系以我妻荣所 建构的理论为通说，依其见解，既然《日本民法》第176条系属意思主义，则《日本民 法》第177条之规定应属对抗要件。所以在买卖合同生效之时，标的物的权利即刻发生 移转。惟在买受人均为善意，当发生一物二卖，或一物多卖之情形时，则买卖合同生效 之际，出卖人只失去一部份的权利，买受人亦仅取得一不完整的权利，必须至登记之时 ，才发生完整的权利变动。当事人间合同生效之时间虽有先后，但在登记之前，其权利 大小却无二致。是故，即使是买卖合同最后生效之买受人，只要最先取得登记，即当然 取得该买卖标的物的完整所有权；其它买受人则仅能向出卖人主张债务不履行之责[49] 。
一物多卖，于买受人中有恶意之时，在涉及善意第三人时，为了衡平当事人间之利益 ，以及虑及学说之完整性，其解释则尤为细腻复杂。我妻荣之学说，虽然在实践上解决 了一部份物权变动的复杂态样，惟其理论上的缺陷，却也是极为明显的；盖既采意思主 义，无论系何种情形，当买卖合同生效之时，买受人何以仅取得不完整的权利。
日本于此环节学说争议不断，肇因于一开始引用的制度不能妥适解决物权的复杂变动 模式，以致于必须依赖一系列的判例与学说为其理论缺陷之弥补。相反的，德国的物权 变动模式虽非完美，惟其体系较为完备，实践上发生争议的情形就少得多。我国大陆拟 采之制度，其优劣性与日本制度所去无几，惟法曹之素质与学说解释之能力却与日本相 去甚远，于今即已造成诸多争议与实践上之困难，实乃重蹈日本之覆辙而不自知。
(三)我国学者所创设的物权变动模式
依据学者所述，其所建议的物权变动模式，系债权形式主义，亦称之为意思主义与登 记或交付之结合。依此主义，物权因法律行为发生变动时，除当事人间须有债权合意( 债权行为)外，仅需另外践行登记或交付的法定方式，即发生物权变动的效力；不须另 有物权之合意[50]。
采反对意见之学者认为，此说之物权变动以债权行为为其法律原因，物权变动乃债权 行为之必然结果；未经交付或登记，则债权行为不生效，亦即将登记或交付做为债权行 为的生效要件。并批评此说理论之矛盾处在于，债权行为订立之后，由于未经登记或交 付，使得本已达成合意的债权行为尚不能发生其意思表示的效果，而负有登记或交付义 务的当事人，亦因为债权行为尚未生效，在法律上亦不必履行登记或交付之义务[51]。 惟深究可知，此说似无学者所推论“未经交付或登记，则债权行为不生效，将登记或交 付做为债权行为的生效要件”之意涵，而应系于未践履公示要件时，则物权尚不发生变 动之效力，与债权行为效力如何尚属无涉。
实际上，此说疑义之处应在于，当事人间为了移转物权而订立债权行为时，除了订立 债权行为所需之意思表示外，“物权让与合意”[52]之有无(注：在德国法中，让与合 意，乃由德文Dingliche Einigung所译，即系指物权契约(Dinglicher Vertrag)。)， 虽不影响债权行为之效力，惟若无此合意，则当事人间所发生之债权债务关系，仅使当 事人间负有移转物权之义务。在履行此一义务时，必然还须有物权让与之合意，否则即 无法细致地描述出在物权变动的过程中，当事人间意思表示之状态。由于不采物权行为 制度，所以在此种物权变动模式之下，当要移转物权时，债权行为中除了有一为了移转 物权而订立之债权行为的意思表示外，必然还会有一个为了因履行移转物权意思表示合 致后所发生之义务，而出现的物权让与合意。当然，在抽象上，此一物权让与合意可以 与债之关系之意思一并表示。
依据学者王泽鉴引申Larenz就意思主义与交付原则之混合制度的基本要义论述：“使 物权发生变动之意思表示，在观念上虽有独立存在之价值，但可纳入债权行为之中，与 成立债之关系之意思表示一并表示之，不必加以独立化，自成一个法律行为[53]。”即 可观察出，在此一物权变动模式的债权行为中，除了要有债权之意思表示外，另须有显 现出使物权发生变动之意思表示，只是其“可纳入债权行为之中，与成立债之关系之意 思表示一并表示之”。其独立存在之价值，即在于维系债权行为的相对性与物权对世效 力等概念上之完整性。
在《中国物权法草案建议稿》中之立法说明，坚持“物权变动的合同和物权变动本身 是两个法律事实。这也是物权法的一个基本原则，在德国民法中被称为“区分原则”或 着“分离原则”，其建立不但符合物权为排他权而债权为请求权的基本法理，…”[54] 的前提下，于不采物权行为制度时，则在债权行为中之为了移转物权而订立之债权行为 的意思表示，与为了因履行移转物权意思表示合致后所发生之义务，而出现的物权让与 合意之意思表示，如不予以区分或分离，则此说之核心思想，“在债权行为不成立或无 效时，纵标的物已为交付或登记，物权仍不生变动，就买卖合同而言，仍不发生所有权 移转之效力”[55]所建立之原则就会被破坏；盖依据分离说之原理，债权之合意无效或 不成立并不当然影响物权移转之效力，必然是在没有物权行为制度的前提下，债权行为 中亦含有物权让与之合意，且此合意亦不成立或无效时，才会使物权不发生移转，否则 若仅是债权之合意不成立或不生效，但该债权行为中之物权让与合意却完全有效，则据 此所为之践履公示要件后所发生之物权变动效力，如亦使其立即归于无效，则在学理上 就难免产生瑕疵。特别是当观察我国大陆学者依据此说所推导出之观点：“坚持既然买 卖合同的效力包括了标的物所有权移转，则当然要求出卖人对出卖之物有处分权。在这 个意义上说，《合同法》第51条之规定并无不当”[56]时(注：学者梁慧星认为：“移 转标的物所有权直接依据合同，而不须在买卖合同之外，再有什么关于所有权移转的合 意即物权行为。”学者崔建远在一定程度肯认此一见解时，但于同一篇文章中却又表示 ，“可把买卖合同中的意思表示解释为不仅含有发生债权债务的效果意思，同时发生物 权变动的效果意思。”故知，崔说就此相关命题之核心思想与梁说仍有一定程度的区别 。)，尤能看出因其不采德国法意义下的分离说，同时混淆了债权行为的性质，致使推 论发生错误；形诸于法条时所造成的实践上困难，则尤为明显。
由此可知，我国学者所采用之制度与Larenz所介绍的意思主义与交付原则之混合制度[ 57]并不相同。而《中国物权法草案建议稿》中之立法说明，认为我国学者所创设之制 度，基本上遵守了德国、瑞士与台湾所采用的所谓“区分原则或着分离原则”即有误会 。至于其二者之差异，在法学理论上之构成与法律适用上当事人的权利义务的区别；学 者王泽鉴已为极精要之阐释[58]，资此不赘。
至于Larenz所介绍之意思主义与交付原则之混合制度，虽有相当之优越性；惟其不采 物权行为制度，在某种程度上将减弱物权的自主性，影响物权特定原则[59]。物权必须 特定，才能维持其绝对性的完整，其所表彰的意义即为对世效力[60]。故此必须借助强 大的法律解释功能，以及优秀的法曹以为此一理论缺陷之弥补。权衡之下，我国自然以 采用物权行为制度为宜。
(四)小结
学者认为以其独创之意思主义，辅之以交付、登记制度，即可避开先进国家既有制度 之缺陷并取其优点。殊不知西方先进国家所采取的制度，均系随着社会脉动而渐次调整 、并汇集了众人多年的不懈努力演化而成，有其重要的社会实践经验以及深厚理论基础 。我国拟予采用之制度，国内外学者对此制度之弊害已多所批评，是否即应予以采用， 实应三思而后行。
五、以法律经济分析法，探究是否应采用物权行为制度与《合同法》第51条规定之交 易成本辨析
在追求社会财富极大化的原则下[61]，法律制度必须从成本效益分析着手，以追求减 少法律规范与制度所带来的成本，此即科斯(Coase)所说的“交易成本”(transaction cost)；学者将其类型化之后，可将交易成本区分为：“搜寻与信息成本”(search and information costs)、“议价与决策成本”(bargaining and decision costs)以及“ 管制与执行成本”(policing and enforcement costs)[62]。在个案交易中须综合考虑 这几项成本来决定总交易成本，再判断采取何种原则为佳。“搜寻成本与信息成本”及 “议价与决策成本”，决定了当事人事前协商的交易成本；如个案不易揭露信息或是当 事人易对价格有过度预期而不利协议时，宜采补偿法则以提高当事人交易之成功机率。 至于“管制与执行成本”过高时，则不宜采政府涉入较深的补偿法则，因补偿法则需由 政府取代市场反应价格之机能[63]。实际上，当私人间财产权发生冲突时，法律判定何 方财产权优先受到保障(或限制)，亦会对“公共利益”造成影响，而此两者间的关系甚 为密切。科斯认为我们在创设或界定财产权时，应使交易成本愈低愈好，因为交易成本 愈低，社会资源的运用就愈有效率，也就愈能增进公共利益[64]。
依据“搜寻与信息成本”分析可知，不采适用《合同法》第51条规定，及采物权行为 制度时，不论出卖人是否无权处分，该买卖合同(债权行为)均属有效，买受人至少可以 得到债务不履行时之损害赔偿责任保障；同此情形，如果不采物权行为理论，及采适用 《合同法》第51条规定时，买受人所受到的保障原则上将仅止于侵权行为损害赔偿。故 此，相较此二种制度，在不采物权行为理论及采适用《合同法》第51条规定时，出卖人 因为要使买受人相信合同最终必然会生效、以及买受人因为担心合同不能生效(因合同 之生效与否可能取决于第三人之意志)，所以必须不断搜寻信息以求确认，其中为了达 成交易所耗费的成本，明显地超出了采取物权行为制度时所支出之成本；而依循“议价 与决策成本”分析时，亦可发现在不采取物权行为制度，及采《合同法》第51条规定时 ，合同是否生效对当事人的重要性超过不采《合同法》第51条规定及物权行为制度，故 其议价与决策经常需要耗费更多的时间成本、金钱成本，以尽可能地慎重制定决策与降 低金钱成本；而由于不采物权行为制度及适用《合同法》第51条规定时，已然与社会经 济发展抵触，其不但本不属于政府得所调控得宜之客体，亦非政府在发展市场经济政策 下，所欲支持之选择。在已发生的诸多实例及可预期的未来中，都将不断有因此一制度 选取不当而导致的经济纠纷出现，私人与政府都将为此付出巨大的交易成本；因此在考 虑“管制与执行成本”时，不采行物权行为制度，亦是不智的。吾人应知，价值系在不 断的交易中所显现，市场经济亦系透过无数个交易所组成。因此在虑及总体利益时，交 易安全的重要性自然大过所有权的维护，因为除了其符合较“公共利益”外，所有权人 不论就其个人整体生活，或融入社会生活以观，其本人也是着重保护交易安全的受益者 。
必须承认者系，不论何种制度，均为利弊互现，吾人只能在综合整体利弊得失之后做 最优选择。当然混合型原则(mixed type)的选择，亦是考虑的重点[65]，惟应澄清者系 ，本命题所涉及的制度选取，已然对我国所做的混合型原则选取予以批判，盖混合型原 则之适用并非即得避免弊害之选择，或绝对系较佳之选择。由于物权行为制度，使得交 易当事人间发生纠纷时，法律关系明确，归责容易，符合市场运作之需求，整体衡量可 知，该制度之存在的确使得交易成本较低[66]。
即使是不采物权行为制度的学者亦不由得认为：“尽管各国关于无权处分行为的效力 规定不完全相同，但总体上说，绝大多数国家都规定基于无权处分行为而订立的合同仍 然是有效的，同时在无权处分的情况下，应当对善意的相对人给予特别的保护，这一点 可以说是现代市场经济对合同所提出的必然要求。”[67]
六、结论
罗马法曾确立，“任何人不能将大于自己的权利让与他人”的原则；此原则虽强调权 利只能由权利人手中获得，但同时却带给相对人极大的负担，尤其是在现代社会中，要 探知权利转让人是否即为权利人极为不易。近代民法相应于社会变迁，逐步确认了，“ 物权变动的公示、公信”、“表见代理”、“善意取得”、“无权处分”制度等等，此 皆源于日耳曼法之“授予他人信赖，仅得对受信赖之人寻求信赖”、“以手护手”原则 ，以及法国法上之“动产不许追及”原则发展而来。
这些制度设立之根本目的在于维护交易相对人之信赖利益与交易安全。事实上，合同 所产生的权利属于债权法律性质为相对权，不具有排他性。因此买受人无法也无必要知 道是否存在“一物二卖”(或出卖人是否有买卖标的物之处分权)的情形。采取负担行为 和处分行为分离，以及物权行为独立性与无因性(或有因性)制度，虽然一定程度地抽象 化了当事人之间的法律关系，惟抽象化纵非用以解决实际问题，亦非为抽象而抽象，其 系因法律规划的完善及认识法律之方法而然；目的则在于在法律中达到更高的理性，并 以理性的安排来运用法律[68]。实际上，概念愈精确，规范之间的矛盾愈少，概念抽象 的层次愈高，所形成的规范体系能处理自治事物的“复杂度”也愈高，自然也愈具有时 空的超越性[69]。
进一步而言，物权法是否应虑及法律关系复杂化与社会生活的实际理念不符等因素， 其所涉及系技术优劣之选取问题。盖一般人民固然无从理解何谓“物权行为”，但其又 何需了解“承诺”与“要约”之法律定义?或“法律行为”与“事实行为”之区分?真正 的重点应在于将“物权行为”独立出来，是否有助于复杂案件的处理，以及司法人员是 否能予以理解。如果吾人以抽象度的高低，亦即处理社会事务“复杂度”之高低、规范 的体系性，以及是否较能节约交易成本为评判标准；则采取独立、无因的物权行为制度 ，仍系较佳的体系选择[70]。在我国则尤系如此。此外，英美法概念与大陆法相较，虽 有较易于理解之处，惟非无晦涩难懂的部分；对初学者而言，契约法中的基本要素，“ 约因”(consideration)概念之掌握，即为适例。
部分学者以为，我国应采用英美法之体系与概念，以规避大陆法过度抽象之弊；然而 以日本之立法经验可知，肇因于判例法的特殊性质，及其所需的社会与文化背景，若非 系属英美殖民地，要移植英美法以建构该国之法律体系，其成本甚巨，亦难以成功。建 立在罗马法基础上的大陆法系，虽然概念复杂，却易于学习及引进，是故英美法学者亦 认为：“罗马法之所以被普遍接受，依靠的不是强权而是理性。”[71]
法律解释之发展，学说继受扮演了极其重要的角色；而学说继受必须在通透了本国的 一切状态之后，才能将外来思想摆在适切的位置。法律体系必须经由现代的诠释，才能 在全球法律体系中显现出其独特之功能与特色。在这个诠释的过程中，我们不可能避开 西方的观念，但是要藉助西方之力，必须要先认清西方制度的真正意义以及我们的传统 。我国学者所创设之物权变动模式，非无可取之处；惟其困难处系在于，当一个与其配 套的体系化概念被完整创设之前，仍无法避免各界对此一设计与选择的严重质疑，特别 是在新世纪来临，财产权态样发展变化多端之际，如何选取与制定法律之度，尤为重要 [72]；(注：“…值得观察的，毋宁是最近二十年公法的发展与第三领域的出现，在理 念和方法上对民法的冲击，乃至某种程度的使其“工具化”；以及在全球化趋势下，随 着法系藩篱的逐渐模糊，民法中频频出现的异种接枝。台湾民法能否在法律体系的溶解 重组过程中找到适当的定位，在理念上和其它法律领域，乃至其它法律家族更兼容的并 存，将直接关系到它继往开来，响应未来社会挑战的能力。…”)如能从善如流，深刻 认识我国法学发展的“十字现象”，从新在制度与体系上做正确的选择，则不独为正办 ，亦为一大幸事。
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