游走在规范与僵化之间——对金华行政裁量基准实践的思考，本文主要内容关键词为：基准论文,行政论文,金华论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
引言：实践的缘起
可以说，美国学者戴维斯（K.C.Davis）的《裁量正义：初步分析》（Discretionary Justice:A Preliminary Inquiry）是英文文献中第一本有关行政裁量的书，有着广泛的学术影响。在他的学说中，突破了以司法为基本立场的传统理论构建模式，而是以行政规则的制定（rule making）为中心展开对自由裁量权的控制，外散性地与裁量过程的公开（openness of discretionary processes）、监督（supervision）和审查（review）等发生勾连，形成一个蛛网状的控制系统。① 他不厌其烦地反复说道：“行政裁量的程度通常应受到较多限制，一部分限制可以由立法者来做，但大多数任务要靠行政官员来完成”，“限定裁量权的主要希望不在于立法，而在于更加广泛的行政规则的制定”。②
不管戴维斯的理论后来受到了怎样的批判，但他在上世纪70年代就敏锐地觉察到了这种必然会发生的移动。从美国的行政法发展经验看，对行政自由裁量权的控制的确也出现了从传统上的“传送带”（transmission belt）向“专家知识”（expertise）模式的转变，尽管这在斯图尔特（Richard B Stewart）看来仍然是过渡性的、非终极的转型。
我国近年来，在“以人为本”、“执法为民”的要求下，在规范行政执法、推行行政执法责任制的运动中，对行政自由裁量权的控制，也开始自觉地走上了行政系统内的、通过行政政策的规范路径。这种实践有一个统一的“标识”，就是裁量基准的制订与实施。③
裁量基准的实践可谓如火如荼、方兴未艾。江苏省从2003年起在南京、盐城、南通、连云港等市相继开展了规范行政执法自由裁量权试点工作，在2007年10月召开的全省市县政府依法行政工作会议上明确要求全省各级行政执法部门要推行行政处罚基准制度。辽宁省政府下发了《关于规范行政处罚自由裁量权工作的实施意见》，在沈阳、大连、鞍山、丹东、朝阳等五个市和部分省政府部门建立了联系点，要求试点的市和省政府部门在2007年12月31日前全面完成行政处罚自由裁量权指导标准的制定工作，于2008年1月1日起全面实施，其他的市、部门自2008年5月1日起全面推开。北京市政府在2007年7月制发了《北京市人民政府关于规范行政处罚自由裁量权的若干规定》，明确要求各市级行政执法部门制定本系统行政处罚自由裁量权的统一规范，根据涉案标的、过错、违法手段、社会危害等情节合理划分裁量等级。河北省在2007年召开的省全面推进依法行政工作领导小组第二次会议，专门对建立行政处罚裁量基准制度工作进行了研究，提出先在依法行政示范单位试点，积累经验，逐步推广。④
当然，发生上述转型的原因和背景不同。在美国，由于社会急剧变化发展，迫使议会向政府大量批发立法权。立法规制的低密度，连锁性地造成了司法审查的疲软，引发了司法审查的空洞化，依靠立法授权和司法控制合力作用的“传送带”运转失灵，必须依赖“专家知识”来补强和润滑，通过行政规则来提升司法审查的强度，使司法主导的社会重新运转起来。⑤ 而我国，却是在社会公众对行政执法的要求不断攀升和行政改革逐步深化的相互作用之下，行政机关加快了内部执法规范化建设的产物。但从总体上看，有一点却是共同的，它们都是在民主宪政迅猛发展的烘托、渲染和鼓噪下，催生出的一种质的变化——对行政自由（freedom of administration）的控制发生了由他律向自律、由外在到内在、由被动到主动的转移。
在中国要谈裁量基准的实践，就不得不提及金华。它最先觉悟，并付之行动。金华实践受到了媒体的关注、追捧和炒作，⑥ 也因上级领导的重视、肯定，通过经验交流等形式影响了很多地方的公安机关，在公安系统迅速推广开来。裁量基准，作为一种实践，已“星火燎原”；⑦ 作为一种范式，对后来的立法发生作用；⑧ 作为一种研究对象，也已进入了学者的视野。⑨
金华市公安机关之所以会想到要裁量基准制度，是因为他们感到实践中执法随意、裁量不公现象，因利益驱动而滥施罚款，还比较突出。他们还发现，个案监督、好差案件评比、执法检查等这些常用监督方式都属于事后监督，不能从源头上防止滥用自由裁量权，所以，有些执法上的问题就像痼疾那样，“年年出现，年年整改，却得不到根本解决”。他们像戴维斯（K.C.Davis）一样，⑩ 发现“执法不一致”通过裁量基准就能够很容易得到解决。因此，金华市公安局决定从2003年4月开始，在全市公安机关开展行政处罚自由裁量基准试点工作，从裁决前对自由裁量权的行使加以控制。
那么，什么是裁量基准呢？实践中所说的裁量基准，是“裁量基本标准”的简称（吴益中语）。因实践常以行政处罚为规范对象，所以，一般也依此下定义。具体而言，“是行政执法主体对法律规定的行政处罚自由裁量空间，根据过罚相当等原则并结合本地区经济社会发展状况以及执法范围等情况，细化为若干裁量格次，每个格次规定一定的量罚标准，并依据违法行为的性质、情节、社会危害程度和悔过态度，处以相对固定的处罚种类和量罚幅度，同时明确从轻或从重处罚的必要条件的一种执法制度。”(11) 有关规范性文件的名目可谓琳琅满目、不一而足，比如，“自由裁量权实施办法”、“裁量指导意见”、“自由裁量实施细则”，等等。
从宽泛的意义上讲，裁量基准是以规范行政裁量的行使为内容的建章立制，一般以规范性文件为载体，是较为程式化的、结构性的、相对统一的思量要求，而不是执法人员颇具个性化的、经验性的、甚至是随机的算计。它是沟通抽象的法律与具体的事实之间的一种媒介和桥梁，更像是为了贯彻执行法律而实施的“二次立法”，其效力范围或许仅及于一个微观的行政执行领域，只限定在特定行政区域与特定行政部门之内。
从世界范围看，有“裁量基准”概念的不多，比如，德国、日本、韩国和我国台湾地区。后三者还在《行政程序法》中专门规定了裁量基准制度。(12) 但是，没有“裁量基准”概念，不意味着没有类似的控制技术。美国是在“非立法的规则制定”（non－legislation rulemaking）中讨论类似的问题。英国人是在行政政策中涉及这个问题，这是架构行政权行使方式的一个重要路径。
尽管我们也采纳了“裁量基准”的概念，但是，从金华的实践材料和文本中，并没有发现任何的只言片语，提及或暗示其和德国、日本的“裁量基准”、美国人的“专家知识”之间有什么思想渊源或者制度承继关系。由于资料的匮乏，我们对德国和日本的“裁量基准”也知之甚少。我们很难想象金华的实践者们能够从德国、日本或者美国的实践中借鉴到一些什么。所以，笔者怀疑，金华的“裁量基准”或许只是概念移植，具体做法却完全是一个本土化的、自然生成的事物，反映了中国实践部门的智慧，但在效用上又与西方殊途同归。(13)
在我国，裁量基准只是近些年来才时兴的一种创新举措，还没有普及到所有行政机关、所有行政领域，行政法理论对它的关注也很不够。(14) 但它却是行政法理论和实践的一个很重要的新增长点。笔者觉得，从实现法治主义的进路看，裁量基准实践无疑应当进一步扩大适用到所有行政领域、所有行政事项，应该成为今后我们政府法制建设的一个工作重点。
在本文中，笔者将对金华的裁量基准实践做文本分析。因为，裁量基准的制定，实际上凝练了地方与部门的智慧，通过文本的分析，我们能够非常强烈地感受到这一点，也能够进一步体会到抽象原则的法律是如何通过裁量基准比较贴切（或不贴切）地适用到不同地方，其间会产生什么样的变化。
本文力图探讨的问题主要有：第一，设定裁量基准要不要成为一项行政机关的义务？第二，从落实法治主义的角度，裁量基准要不要进一步扩大适用范围，成为推动我国法治建设的一个主动力和主战场？第三，也是最关键的，裁量基准制度中有哪些控制行政裁量的基本技术？是如何运用的？该注意什么？有什么不足？第四，基准的形成程序有无改进的余地？效力如何保证？最后，也是最重要的，如何在规范与僵化之间寻求一个“黄金分割点”，既“紧张”又“活泼”？
一、设定基准是一种义务吗？
至少从金华的实践看，没有把设定基准当作是一种法定的、不得不为之的义务，而是发自行政机关内心的把工作做得更好的热情，把它当作一种行政创新来尝试。最终它也是变成一种具有示范效应的成功经验而被推广。在法律上从来也没有课加行政机关这样的法律义务或者责任。那么，我们就有必要进一步追问：在我国宪政结构之下，作为立法机关的执行机关，为有效贯彻法律，行政机关是否就应当、也必须有义务设定裁量基准呢？还是说，只要赋予行政机关一种努力义务就可以了呢？
（一）为什么应该是一种义务？
在现代社会中，对于日新月异、层出不穷的社会问题，立法明显感到应接不暇、捉襟见肘，也无法完全预见。更值得注意的是，如果立法要规制的对象在社会生活中是处于不断变动的，就很可能与法的稳定性产生激烈的矛盾，使得我们对立法机关的规制能力产生怀疑。比如，个税起征点应该随居民消费支出和CPI涨幅而动态变化，近年来“修改太频繁”，在全国人大常委会分组审议时就有委员提出，“起征点调整的幅度不超过某一个百分比，可以授权给国务院”。(15) 因此，“如果管理事项在政治意义上和经济意义上是变动的，如工资和价格管制，那么，在该管理问题上基本参数的经常性变化，排除了制定可以在任意长的时间内始终如一地予以奉行的详尽政策之可能性。”(16) 这可以说是一个中西方皆有的共性现象。
另外，我们还不能忽视一个很重要的参数——地域参数，这是我国立法中尤其要考虑的一个主要变量。我国幅员辽阔、地大物博，各地经济、社会、文化发展不平衡，沿海发达地区与中西部差异较大，对法律的诉求也相当不同。过于刚性的、缺少伸张力的法律规定很可能会损害地方的发展、秩序的建立和对问题的处理。比如，《治安管理处罚法》把行政拘留的保证金一律确定为“按每日行政拘留二百元的标准交纳”（第107条），这对于经济欠发达、人均收入较低的中西部贫困地区，恐怕过高，当事人可能因无法交纳而事实上享受不到这份权利；对于经济发达、人均收入较高的东部沿海地区，这又嫌太低，无法阻止当事人交纳保证金之后逃避制裁。(17) 所以，地域参数决定了整齐划一是不可行的，“大规模施行‘禁止授予立法权原理’是不明智的”。
因此，我们在立法上就只能“宜粗不宜细”，要疏而不漏，减少内涵、扩大外延，以适应发展的不均衡与社会诉求的迥异，实现形式意义上的法治统一。所以，我国立法的一个显著特点就是，法律一般都不太长。对我国1984年以后主要的行政法律、法规进行统计（见图表1－1），我们发现，在17部法律、法规中，条文数超过百条的只有3部，分别是《道路交通安全法》（124条）、《公务员法》（107条）和《治安管理处罚法》（119条）。在洋洋洒洒的百余条中，似乎也很难把姿态万千、层出不穷的社会现象都一览无余。所以，把立法权通过裁量的形式批发给行政机关，变成了一种常态，一个必然的结果，但实际上却是不得已而为之。
图表1－1 1984年之后主要法律、法规及其条文数
我们也可以做另外一种理解，做一种反推的阐释。我们假定，裁量不是非批发不可，不是在立法机关、在立法阶段不能够规定详细，不是不能够从立法技术上再细化，那么，我们就要把各地的裁量基准前移至立法阶段，通过事先广泛征求行政机关意见，以行政机关的实践经验和惯例为基础充实立法。但事实上，我们却不能够。因为地方实践的差异性、经验的多样性以及惯例的部门性，我们无法从各地的裁量基准之中再进一步抽象提炼、并总结提升为一个可以适用于全国范围的普适性规则。为了要增强法律的适应性和覆盖面，也不宜或不好这么做。所以，从这个意义上讲，由行政机关规定较为详尽的裁量基准，就变成立法延伸（遗留）下来的未竟义务，是立法机关在立法中默示授权的行政机关必须承接的任务。
从域外的经验看，日本在《行政程序法》中也把行政机关设定裁量基准作为一种义务来规定。但根据行政行为的性质，尤其是现实可能性，分成两类要求：一是对许认可，要制定基准；二是对不利益处分，要努力制定基准。(18)
所以，我们可以、也完全应该从这个角度来认识金华实践，它其实也就是一种微观的、以行政机关为主体的立法的地方化的过程，是一种执行过程中的创造性立法，是一种“合理化解释的活动”，融合了行政智慧的再创造，实现了“因地制宜”和个案正义。
上述理解的好处在于，首先，能够实现行政与立法的主动对接，通过微观“再立法”，完成一个完整的法规范结构的构建，进而有效实现立法目的。其次，“批发”意味着法院对行政权的控制能力将会不可避免地受到影响。要求行政机关制定详细的裁量基准，或许是补足司法审查能力的一个有效办法。
由于裁量基准的空间是立法有意留下的，是有微观构建的可能性的。而且，行政机关在其职责所在的领域更赋有专长，在解释由其执行的法律和法规方面比法院更有优势。(19) 所以，由行政机关制定带有地方性的特定领域的裁量基准是完全有可能的，是不能不去做的，也完全没有理由不去做好的。这不是要不要的问题，而是怎么做得更好的问题。
可能金华的实践者也认识到了这一点，在有关布置工作任务的文件中再三强调，要防止“裁量标准走过场，没有实质内容”、“防止裁量标准原则化，造成实际操作过程中‘换汤不换药’的现象，将不同档次的违法行为给予差不多的量罚，失去了采取量罚基准工作的实际意义。”并给出了一些具体的指导性意见。
但是，这样的实践似乎是不统一的，有点杂乱无章、各行其是，所以，受到了批评。“各市县及其部门自行制定裁量标准，市与市、县与县之间标准不相一致，同一违法行为所受到的处罚在同一地区有差异，影响了法律实施的权威性。”(20) 那么，我们怎么看待这个批评呢？
从上述的地方实践的差异性、经验的多样性以及惯例的部门性，我们应当可以理解，不同地方、不同部门依据同一部法律、同一个法律规定制定出来的裁量基准也很可能不（完全）一样。这是很自然的。即便没有上述规范的误差，在实践上依然存在着因人而异的操作误差。既然我们早已熟悉和容忍了实践操作上的裁量误差，比如，同样的案子由甲或乙来处理，很可能结果不同，那么，对于规范误差、地方性、部门性误差，又有什么值得大惊小怪的呢？更没有必要搬出法律平等对待原则来横加指责。
当然，对这种误差有着一个容忍度问题，进而决定了其合理性。一般而言，影响裁量行使的地方性因素越相似、地域越邻近，人们对误差的容忍度越低，误差就应该越小，甚至要趋向于零，这就要求我们制定的裁量基准要尽可能一致。地方性因素差异越大、地域相距越远，裁量基准之间的差异也会变大，人们对误差的容忍度也就会（也应该）越大。总之，只要是在合理误差幅度之内，都可以被容许。这也是立法默示授权之中蕴含的一种默示同意，更是裁量基准的魅力之所在。
我们要关心的是，可以由谁来履行这个义务？从实践看，基层行政机关对裁量基准的消费需求最为旺盛、迫切，却往往持观望态度，坐等着、甚至是期盼着上级行政机关拿出统一的规定。而上级行政机关出于行政责任、行政成本、权威性等方面考虑，希望更上一级行政机关来解决，或者尽可能拖延、推诿。其实，裁量基准是依附在裁量权之中的，只要享有裁量权，就有权制订裁量基准，不需要法律的特别授权，行政机关可以自行判断有无制订的必要。承载裁量基准的形式也因此必然是多样的，可以是规章，也可以是规范性文件。当然，它们之间当然适用法律优位原则。
（二）为什么只能是一种努力义务？
如果笔者的理解没有错，在日本，对于行政许可是强制性义务，而对于不利益处分是努力义务。那么，义务和努力义务的划分依据是什么呢？是实践的不能？还是其他什么？我对这个问题相当感兴趣，但苦于资料的有限，还无法窥见个中缘由。至少从感觉上，这种划分似乎很难让笔者接受。
王天华博士提出了一种修正了的观点。他认为，行政法律规范没有提供要件一效果规定，或者虽然提供了要件——效果规定，但据此不足以获得处理具体行政案件所需之完整的判断标准时，行政机关负有设定裁量标准的义务。有行政裁量权而没有设定裁量标准，违反“裁量标准设定义务”，构成违法。(21) 笔者看来，这里似乎只剩下了强制性义务。尽管加上了有关“要件——效果”的很多限定语和条件，但笔者还是很难接受这样的观点。
因为我们必须注意到，裁量权不得不“批发”，其实还有其他一些很重要的原因，就是我们要解决的社会问题过于错综复杂，即便是充分发扬民主，认真听取行政机关以及各方面的意见，也无法事先设定一种很精致细微的行为模式。斯图尔特（Richard B Stewart）很精确地描述了这种困境，他说：“存在争议的领域和相关知识的现实状况，可能使更为具体细致的规则无法形成。政治情势可能过于交错复杂或者过于变幻莫测，以至于无法形成稳定的政策。”(22) 比如，在很多行政机关制定的行政裁量基准文本之中仍然无法完全避免“情节较重”、“情节较轻”等原则性规定，这就是一个例证。这是其一。
其二，正如哈特（H.L.A.Hart）指出的，(23) 面对丰富多彩的社会现象，语言永远是有限的。有时即使立法上再三推敲、斟酌，也无法完全精确表达立法想要调整的对象及其特征，只能笼统描述其基本内涵或者大致外延。在这样的立法末梢，可以说是“强弩之末势不能穿鲁缟”。行政机关能否微观“再立法”，制定出像样的裁量基准，不无疑问。
上述两种情形在立法上混杂难辨，也不大可能在立法上做明示或暗示的说明，更多的要靠事后结合实践的揣度，要在实际践行中才能发现能与不能。而且，“制定意义明确的规则需要耗费行政机关大量资源，而这些资源可能在其他地方会得到更好的利用”。(24) 所以，制定裁量基准的义务，也就很难明确为一种法定的强制性义务，但笔者也不能接受现在的自觉自愿意义上的放任，而更主张其为一种法定的努力义务。
（三）怎么让行政机关去努力履行义务呢？
但是，或许对于不少行政机关来说，制订裁量基准是一件吃力不讨好的事。首先，这要耗费本已捉襟见肘的稀缺资源。其次，要将丰富多彩、姿态万千的社会现象都考虑到基准之中，需要有高超的技术、广袤的视野、勤勉的工作。而信息公开的要求，又会让质量不高的裁量基准招致公众的无情批判和奚落。最后，基准具有作茧自缚的效应，会让行政机关亲手把自己装进套子中。因此，“努力”的义务有可能变成不努力的借口，被行政机关轻巧的腾挪躲闪过去。那么，怎么让行政机关努力去履行努力义务呢（很拗口的话）？
行政机关自我创新的内在动力自然不容忽视，金华是一个典范，但也只是为数不多的典范之一。这本身就很耐人寻味，这说明单靠行政机关的自我觉悟还是不很牢靠的。当然，如果把它变成了一项行政任务，纳入执法考评和监督的范畴，情况会有所改观。但这从根本上讲，仍然是靠行政的自我觉悟，只不过是自觉主体的层次更高，变成了行政系统的上下互动监控运作。
依靠法院显然也不行。制定裁量基准属于抽象行政行为，迄今仍然流离在行政诉讼的审查范围之外。即便在未来的行政诉讼改革中会有所改善，但要法院来解决这方面的不作为，也是相当困难的。法院对裁量基准制定的可行性和实现程度几乎一无所知，也许会不恰当地提出不可能做到的要求，超越了实际允许和可能的程度。
相形之下，依赖立法机关是可以考虑的主要方案。立法机关对管理事项能够详细具体到什么程度是能够粗略算计的，只是出于上述分析的原因而不能或不宜自己去做，这时完全可以在立法上把“接力棒”明确传给行政机关。
二、范围的拓展
在试点工作开展之初，金华的实践者还是比较谨慎的，考虑到“违反公安行政管理行为种类繁多，难以同时全部建立行政处罚自由裁量基准”，他们就采取“滴水穿石”的策略，“对执法实践中经常查处的主要违法行为，成熟一种推行一种”。他们主要以三个标准来遴选案件范围：一是最容易受到人情干扰、行政干预的；二是当前公安行政处罚裁量中的热点和难点；三是容易滥用自由裁量权。最后锁定在卖淫嫖娼、赌博、偷窃、无证驾驶、违反互联网营业场所管理行为这几种违法行为。这几类案件约占金华市公安机关日常处罚量的80％以上。
一个很有意思的现象是，目前设定裁量基准的行政领域主要集中在行政处罚，也就是规定有关违法行为及其处罚，也会涉及一些强制措施，比如劳动教养和收容教育。从笔者目前收集到的比较系统、全面的文本（比如，金华公安局、杭州市工商行政管理局、北京市交通管理局等部门制定的裁量基准文件）看，都概莫能外。涉及行政许可的裁量基准十分鲜见，笔者只在安阳市城管部门出的一本叫做《安阳城管行政执法权力与责任清单》中发现了一个（“安阳市城市管理行政执法局行政许可事项审核标准”）。之所以实践会不约而同地选择行政处罚为“主战场”小试牛刀，恐怕与我国行政机关普遍享有较大的处罚权，其行使的合法性与正当性极易引起社会公众的强烈关注有关。
但是，从上述关于裁量基准设定义务的分析中，我们实际上已经能够很自然的推导出这样的结论——裁量基准应该推广到所有行政领域（比如行政奖励、行政收费、信息公开等），包括非要式的行政裁量。
也有学者对此表示出担忧。郑春燕博士认为，“在行政计划、环境保护、社会救助、安全预防等个案差异显著、尤其是行政主体拥有形成裁量的领域，通过立法或制定行政规则，搭建行政裁量运作统一框架的设想就会落空。”(25)
但她的观点还不完全说服笔者，因为多中心或者填空补缺性（interstitial）的裁量都不意味着裁量的过程完全是随机的，是心血来潮的，是杂乱无章的。其中必有一些规律，把这些规律总结为一种裁量基准形式，将会促进决策的理性，增强政策的说服力。裁量基准本身就是个性化的产物，是在个性之中达到统一，是能够适应个性化要求的。因此，把裁量基准尽可能地推广运用到所有行政领域，不是不可能的，当然肯定存在着实现程度的差异。
下面，笔者还想从另外一个角度来分析这种必要性。笔者认为，裁量基准制度作为一种行政政策（policy）或者行政规则（rule），应该可以成为我国法治建设的一个着力点和突破口，成为推动法治发展的一个重要径路。我们可以观察自1979年以来的我国法治建设的主要路径，大致可以分为三种：
（一）围绕着《行政诉讼法》的实施与完善，建立和加强司法对行政权的监控机制
这是以司法为立场的法治进路。从1989年《行政诉讼法》颁布之后，行政法的立法活动、理论研究都进入了快速发展期，立法的总量和学术成果的数量都成倍增长。《行政诉讼法》的颁布与实施，的确成为了行政法发展的一个重要“分水岭”。
但是，在崇尚行政主导和实行“政府推进型”的社会中，法院在社会政治结构和宪政体制中的角色和地位，决定了这条进路的推动能力是有限的。行政诉讼实践一再表明，法院的审查能力和救济效果与法规范的明晰程度成正比，法规范越完善、详尽，法院审查的能力越强。在立法趋于空洞化的现实中，司法控制导向的路径很大程度上就必须依靠行政规则来补强。
（二）强化正当程序的观念，把行政法制建设的重点放在程序建设上
我们从1989年之后行政法领域的重要立法看（见图表1－1），从《行政诉讼法》、《行政复议法》、《行政处罚法》、《国家赔偿法》到《行政许可法》，无不是（或者主要是）程序法。我们也在践行着Justice Frankfurter所说的——“自由的历史，很多程度上就是程序保障的历史”（The history of liberty has largely been the history of the observance of the procedural safeguards）。(26)
以听取当事人辩解、听证为核心的正当程序，对于保障相对人合法权益、监督行政机关依法行政固然重要，但是，我们从实践中发现，纯粹靠双方在程序中的博弈似乎很难实现对行政权的有效控制，很难真正解决行政纠纷。因为面对着行政机关天然的强大优势，当事人实在缺乏有力的砝码，不能有效的讨价还价。正当程序能否奏效，很大程度上取决于行政机关是否有解决问题的诚意，是否有比较高的政策水平。(27)
但是，假如有更加客观和明确细微的规范，哪怕是行政机关自己制定的行为规则，也会使上述情况大为改观。因为行政机关自己制定的行为规则，对其本身产生了作茧自缚的效应，也为双方的谈判提供了客观的依据，能够增强当事人的抗辩能力，改善博弈的效果。可以说，规则越明晰，行政恣意越会受到挤压，裁量误差越能接近当事人的容忍度，博弈也就越能取得成效。
（三）加强行政机关内部的监督和约束机制
“政府推进型”的法治进路，必然十分重视政府内部的监督与制约机制。近些年来，这方面的立法力度较大，陆续颁布了《行政监察法》（1997）、《国务院关于特大安全事故行政责任追究的规定》（2001）、《行政监察法实施条例》（2004）、《关于推行行政执法责任制的若干意见》（2005）、《行政机关公务员处分条例》（2007）等。
一个以行政执法责任制为核心的执法监督体系正在形成。各地、各部门依法界定执法职责，科学设定执法岗位，规范执法程序，建立评议考核制和责任追究制，积极探索行政执法绩效评估办法，使行政执法水平不断提高，有力地确保了法律法规的正确实施。(28)
而当下的执法考评和错案追究，是通过加重执法人员的个人责任来发挥作用的。因此，不可避免地存在着执法的个人风险。而规则的明晰程度，与执法人员个人的执法风险是成正比的。规则不明晰，将使风险上升，使执法人员不堪重负，不敢及时、主动回应社会管理的诉求。多请示、多汇报成了转移个人风险的有效方法，但它也带来了行政效率低下、行政复议空转和错案追究的事实不可行。解决这些问题的办法，就是尽可能明确规则。通过明晰的规则，降低执法风险，促进执法考评的有效运转。
因此，笔者认为，当前我们的主要问题是深层次的“规则之失”，我们不乏原则层面的法律，却缺少操作层面的细致规定。规则之治，是我们擅长的，也是我们忽略的。或许，在实现法治的路径上，重新拾起“规则之治”，是一种选择。规则是我们更需要的，也是我们所倚重的。
在这个过程中，我们可能会因“作茧自缚”而牺牲一些行政的便宜、灵活和有效，但我们却有很多收益。首先，降低了行政执法人员的个人责任风险，有利于调动其积极性和主动性，使执法监督考评制度真正落到实处，发挥功效。其次，在增进行政透明度和信息公开的同时，也实现了行政机关的专家知识外化，把专家知识转变为大众知识。这能够增进行政机关与相对人的良好合作，减少执行中可能产生的异议，使相对人更加信服和自觉服从行政管理，使社会、公众和媒体看到一个理性政府的形象。所有这些可以成为激发行政机关推进行政规则控制模式的内在动力。
三、控制技术
从金华的实践看，裁量基准工作的重点在于防止轻错重罚，重错轻罚以及同错不同罚和异错同罚，防止执法受利益驱动，滥施罚款。核心是要实现过罚相当。那么，他们是怎么努力做到的呢？采取了哪些控制技术？
笔者以金华制定的15个规范性文件为样本，通过详细阅读，试图从中鉴别和梳理出基本的控制技术。这15个样本中，“关于推行行政处罚自由裁量基准制度的意见”（包括“规范行政处罚自由裁量基准制度实施意见”）应该算是全面指导性的纲要，不单是规定了对几类常见违法行为的裁量原则，而且也部署了有关的组织工作和实施步骤。其他几个则是有更加明确具体的针对对象的，是对上述意见的具体落实（见表格3－1）。
（一）分格
从某种角度讲，裁量之所以会在现代社会中引发诸多争议，甚至不能被公众、媒体和学者所接受，是因为仅仅凭立法授权所规定的运行格式，很可能会产生出较大的结果误差。这种误差完全超出了当事人和社会公众能够容忍和承受的程度。裁量基准的实际功效是降低实践操作中可能出现的结果误差、地区误差和部门误差的幅度。分格就是一个比较容易想到的，也比较直截了当、简单明了的技术。
分格技术是在法律规定的比较大的裁量幅度之间，再详细地均等或者不均等划分为若干小格，同时，分别明确每个小格对应的违法行为及其情节。分格不是静态的、纯粹数理意义的划分，把一定的幅度再平均或者随机地划分为几个等分（或部分）。法律意义上的分格必须要与法律要件结合在一起，具体搭建裁量决定的形成路径。
但问题是，有关要件和考量因素有的时候在法律上是已经规定好了的，但在很多情况下却是没有规定或者规定比较含糊，必须靠实践部门去发现、阐释、提炼和总结。确定之后，还必须按照公众和社会能够接受的结果，进行合理的排列组合。从这个意义上说，这个过程可以说是一种微观的立法活动，必须大量融入实践的经验和智慧。
因此，我们大致可以把分格技术分成两种类型：一是执行性的，二是创造性的。所谓执行性的，就是在法律上已经规定好的“法律要件＋量罚”的裁量结构之中，通过解释法律要件，进一步分档、细化量罚的幅度。所谓创造性的，就是在法定的裁量结构之中，加入了实践部门认为很重要的考虑因素，多是酌定考虑因素，再与处罚效果勾连，重新组合成一种新的裁量路径。
以《治安管理处罚法》第70条规定的赌博为例，该条规定：“以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款。”金华在《赌博违法行为处罚裁量基准》（试行）中就混杂地使用了上述两种分格技术。
前者如，在法定的“营利＋为赌博提供条件＋处罚”结构中，将“为赌博提供条件”设定为定量，以“营利”为变量，根据营利的多少，具体划分了几种幅度，即“为赌博提供条件，获利不满二百元的，处五百元以下罚款”；“为赌博提供条件，获利二百元以上不满一千五百元的，处五日以下拘留处罚”；“为赌博提供条件，获利一千五百元以上的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款”。这完全是“就地取材”、非扩张的解释性搭建。
后者如，在法定的“营利＋参与赌博赌资较大＋处罚”结构中，不仅考虑赌资数额，同时也考虑赌注大小，搭建“营利＋赌资或赌注＋处罚”结构，即“具有第五条所述情形，达到赌资较大，且个人赌资不满二千元或单次押注不满一百元的，处五百元以下罚款”；“个人赌资在二千元以上不满一万五千元的或单次押注在一百元以上不满二百元的，处五日以下拘留”；“个人赌资在一万五千元以上或单次押注在二百元以上的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款”。
赌资的大小，可以反映出违法行为的严重性和社会危害程度，当然可以作为一项重要的衡量标准。但是，赌资只是一种预计要投入赌博的资本，而赌注却是在赌资之中每次要实际投入的资本。有时虽然赌资不大，但赌注很大，其社会危害性不亚于赌资较大。因此，赌注多少也可以作为一种衡量指标。赌注是从赌资实际使用的过程角度剥离出来的一项考量因素，在法律中没有明文规定，从这个意义上讲，是实践的一个创造。
从裁量基准实践看，作为分格技术的划分标准的法律要件或考量因素，一般只是该违法行为的本质性要素或重要性要素，但却不是完全唯一性要素。那么，不管怎么排列组合，由于参与的变量过少，使得裁量过程（process of discretion）过于简约，未必总能反映客观实际、实现个案正义。从这个意义上讲，分格技术必然存在着不可避免的内在缺陷。
校正的方法就是必须把分格牢牢建立在“过罚相当”的基础上，切实贯彻“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”。第一，处罚幅度的确定必须依赖长期实践形成的行政惯例。第二，作为分格标准的考量因素只是要权重考虑的重要因素，同时还必须结合其他的考虑因素。
（二）量罚幅度
量罚幅度问题在分格技术中已有所涉及，但这并不影响它作为一项独立技术的品质，它是在具体解决量罚的细微结构中与分格技术的后端部分发生了关联。量罚幅度要解决的问题，包括幅度的划分；从轻、从重、减轻和加重的格次；以及如何权衡等。它有多种样式，主要有等分、中间线、格内外浮动、累计制，以及对立法未规定而实践又回避不了的量罚问题做出规定。
幅度划分的最简单方式就是等分。也就是把法律规定的较大处理幅度再平均划分为若干格次，连接不同要件，规定量罚的标准。比如，法律规定的收容教育期限为6个月到2年，金华用每2个月为一个递进格次，确定为6个月、8个月、10个月、1年、1年2个月、1年4个月、1年6个月、1年8个月、1年10个月、或2年。然后规定量罚掌握的标准，“卖淫人员符合收容教育起点标准的，可予以收容教育六至八个月，卖淫每增加一人次可增加期限二个月；如卖淫人员患有性病的，在上述期限的基础上，再增加期限两至四个月，但最长期限不得超过二年。”
在量罚幅度的划分上，还有一个很重要的技术——“中间线说”，(29) 在金华的文本中似乎没有找到，金华在处罚幅度的格次中几乎完全按照《治安管理处罚法》规定的格次，只是对其中的法律要件做了更加详细的解释或者幅度的划分。这或许是因为《治安管理处罚法》在处罚幅度的规定上已经比较科学，幅度已经偏小到失去再度划分的必要。（见下页图示3-2）
图示3－2 金华幅度划分的主要实践区域
格内外浮动是金华文本中比较有特色的地方。比如，在2004年2月4日制发的《全面推行行政处罚自由裁量基准制度的意见》中规定，“有法定从轻、从重情节，可以降（升）一个格次或在同格次的幅度内降（升）50％以下裁量，有酌情从轻情节的，可考虑在同一裁量格次内降30％以下幅度裁量。”所谓升（降）一个格次，是一种量罚幅度；在同一个格次之内升（降）的幅度（可用百分比表示），也是一种量罚幅度。
累计制是按照违反同一规范的次数累计递增处罚幅度。比如，《违反互联网营业场所管理违法行为处罚裁量基准》（试行）中规定，“向上网消费者提供的计算机未通过局域网的方式接入互联网的”，按照查处的次数，量罚幅度递增。“第一次被查获的，并处4千元以下罚款；第二次被查获的，并处4千元～1万元罚款，同时责令停业整顿；第三次被查获的，并处1～1.5万元罚款，并同时建议文化部门吊销许可。”
对于立法未规定而导致的实践在量罚上的棘手问题，金华文本非常大胆地做出规定。比如，《治安管理处罚法》第49条规定：“盗窃、诈骗、哄抢、抢夺、敲诈勒索或者故意损毁公私财物的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款”，(30) 但是，实践部门比较困惑的是，对于盗窃数额较少，但又不能不予处罚的情形，是否一定要处以拘留？能不能处以罚款？《治安管理处罚法》第19条规定的“减轻处罚”在这里怎么操作？从理论上讲，减轻处罚应该是在格次之下考虑，要减一个档次。那么，在5日拘留这个档次之下怎么量罚呢？是处以1～5日拘留？还是就考虑500元以下罚款？金华文本中就明确规定：“偷窃数额在二百元以下的，可治安警告、单处或并处二百元以下罚款。”又比如，《治安管理处罚法》中没有对未遂做出规定，实践中如何执法呢？金华文本中尝试着做了局部的规定，“入户行窃未遂的，可按非法侵入他人住宅行为处以拘留处罚。”
（三）解释不确定法律概念
对法律规定中充斥的大量的不确定法律概念（undefined legal concept,unbestimmte Rechtsbegriff）进行解释，也是裁量基准制度的一个重要任务。从金华的文本上，我们会发现，发生频率较高的是对什么是“情节较重”、“情节较轻”的解释，并尽可能采取列举的方式。而且，解释往往不是停留在文义的说明，或者理论的阐述，而是注意结合实践上的具体问题、尤其是比较棘手、难以认定的情形，做出有很强针对性、便于执法人员甄别的界定。
在解释过程中，甚至为了解决实践上认为应该处罚的情形，突破了扩大解释的限度。比如，在《治安管理处罚法》第70条规定中，“参与赌博赌资较大”是一种必要要件，在金华的有关裁量基准中，把“在车站、公园等公共场所进行赌博的”也解释成“参与赌博赌资较大的”情形，这实际上是对参与赌博的场所以及可能造成的恶劣影响予以了权重，淡化了对赌资较大的要求。
对不确定法律概念的解释，有时也会与相关考虑发生勾连。比如，《盗窃违法行为处罚裁量基准》中对“情节特别轻微”的解释是，“因生活所迫盗窃少量食品自用的；盗窃放置在室外无人看管的少量公私财物（法律有规定的特殊物品除外），价值不足十元的；已满十四周岁不满十八周岁的未成年人，初次实施违法行为，没有作案手段，且价值不足五十元的；盗窃自己亲属家的财物，受害人不要求处理的”等情形。这些列举出来的情形，实际上也是量罚要考虑的相关因素。
（四）列举考量因素
相关考虑是约束和规范行政裁量的一个最重要的机制。裁量基准的一个重要工作就是在以往实践的经验基础上，结合法律原则、行政任务和社会效益，梳理和归纳出一个较为完整、系统和科学的考量因素结构体系。
允许考虑的因素可以分为法定因素和酌定因素。法定因素是由法律明确规定的，也是应该考量的。比如，《治安管理处罚法》第19条规定的减轻处罚或不予处罚的情形，第20条规定的从重处罚的情形。酌定因素是从法律目的、原则、执法经验等多方面提炼出来的考虑因素，适当考虑这些因素，可能更能够解决纠纷，实现良好行政（good administration）。
从文本的分析和对实践的考察发现，我们对相关因素的关注，可能更多的是集中在法定因素上，而对酌定因素的提炼和归纳却略显不足。表格3－3所列举的酌定因素是经验性的，仍然可能不周全，但即便如此，我们还是发现了有些因素在金华的文本之中付之阙如，比如，行政机关过错导致的责任。
从一般经验推测，笔者估计金华实践还可能受到其他一些很重要的因素影响，但却没有或不宜体现在裁量基准上，比如，重要时期（像“两会”期间）、领导关心和重视程度、社会反应的强烈程度等。这些因素对于是否启动裁量权，是否积极作为，以及量罚是否从重等都会产生不可忽视的作用。
从裁量的形成看，相关因素的考虑实际上是在两个层面上发生作用的。首先，在分格技术中，可能针对特定的违法行为，抽取最重要的因素作为分格的基本依据，与量罚幅度和处罚种类共同搭建一个对应的裁量模型。其次，裁量的形成中，还应该存在着一个综合性的、原则性的考量因素体系，一般体现在从轻、减轻、从重、加重的考量之中，对所有的裁量决定都发生作用，具有普适性意义。也就是说，上面第一个层面的裁量模型实际上必须放到第二个层面中运行，第二个层面构成了裁量运作的整体环境，并施加影响。
而金华文本的一个很有意思的现象是，在每一类违法行为的裁量基准规定之中，都要在第1条中规定总体的考量因素体系，包括法定和酌定的。比如，在《殴打他人及故意伤害他人身体违法行为处罚裁量基准》（试行）中规定：“对殴打他人或者故意伤害他人身体行为的处罚，应当与其违法事实、情节、社会危害程度相适应。裁量时主要考虑被侵害的对象、被侵害人数、伤情轻重、行为人动机、行为手段、行为方式、行为地点、过错情况等因素。”但是，却孤零零的，游离在处罚效果之外，也没有放到从轻、从重、减轻、加重的情形之中，没有与处罚效果相勾连。这样的规定往往是象征性的，很难落到实处。
（五）小结
上述控制技术是从金华文本中归纳出来，以行政处罚这样的要式裁量行为为模板，也许不能完全涵盖所有的裁量基准技术。在不断拓展裁量基准适用范围的过程中，我们还要继续探索和发现其他技术。因此，上述控制技术体系肯定是开放式的，而不是封闭性的。
而且，即便是从孤立的、静态的角度看，上述控制技术也难以完全彼此割裂开来。它是以分格为基本技术，与解释、量罚幅度和考量因素等技术对位，浑然一体，成为一个有机的裁量过程。事实上，从金华文本上看，多是综合运用上述各种技术，为妥善解决某一特定问题，进行不同的排列组合，形成一系列合理的处理模式。
很有意思的是，金华文本虽冠以“裁量基准”，却发生了很多的延展。比如，在查处赌博案件中，会遇到违法行为人拒不认领赌资的情况，如何认定其赌资呢？《赌博违法行为处罚裁量基准》（试行）中直接规定：“个人投注的财物数额无法确定时，按照参赌财物的价值总额除以参赌人数的平均值计算。”这实际上已经不是裁量本身了，而涉入了事实认定的领域，但却对裁量结果有着重要的关联。又比如，金华实践中还很重视裁量决定的执行，在有关意见中专门就“如何保证行政处罚决定的执行”做了说明，“当事人超过法定期限不履行行政处罚决定的，办案单位要依法强制执行。对法律未赋予公安机关强制执行权的行政处罚，办案单位应在履行期限届满一个月内移交法制部门，由其统一向人民法院申请强制执行。”但是，裁量决定的执行，也不是裁量本身。那么，这种规范的适度延展，是不是就意味着他们采纳了“统一裁量说”呢？也就是认可了在事实认定、法律解释和涵摄之中也存在着裁量呢？
笔者始终坚持认为，行政裁量是一种作为或不作为、怎么作为的选择自由。裁量上的控制技术，和事实认定、法律适用上的不同。裁量出现的误差，包括结果误差、地区误差和部门误差，是法律上能够容忍的合理误差。我们对裁量误差的容忍度，比对事实认定、法律适用偏差的容忍度要大得多。
当然，裁量必须是在一个系统之中的反应，是一个连锁反应、相互作用的过程。因此，裁量基准的设定，绝对不能是静态的、孤立的，必须是动态的、连续的，要形成拉伦兹所说的“眼光流转往返于事实与规范”(31) 之间的运作轨迹。所以，我们要建立一个能够有效规范裁量实际运行的模型，就不可能撇开作为裁量前提的事实认定和法律适用问题。也就是说，我们完全可以、也应该在行政裁量基准之中建立一个行政裁量行使的完整过程与系统模型，从事实认定、法律解释和涵摄到行为模式选择的全过程。
但是，我们始终必须清醒，这并不是所谓的“统一裁量”，而是行政裁量由终端向前的自然延伸（前伸）。假如裁量发生偏差，导致问题的原因，也不一定是传统上所说的“裁量过程”（process of discretion）发生了问题，也许很可能是作为裁量的前提和基础的部分发生了问题。
在这个认识上，笔者和一些学者发生了分歧。为了更形象、更感性、更有力的辩驳，下面，笔者想用一个案件简单地回应一下郑春燕和徐文星两位博士对笔者的批评。(32)
比如，云南陆良县发生的公交车因超载被交警处罚的案件，被媒体炒得沸沸扬扬。公交车超载早已司空见惯，也长期为交警所容忍。打破惯例的案件就有了新闻价值。该案争议涉及的一个核心问题是，如何核定公交车的超载？被处罚的中巴座位数是19人，而行驶证核定的人数是35人，实际乘坐的人数是47人。交警的做法是按照行驶证上核定的人数，超过者就是超载。这种认定得到了法院的支持。法官认为，“是否超载的合法依据，主要是看它的行驶证核定的载人数，如果交警查获时它载客超过核定的人数，就是属于超载的行为。”(33) 但是，仍有同志提出异议，认为限载人数一般要按国家标准《机动车运行安全技术条件》（GB7258－2004）规定的“城市公共汽车及无轨电车按每1人不小于0.125m[2]核定”，计算公交车的乘载人数，得按每平方米小于等于8人计算。(34)
从表面上看，这是交警一反常态的裁量行为（表现为处罚的积极作为）引发了争议，但实际上争议的焦点却是怎么认定超载。笔者看来，对这个问题的争议实际上已经超越了执法层面，已经完全不是交警裁量是否合理的问题，而是行驶证在发放时如何核定限载人数所依据的有关立法规定或者政策是否合理的问题。因为，交警只是简单援用了行驶证上的核定数据，并作为是否超载的判断依据。而行驶证在发放时，实际上已经不是简单地以车内座位数为标准，或许已经考虑了公交车的性质和安全等因素，所以才有19人。那么，这样的算计是否符合上述异议中所说的计算标准呢？所以，本案是一个比较典型的前端病灶引发后端争议的形态，但我们却很难把前端的算计也视为裁量本身。
四、形成、公开与效力
（一）形成程序
从有关经验材料上反映出，裁量基准的形成具有自下而上、由点到面、由个性到共性的特征，完全建立在以往各区县公安机关的实践经验基础之上，是对以往实践的归纳、总结和提高。
在实践之初，金华市公安局就充分认识到实践的艰巨性与复杂性，不可能一蹴而就、全线出击。所以，其采取的策略是：
首先，确定一些有条件的区县公安机关，先“摸着石头过河”，由他们选择辖区内一至两个治安状况复杂，案件数量多，执法较规范的科所队作为试点单位，认真总结各自以往的实践经验和做法，先行制定出若干裁量基准。
其次，考虑到违反公安行政管理行为的种类繁多，在短时间内很难全部建立行政处罚自由裁量基准，所以只选取占全市日常处罚量80％以上的赌博、卖淫嫖娼、偷窃、无证驾驶、违反互联网营业场所管理等五类违法行为，试点单位可以从中选择一至两种，开展行政处罚自由裁量基准制度试点。
很显然，由于各地以往实践的差异，必然会出现各自制定的这些裁量基准有地区性差异。因此，在试点工作基础上，市局“先后两次召开了全市法制科长会议，对裁量基准试点工作开展情况进行了总结和回顾。各地交流了裁量基准工作的做法，对裁量基准工作的正面和负面效应有了一个客观的评价”。对执行中发现标准不合理的及时修改和完善。最后形成一个统一的裁量基准实施意见，统一认识、规范实践。
在《治安管理处罚法》生效实施之后，上述实践模式又添加了新的内容，市局在《金华市公安局规范行政处罚自由裁量基准制度实施意见》中要求：“2006年8月底前，各县市公安局（分局）制定除赌博、卖淫嫖娼违法行为以外的其他行政处罚裁量基准，完成全市公安机关行政处罚案件总量80％以上的裁量基准。2006年年底前，全市基本完成公安行政处罚案件的自由裁量基准工作。以各县市公安局（分局）名义制定的裁量基准制度，应当及时报市公安局备案。市局将根据规范性文件备案审查的规定，对其进行合法合理性审查。”
因此，金华的裁量基准是经验的总结，从某种意义上说，是建立在先例（precedents）基础上，是“遵循先例”原则的一种中国化运作方式。可是尽管是有上述一来二往的讨论研究，有实践行家的参与，但笔者看来，却多少有“拍脑袋”做决策的嫌疑。缺少精细的算计，缺少理论的支撑。
其实，我们还可以做得更加精致一些，更加科学一点。比如，分别遴选若干有代表性的派出所（像城区派出所、城乡结合部的派出所以及农村派出所），以近几年来（可以是1至3年）治安案件的处理情况为样本，分门别类的进行整理、归纳和总结，包括考量的因素、违法情节及其量罚的幅度、事后有无申请复议或起诉等等指标，比较同类案件处理中的异同，找出产生误差的原因，在此基础上制定统一的行政裁量基准。
那么，在制定裁量基准的程序中，要不要加入立法程序的元素，以回应日益增长的民主性要求？比如，听证、专家参与、草案公布和征求意见等？在金华目前的实践中显然没有这些元素。那么，要不要作为未来改革的一个方向呢？周佑勇教授认为，“裁量基准的订立既是对法律认识理解的过程，也是行政机关与相对人沟通——协作——服务的过程，其最大的优势是规制对象的广泛而直接的参与”，“必须引入公众协商机制，强化行政过程中的利益沟通”。(35) 郑春燕博士在其博士论文中则流露出对行政规则程序复制立法元素的些许担忧。她认为，这会影响行政效率、增加行政成本。(36)
戴维斯有一句话非常值得玩味，他说：“行政规则的制定程序是现代政府最伟大的发明之一。只要行政机关愿意，它可以成为立法委员会程序的事实上的翻版。通常，它更快捷，成本更低。”(37) 也就是说，在采取何种程序、是否（或怎样）添加立法程序元素等问题上，行政机关应该有裁量权。裁量基准是在立法授予的裁量空间中的再创造，而立法的民主性已然解决，在十分有限的授权空间中，民主元素添加与否，意义并不彰显，这种再创造将更多的依靠行政机关的行政经验、技术和智慧。因此，如何取舍，完全视情况而定，没有、也无需固定的程式。
笔者认为，在像行政处罚这样的较为具体的行政活动中，裁量的伸缩和架构更多的是要依靠行政知识、经验和理论，缺乏这方面知识的公众参与可能是盲目的、没有效率的。基准草案的事先公布和征求意见似乎在增加行政成本和拖延时间的同时，却收益不大。(38) 媒体和公众对个案的结果不公而引发的对裁量基准某项规定的事后批判，恐怕更有助于有针对性地改进裁量基准质量。专家参与起草和论证的制度应该是必不可少的，要注意倾听他们对上述实践的意见和批评（不具贬义）。这是提高和保证裁量基准质量的一个最有效率、成本最低的方法，能够实现由实践到理论的升华。(39)
（二）公开
裁量基准只是用行政政策（policies）的形式更加详细地设定了裁量权的行使轨迹，仅对内有拘束效力。对相对人来说，裁量基准不存在为他们设定权利和义务问题，所以，严格地讲，对外也不具有拘束力。但是，这些行政政策却通过拘束行政机关的裁量，具有了对外的法律效果。通过规范行政裁量的产出与质量，能够对相对人的权利义务产生实质性的影响。
另外，基准是裁量决定的具体实现路径，它也成为说明理由中必须引用的依据。从中，当事人才能够真正知晓裁量结果是如何具体形成的。对执法人员个人来说，也才能彻底摆脱执法的个人责任风险。裁量基准本身在听证和辩解之中，也就极可能变成争议的焦点。从诉讼上讲，裁量基准可以被法院援用和参考，作为判断行政裁量是否妥当、合理的进一步考量标准，更可能成为合法性拷问的对象。所有这些都决定了行政裁量必须公开。
美国行政程序法第552节规定，由行政机关制定和适用的一般政策文本或者行政解释应公布在《联邦登记》（the Federal Register）上。而且，根据要求应当在《联邦公报》上公开却没有公开的事项，任何人不得援用，也不受其不利影响，除非他及时地被告知有关事项的内容。但很有意思的是，在美国，上述公开规定实际上在实践中很少被遵守。(40)
从日本的经验看，也强调裁量基准的公开，《行政程序法》第5条第3款规定：“除非在行政上存在特别的障碍，行政厅必须在法令规定的该申请提交机关的办公场所备置以及以其他适当的方法公开审查基准”。理由是：第一，能够保证行政运营中的公正性与透明性；第二，当事人、法院能够对行政行为的适当性进行有效判断，有利于预防和解决纠纷。(41) 但是，据说，在《行政程序法》颁布之前，学说和判例只是要求行政厅应当告知申请人审查基准。《行政程序法》第5条第3款虽然要求审查基准必须“公开”。但“公开”与“公布”还是有程度上的差别。“公开”不要求行政厅在《官报》或者《公报》等政府刊物上广而告之，只是说，要保证国民在申请之时能够知晓审查基准。(42)
笔者看来，日本的做法或许不值得参考。裁量基准是规范、指导行政执法人员具体操作案件的指南，无疑对相对人也是极有意义的。可以说，裁量基准对基层行政机关约束力越强，对相对人权益的关涉也越大，两者之间存在着正比关系。将有关裁量基准的文件如数公开，供相对人自由查询，就变得顺理成章、意义重大了。所以，有关裁量基准的文件，应当属于《政府信息公开条例》第9条、第10条（一）规定的要求政府主动公开的信息范围，而不应该是第13条依申请公开的政府信息范畴。(43)
金华的实践也认识到公开的重要性，正如他们自己说的，“这样公安机关的处罚能更多的得到社会的认同，得到当事人的认可，同时也有利于社会公众、新闻媒体加强对公安行政执法的监督，使公安机关执法办案在阳光下运作，保证在法律面前人人平等，努力实现公平公正。”或许是考虑到有些基准尚在摸索之中，不够成熟，基层恐怕不能立刻承受住完全公开之后公众监督压力，金华公安局在实践之初并没有做到完全的公开，而是采取“逐渐公开”的策略，“进行有限的公开，将裁量标准中的原则、从重、从轻、酌定情节的掌握，必须拘留的情形和不履行的后果等向社会公开”。
但很有意思的是，金华只是要求在办公场所进行公开。笔者曾尝试着在金华市公安局的官方网站上查询有关的裁量基准文件，却无法获得。同样，在北京市公安局交通管理局的网站上也没有这方面的规范性文件，只是在“警务公开”栏目中有一些解释。笔者认为，在网站上公开这些裁量基准文件，或许更加有益，更符合政府信息公开的要求，而且，这样做也是有物质条件的，不是不能够做到的。
（三）效力
显然，裁量基准不算是法理学上通常所说的法律，不符合来自立法机关的形式意义上的法规范。那么，裁量基准是否具有对内的拘束力呢？在德国法上，行政规则对内无疑是有拘束力的。我们也很难否认这一客观实在。
王天华博士对这种拘束力做了颇有意思的鉴别，他认为，“尽管上级行政机关设定的裁量标准会对下级行政机关特别是具有行政执法权的行政机关及其执法人员发挥事实上的约束作用，但必须认为：上级行政机关以规范性文件形式设定的裁量标准对具有作出具体行政行为权限的下级行政机关并无法律拘束力。因为，裁量标准是行政执法机关对其所执行的行政法律规范的具体化，对该行政执法机关有拘束力的是该行政法律规范本身；上级行政机关以规范性文件形式设定的裁量标准归根结底不过是一种行政内部规定。”(44)
笔者直观的感觉是，这种“法律拘束”与“事实拘束”的界分大体不错，但似乎仍有问题。因为其中纠缠着十分复杂的情形，比如，裁量基准的制订是法律授权的，还是自发的？这或许会直接影响到拘束力的性质。所以，笔者更愿意笼统地谈对内的拘束力。这种拘束力无疑是有的，发生在组织学意义上。在行政机关体系中，上级行政机关对下级行政机关的领导关系，通过内部的执法质量考评、执法监督检查、行政复议和信访等机制，通过系统内外的监督合作，足以使裁量基准“令行禁止”、“定名止纷”，具有甚至比法律还强的、还有效的拘束力与执行力。
金华实践就非常典型。为了保证裁量基准的执行力与拘束力，公安局主要采取了“个案监督”和“总体监督”两种方式。一方面，将通过行政复议、劳少教审批、个案点评、个案质量考评等方式对行政处罚自由裁量基准制度执行情况进行个案监督；另一方面，通过执法质量考评、县市局定期总结汇报方式对自由裁量基准工作进行总体监督。
金华甚至还引入了行政机关内部的说明理由制度。“对试点单位没有依照裁量标准提出处理意见的，责令其说明理由。试点单位无正当理由的，应当由法制部门直接按照裁量标准进行量罚。局领导应当支持法制部门的正确的审核意见，对试点单位随意裁量的问题要提出纠正意见并责令其改正。”这种说明理由显然不是《行政处罚法》所说的对外（对相对人）承担的一种程序义务，而是试点机关对上级机关的解释义务。如果不能说服上级，将会受到严厉的批评。(45)
在公安系统之外，金华还建立了目前比较流行的一种政府考评机制。市政府把行政处罚自由裁量权的规范工作列入行政执法责任制及依法行政工作评议考核。对不按要求开展规范行政处罚自由裁量权工作的部门和单位，当年不得评先进，并予以通报批评；对不执行行政处罚自由裁量权规定的人员，要根据有关规定追究责任，严肃处理。这种来自政府层面的考评机制也会进一步增强行政机关遵守裁量基准的自觉性。(46)
笔者却更愿意从合法预期（legitimate expectation）的角度来进一步阐述和理解。裁量基准的拘束效力还来自合法预期之保护。因为裁量基准的对外公布，很可能使其不再仅仅是一种内部的规范，而会外化为相对人的一种合法预期，使其对行政机关的未来行为产生一种信赖，就是严格遵循基准，“相同案件、相同处理，不同案件、不同处理”，并产生相对人要求法院保护这种信赖的权利。通过对这种合法预期的程序性、实体性和赔偿性保护，(47) 也会产生对行政机关的反作用，形成一种拘束效力。
那么，裁量基准能否产生对外的拘束力呢？德国联邦行政法院在WYHL判决中认为，如果行政规则不仅具有规范解释性质，而且具有规范具体化的性质时，就应该承认行政规则具有法律上的外部效果。(48) 笔者同意这样的结论。基准在构筑裁量具体过程与效果的同时，也形成了对相对人权利义务处分的一种定式。由内而外的样式，不断重复、中规中矩，也就变成了法的规范。
五、规范与僵化之间的拿捏
从某种意义上讲，立法机关是将立法的一个最艰巨、也是最棘手的问题甩给了行政机关，也就是面对纷繁复杂、变幻不拘的社会现象，如何解决一般性与特殊性问题？行政裁量基准在一定程度上的确能够承接这项工作，缓解上述矛盾。这是因为，随着地域变小，要解决的问题越发具有相似性，制定统一的规范也越有可能。在这个意义上，法的一般性与特殊性之间的张力会逐渐趋于缓和或消失。但是，裁量基准的这种缓解能力依然是有限的。
首先，能否以及按照什么标准和方法归纳出若干个裁量标准，并得到执法人员的认同，本身就是很困难的事。即便是退一步说，我们制定出了裁量基准，由于实践者认识的局限性、社会现象的复杂性、解决方法的预测与穷尽难度以及解释的技术难度等，基准中必然还有不周全，还有很多不确定法律概念，还有很多无法精确解释和量化的问题。
其次，更棘手的问题在于，裁量基准制定得越细，有关规范在适用上的回旋余地也相应变得越小。那么，如何应对千变万化的行政案件呢？这意味着，在不经意间，基准就有可能变成僵化的代名词。机械适用的结果有可能会变得不那么正义，不被社会公众、媒体和当事人所接受，进而构成违法。
所以，我们只能说，裁量基准的制定，在一定行政领域、特定行政部门内统一了规范，法的特殊性和一般性矛盾得到了缓解。但是，另一方面的问题也会出现。随着裁量空间受到挤压，法规范对复杂社会现象的适应能力和包容度也会随之变小，规范与僵化的矛盾就会越发地凸现出来。这就像跷跷板，按下了这头，翘起了那头。那么，如何妥善处理好这对新的矛盾呢？这变成了裁量基准制度必须关心的核心问题。
（一）游走的技巧
我们必须清醒地认识到，裁量基准是用来解决裁量决定的具体路径、架构行使轨迹的，但又不是一剂包医百病的“灵丹妙药”。过分迷信基准，拘泥于基准，不越雷池一步，也很可能会走向制度的反面，变成一种非正义的产物与温床。也就是说，裁量基准是约束裁量权，不是禁锢裁量权，否则会适得其反。裁量基准只应该成为行政裁量遵循的一个基础性轴线，围绕着这根轴线，实践的运作应该是因时、因地、因势的上下微微摆动，就像鱼儿一样优雅自如地游动。换句话说，在有的情况下，应该、也必须适当地离开基准。（见下图表5-1）
图表5－1
这种游走主要表现为两种形态。一方面，裁量基准必须随势而变，要不断适应法律的修改变化、当前行政任务重心的转移、社会的诉求以及执法效益的考量等等。另一方面，以基准为核心构成的决定模式，面对复杂多样的个案，必须保持一定的张力，要给执法人员留有一定的回旋余地。
金华实践是注意到这一点了。首先，为了防止基准的滞后、僵化，缺乏伸张力，金华规定：“行政处罚自由裁量基准实施后，在实际操作中发现问题的，或当地社会治安形势发生重大变化，要及时进行修改。”要求法制部门应当坚持动态的检查和静态的审核相结合，定期跟踪检查，及时修改、不断完善裁量基准。其次，在个案的处置过程中，也注意防止机械适用，努力建立一种开放式的裁量基准，通过诉诸集体主义来解决一些特殊情形。对确有其他情形不适宜按规定的标准进行裁量的案件，应提交局长，由局长召集有关人员讨论研究，决定案件的处理。(49) 这种处理规则与问题之间矛盾的方式是妥当的。
K.C.Davis也曾发现过裁量的这一固有矛盾及运动，并得出近似的结论。他认为，治愈的方法可以是更好的组织（better organization），提高规则预测困难的能力（improved rules which anticipate the difficulties），以及依靠职员的更高的智慧（higher intelligence of the clerks）。对当事人的救济通常是诉诸其上级，后者有权行使裁量权背离规则或者修改规则。(50)
仔细品味Davis的观点，比照金华的规定，我们会觉得金华的上述规定似乎还失之笼统，“集体议案”到底是指办案单位、还是制定裁量基准的机关？因为背离裁量基准的决定是否合法、适当，取决于所依据的基准是哪个级别的机关制定的，决定是否也是由这个机关作出的。我们很难设想区县公安机关的局长可以更改市公安局发布的裁量基准，除非事先已有授权。
（二）实践的通病
在规范层面，易犯的毛病，也是应受到严厉批判的，就是通过裁量基准彻底剥夺执法人员的裁量余地，只准照单抓药，不准开具处方。比如，有的地方规定：“凡逆向行驶者，一律罚款200元，扣3分”。“一刀切”的规定是极其不合理、不公正的，也容易引起当事人的极大愤懑。因为，如果行为人驾车逆向行使，是由于没有禁止行使标志造成的，行为人本身没有过错，那么，就不应该把行政机关的过错（没有及时设立禁止标志）而导致的责任完全转嫁到行为人身上，由后者承担。
的确，行政裁量是授予行政机关的，行政机关也有权通过基准形式规定裁量的具体运行方式。但是，裁量存在的合理性并不会随着行政地域的变小而彻底消失，变得没有必要。社会是复杂的，问题是层出不穷的。因此，即便行政机关享有裁量权，行政机关也不能通过裁量基准把所有法律授予的裁量空间全部压缩为零，全部变成羁束行政行为，变成纯粹数理意义上的简单一一对应。
裁量基准只是要通过解释、分格等技术，把强裁量（strong discretion）转化成弱裁量（weak discretion），将广泛选择权（wide powers of choice）缩减到有限选择权（limited powers of choice）。(51) 我们非常欣喜地发现在金华的实践中没有这个问题，反而，他们还对这个问题保持着相当的警觉——“裁量标准不能将自由裁量行为限制得过死，甚至规定成羁束行政行为”。
还有一种僵化的表现是机械的适用，其病灶来自裁量基准本身。分格技术本身可能会产生误导。因为分格，一般是根据对法律要件的层层递进式解释，或者从实践中抽取最重要的考量因素作为划分的标准。而这本身就具有“看低”其他因素的效应，它容易引导执法人员在适用时过分关注这些单一的指标，缺少全局观，不及其他，“只见树木，不见森林”。比如，对盗窃行为的处罚，只关心盗窃的数额；对殴打他人行为，只重视伤情；对赌博案件，只注意赌资的大小。
所以，我们必须明确，分格技术的适用前提是，必须逐一考量和排除那些综合性、基础性的考量因素。否则，构成对行政裁量的不适当拘束。我们必须要求执法人员应结合一般考量因素，准确理解和适用特殊规定；对没有留有弹性条款的事项的列举应当理解为开放式的。要求执法人员必须根据个案情况进行审慎的考量，决定是否要离开基准。一句话，任何机械地、僵化地适用裁量基准行为，不顾执法效益和个案正义的做法，都是不能被接受的，都应当受到严厉的批判。(52)
（三）如何保证合法地离开基准？
那么，如何保证在个案处理过程中离开裁量基准的实践是合法的，没有被滥用呢？金华的诉诸集体主义是一种方法，也可以考虑说明理由。
在日本，允许在执行中可以考虑别的特殊事项，但是，当行政厅需要考虑与公布的审查基准不同的其他个别因素作出判断时，该行政厅必须明示能够说明做出合理判断的根据。(53) 美国亦是如此，正如在Greater Boston Television Corp.v.FCC一案的判决中所指出的：“随着情事变迁，行政机关关于何为公共利益的观点会改变。但行政机关必须提供充分的分析，以说明先前的政策和标准是被有意加以改变，而非随意地忽视。”(54)
金华的实践也注意到了说明理由，只是从反面而非正面、从内部而非外部着手。也就是，“对试点单位没有依照裁量标准提出处理意见的，责令其说明理由。试点单位无正当理由的，应当由法制部门直接按照裁量标准进行量罚。局领导应当支持法制部门的正确的审核意见，对试点单位随意裁量的问题要提出纠正意见并责令其改正。”
六、结束语
金华实践根植于中国土壤，有着浓烈的中国情怀，关注的是中国问题。所以，它的觉悟已经超越了人们对于裁量基准功用的一般理解。(55) 对金华实践的总结也必然具有浓烈的中国韵味。笔者简单地归纳为以下几点：
第一，通过调节裁量基准的明晰度与细化程度，降低了实际操作难度系数，能够适应不同层次的行政执法人员的素质与业务水平的要求，统一规范了执法，又很好地适应“因时、因地、因人（部门）而宜”的要求。
第二，提高了相对人对行政行为的预测可能性，有利于减少纠纷。裁量基准通过分格技术，让相对人更加清楚明了行政运作过程，并把合理误差进一步缩减到连当事人和社会公众都可以接受的程度，自然也就“能更多的得到社会的认同，得到当事人的认可”。在2004年金华市公安机关参照该标准处罚的25658名违法人员及2005年处罚的27796名违法人员当中，没有一名当事人因不服量罚提起复议或诉讼。
第三，有效地抵抗了“人情风”。在金华市公安局的总结材料上，反复谈到了行政裁量基准制度的实施“防止了各种人情关系对裁量的影响”。“现在有人上门来说情，民警就将裁量标准捧出，作为执法办案的一面挡箭牌，说情者看后也能理解而去。另一方面，也减少了民警犯错误的机会，起到了保护民警效果。”
第四，简化了内部把关程序，消减了文牍主义。处罚裁量标准明确，案件主办人可以直接提出处罚意见，取消或简化以前向办案单位领导汇报、集体议案等复杂程序，加快了法制部门审核案件的速度。
从金华的实践中，我们可以总结出裁量基准的一般性规律，并作为在其他行政领域推广的一个模板和范例。当然，在行政处罚模板上形成的裁量基准经验，未必能“放之四海而皆准”。在其他行政领域的裁量，或者决策性裁量，或许还会有一些个性差别，这还有待于我们继续去摸索和研究。
在本文中，笔者更想表达的是，裁量基准，作为行政规则的一个缩影，取得了实践的成功。这种控制行政自由裁量的路径将被中国的实践证实更具有活力、更加生机勃勃。它揭示了更为宏大的意义。在“行政主导型”社会之中，政府推进自我改良，由内到外的作用力或许更为重要，更加关键，也更容易取得成效。更广义的行政规则的制定和完善，应当成为未来我国法治化建设的一个主要进路，也能够成为我们进一步落实法治主义的一个发力点。
当然，“发力”不等于单兵突进，“发力”也不会“毕革命成功于一役”。更为重要的是，“规则之治”本身也存在着“阿基里斯之踵”（Achilles heel）——致命的弱点。戴维斯裁量学说所受到的批判，已经透彻淋漓地说明了这一点。为了让我们在高歌猛进中保持足够的清醒，最后引用两段精辟的批判来暂时结束我们的思考。
哈罗（Carol Harlow）和劳林斯（Richard Rawlings）说过：古丁（R.Goodin）发现的裁量的缺陷，像专断的危险、不确定、被拥有者利用或操纵，这些问题并不能像戴维斯所建议的那样，用规则代替裁量就可以轻而易举地解决。“裁量权受到反对的所有症结，比如暗箱操作、不公开、专断，在规则体系中都可能存在。那些支配裁量的因素也同样会驱使行政官员以同样的方式来适用规则。”(56)
斯图尔特（Richard B Stewart）也说：“即便通过规则来限制行政行为是可能的，形式正义也因此能够实现，这一方案的实施本身也无法解决以上所说的在行政机关自由裁量地进行政策选择时出现的偏见问题。形式正义仅仅规范自由裁量权行使的方式，而不是其实质内容，形式也并不关心所选择政策是否明智、公正或有效。然而，当今对行政自由裁量权的多数批评都恰恰是针对行政政策内容的。”(57)
注释：
① 雷斯（Reiss）有过类似的评价。他说：“戴维斯以规则的制定为限定裁量的主要手段，以裁量过程的公开为建构裁量的主要方式，以监督和审查为制衡裁量的重要方法。”See Cf.Carol Harlow & Richard Rawlings,Law and Administration,Butterworths,1997,p.106.
② Cf.K.C.Davis,Discretionary Justice:A Preliminary Inquiry,Louisiana State University Press,1969,p.55; Cf.Carol Harlow & Richard Rawlings,op.Cit.,p.104.
③ 郑州市的实践称为“罚款阶次制度”。该制度主要有两大部分组成：第一部分是划分阶次和基准，就是按照违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度和当事人主观过错等因素，将每一个罚款项目对应的违法行为划分为特别轻微、轻微、一般、严重和特别严重五个阶次，特殊情况下也可以划分为三个、四个阶次。第二部分是自由裁量阶次适用规则，主要包括制定的依据，适用的对象、原则，不予处罚、从轻处罚、减轻处罚、从重处罚的程序规定和责任追究等。参见江凌：“规范行政执法自由裁量权建立行政处罚裁量基准制度”（在第六次全国地方推行行政执法责任制重点联系单位工作座谈会上的讲话），载http://www.chinalaw.gov.cn/jsp/contentpub/browser/contentpro.jsp? contentid＝co999996010。笔者看来，这实际上就是裁量基准，无需另造名词。
④ 同上注。
⑤ 从美国控制行政裁量的思想发展脉络看，“专家知识”模式似乎只是一个“匆匆过客”，小憩之后，继续向着“利益代表”模式蹒跚前行。但是，经过对各种模式的一番批判之后，斯图尔特（Richard B Stewart）得出的最后结论似乎有些悲观，他说：“迄今为止，针对行政自由裁量权所产生的问题，尚未出现一个普遍的解决方案——无论是从程序机制角度看还是从权威性的决定规则角度看。”参见［美］斯图尔特：《美国行政法的重构》，沈岿译，商务印书馆2002年版，第189页。日本学者从行政过程论的视角提出，由于社会事项的复杂化与行政活动的高度专业化，行政机关借由将法律具体化的行政基准去筹划、规范相关行政事项或进一步规范法律欠缺或规范不够完备的行政领域，毋宁已经成为常态。并称之为“行政过程的中间阶段”，意指行政机关于行政过程中制订行政基准并将行政活动阶段化，借以确保行政活动的公平性以及提高行政活动的预测可能性，从而保障人民权利。参见［日］大桥洋一：《行政法——现代行政过程论》，有斐阁2002年版，第273页。转引自王志强：《论裁量基准的司法审查》，东吴大学法学院法律系硕士论文。
⑥ 2004年2月4日，金华市公安局在进行了1年的试点后，正式下发了《关于行政处罚自由裁量基准制度的意见》。以后又陆续出台了赌博、卖淫嫖娼、偷窃、无证驾驶、劳动教养、违反互联网营业场所规定等违法行为裁量基准意见。参见周星亮：“金华警方：推行阳光新政”，《时代潮》2004年第13期；“浙江金华公安自我削权彰显合理行政”，载《法制日报》2005年10月20日。
⑦ 其他行政领域，如工商也有类似的实践。甚至纪委、监察和检察部门也采用这种思路来预防行政执法上的腐败。
⑧ 原来的《治安管理处罚条例》规定的警察行政自由裁量权的幅度比较大，比如，行政拘留1天至15天以下，没有根据不同的行为，以及不同的违法行为进行规定。考虑到治安拘留的处罚，涉及公民人身自由的限制，适用上十分慎重。《治安管理处罚法》将治安拘留处罚按照不同的违法行为、违法行为的不同性质，区分为5天以下，5天至10天，10天至15天。参见“治安管理处罚法：宽严适度程序严格处罚规范”，载人民网2005年8月28日，http://www.southcn.com/law/fzzt/seventeenth/seventeenthzaglcff/200508300272.htm。实际上这种通过分格分档的方式对行政自由裁量权进行控制的设计并不新颖，据说是从浙江金华公安局为代表的裁量基准实践中汲取的。参见“自由裁量基准制值得推广”，载金华新闻网2005年9月21日，http://www.jhnews.com.cn/gb/content/2005－09/21/content_503917.htm。
⑨ 比如王天华：“裁量标准基本理论问题刍议”，《浙江学刊》2006年第6期；朱芒：“日本《行政程序法》中的裁量基准制度——作为程序正当性保障装置的内在构成”，载应松年、马怀德主编：《当代行政法的源流——王名扬教授九十华诞贺寿文集》，中国法制出版社2006年版，第1040～1052页。
⑩ 戴维斯（K.C.Davis）“惊诧于移民部门决定的不一致”，认为“通过使用标准化表格就能很容易地纠正过来。这些表格以基本规则形式体现移民部门的政策。”Cf.Carol Harlow & Richard Rawlings,op.Cit.,p.101.
(11) 前注③，江凌文。金华有关规范性文件中对行政处罚自由裁量基准的解释是，它“是对法律规定的行政处罚自由裁量空间，根据过罚相当原则并结合本地经济发展和社会治安实际情况，理性分割为若干裁量格次，确保处罚种类、量罚幅度与违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度相当。”
(12) 参见日本《行政程序法》（1993）第5条第1款，规定：“行政厅为了依据法令的规定判断是否给予申请请求的许认可等，应制定必要的基准。”第12条第1款规定：“行政厅对于根据法令的规定判断是否作出不利益处分或作出怎样的不利益处分，必须努力制定必要的基准。”韩国《行政程序法》（1996年）第20条第1款亦规定：“行政机关应依处分之性质，将必要之处分基准尽可能详细地决定并公告之。变更处分基准时亦然。”我国台湾地区《行政程序法》（1999）第159条第2款规定：行政规则包括“为协助下级机关或属官统一解释法令、认定事实、及行使裁量权，而订颁之解释性规定及裁量基准”。
(13) 为证实猜想，笔者专门询问过吴益中局长和林忠伟处长。他们表示，在制度设计之初是听说过“裁量基准”这个概念，但在制度的设计上却是独创。
(14) 以裁量基准为选题的研究比较少，参见前注⑨，王天华文，朱芒文。这些可能是最早涉猎这方面的比较有分量的作品。王贵松有一个学术随笔“行政裁量标准：在裁量与拘束之间”，载《法制日报》2005年6月13日，第6版。后来，周佑勇也撰写了一篇论文“裁量基准的主动性问题研究”，载《中国法学》2007年第6期。
(15) “委员建议：个人所得税起征点提高到3000元”，载http://www.nmgnews.com.cn/information/article/20071225/122186_1.html。
(16) 前注⑤，［美］斯图尔特书，第38～39页。
(17) 详见余凌云：《公安机关办理行政案件程序规定若干问题研究》（第二版），中国人民公安大学出版社2007年版，第177～186页。
(18) 参见前注⑨，朱芒文。
(19) See Cf.Russell L.Weaver,An APA Provision on Nonlegislative Rules?(2004)56 Administrative Law Review 1181.
(20) 前注③，江凌文。
(21) 参见前注⑨，王天华文。
(22) 前注⑤，［美］斯图尔特书，第45页。
(23) Cf.D.J.Galligan,Discretionary Powers:A legal Study of Official Discretion,Oxford,Clarendon Press,1986,p.1.
(24) 前注⑤，［美］斯图尔特书，第45页。
(25) 郑春燕：《运作于事实和规范之间的行政裁量》，浙江大学法学院2006年博士学位论文。
(26) McNabb v.U.S.318 U.S.332,347(1943).
(27) 参见余凌云：“对行政许可法第八条的批判性思考——以九江市丽景湾项目纠纷案为素材”，《清华法学》2007年第4期。
(28) 公安机关还专门出台了《公安机关追究领导责任暂行规定》（1997）、《公安机关人民警察执法过错责任追究规定》（1999）、《公安机关内部执法监督工作规定》（1999）、《公安机关执法质量考核评议规定》（2001），建立了比较规范完善的制度。截至2007年，全国30个省（自治区、直辖市）级人民政府梳理了行政执法依据结果并已经向社会公布，全国已有23个省（自治区、直辖市）政府开展了行政执法评议考核工作。有的将行政执法考核纳入本级政府目标考核体系，有的将行政执法情况作为依法行政工作考核的重点内容，有的开展执法案卷评查，结合政风测评体系和政府绩效评估，有的邀请人大代表、政协委员和企业、媒体、社会组织、公民代表对行政执法进行评议。税务、海关、质监等部门还引入ISO9000质量管理体系，利用现代信息管理手段，探索建立了能够及时反映执法情况的岗位责任考核方法。
据统计，2006年下半年以来，全国税务机关通过通报批评、离岗培训、取消执法资格等形式追究了55258人次的执法责任。截至2006年5月31日的统计，仅海关等5个部门就追究全系统违法责任274657人次。参见黄庆畅：“行政执法将严格责任追究制度责本位代权本位”，载http://sc.people.com.cn/news/HTML/2007/8/13/20070813105034.htm。
(29) “中间线说”借鉴了刑法的学说，是直接以法定刑幅度的平均值为从重、从轻的“分水岭”，凡从重处罚的应在平均值以上最高刑以下量刑；反之，则在平均值以下，最低刑以上量刑。比如，“未经许可擅自从事机动车驾驶员培训”的法定处罚幅度是“2万元～5万元”，则其量罚“分界点”为3.5万元。那么，按情节轻重就可将相应量罚幅度划分为：情节较轻的，罚款2万元～3万元；情节较重的，罚款3万元～4万元；情节严重的，罚款4万元～5万元。裁量格次设定后，至于何谓情节“较轻”、“较重”、“严重”，则仍然把裁量权交给行政主体，由行政执法人员根据执法经验以及专业知识能动地认定。同时，在按“中间线”法设定上述裁量格次的过程中，若行政机关发现，设定后的裁量格次明显畸轻畸重，或与以往的实务案例明显不符，则可在比例原则的指导下，对上述“中间线”法得出的格次做出一定程度的“微调”。参见前注(14)，周佑勇文。
(30) 金华把这当作一条中心线，适用于“盗窃价值在五百元以下的”一般情形。然后，又规定“有以下情形的之一，属‘情节较重’，依法予以十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款处罚”，比如，“1.盗窃财物数额在五百元以上的；2.盗窃财物数额虽未达到五百元，但有以下情形之一的：（1）因盗窃行为受过处罚或者一年内实施二次以上盗窃行为的；（2）入室、结伙、流窜盗窃或者扒窃的；（3）使用专用工具或者技术性手段盗窃的；（4）以破坏性手段实施盗窃造成公私财产损失的；（5）教唆或者胁迫、诱骗未成年人盗窃的；（6）盗窃残疾人、孤寡老人、未成年人、低保人员或者丧失劳动能力的人财物的；（7）盗窃救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗等特定款物的；（8）其他情节较重情形的。”笔者看来，这似乎已经超出了《治安管理处罚法》第20条允许的从重处罚的界限，变成了法律未规定的“加重处罚”，有欠妥当。
(31) ［德］卡尔·拉伦兹：《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版有限公司1996年版，第184页。
(32) 他们两位的批评意见，参见郑春燕：“取决于行政任务的不确定法律概念定性——再问行政裁量概念的界定”，《浙江大学学报》2007年第3期；徐文星：“行政裁量权的语义分析——兼与余凌云教授商榷”，载http://www.lwzn.cn/Article/faxuefalv/xingzhengfa/200612/3993.html。
(33) 这是笔者参加中央电视台“今日说法”节目时编辑提供的案件材料中所陈述的。
(34) 车管所按照车辆的技术标准核定为35人。参见成华光：“公交车超载处罚违法”，载http://bbs.people.com.cn/postDetail.do? id=3532843；“处罚‘超载’公交：真的于法有据吗”，载《检察日报》2007年12月26日，http://www.jcrb.com/n1/jcrb1515/ca665726.htm。
(35) 前注(14)，周佑勇文。
(36) 参见前注(25)，郑春燕文。
(37) Cf.K.C.Davis,op.Cit.,p.65.
(38) 斯图尔特（Richard B Stewart）发现，“在通告和评论的规章制定过程中，行政机关并不受限于递交上来的书面评论，许多这样的评论被忽略不计、置若罔闻”，“发布通告并给予利害关系人就拟议规章递交书面评论的机会，几乎没有什么价值，因为初步的政策决定通常早已做出，而拟议的规章在最后通过之前很少有重大修改”。参见前注⑤，［美］斯图尔特书，第148～149页。
(39) 早在10多年前，笔者就和皮纯协老师合作撰写了一篇关于专家论证制度在立法程序中的重要性的文章。参见皮纯协、余凌云：“亟待建立的专家论证制度——保证行政立法质量的重要措施”，《中国法学》1995年第6期。
(40) See Cf.Russell L.Weaver,An APA Provision on Nonlegislative Rules?(2004)56 Administrative Law Review 1181.
(41) 参见前注⑨，朱芒文。
(42) 同上，第1049～1050页。
(43) 当然，金华实践之初，还没有《政府信息公开条例》，而且，该条例要到2008年5月1日才实施。但是，政府信息公开作为一种实践早就在很多地方、很多行政部门内推广开来。实践部门的同志可能对“政府信息公开”不很熟悉，但是，对于“行政公开”却应该是耳熟能详了。
(44) 前注⑨，王天华文。
(45) 这是很有意思的现象。从美国的经验看，是通过对外的说明理由来实现这一目的的。斯图尔特（Richard B Stewart）说过，行政机关“至少为其对既定政策的偏离给出有说服力的充分理由，尤其是在涉及个人重大的期待利益的场合。”“这一要求可能会给诉讼当事人提供更多的手段以抵抗行政机关的制裁，可能会给法官们提供更多的手段，以寻求程序上的理由来撤销可质疑的行政决定。”参见前注⑤，［美］斯图尔特书，第16～17页。
(46) 四川省政府甚至要求把裁量基准的实行情况纳入党风廉政建设之中。参见前注③，江凌文。
(47) 关于合法预期，参见余凌云：“行政法上合法预期之保护”，《中国社会科学》2003年第3期。
(48) 参见BVerwGE 72,320，转引自陈春生：“行政法学上之风险决定与行政规则”，《台湾本土法学杂志》第5期；参见前注(25)，郑春燕文。
(49) 在《行政处罚自由裁量基准制度宣传提纲》中特别提到，“具有法定从轻、从重，或酌情从轻情节的，按第六、七条规定的标准进行裁量仍有过重之嫌的，提交局长召集有关人员集体讨论决定”。
(50) See Cf.K.C.Davis,op.Cit.,p.52.
(51) 笔者稍稍借用了一下乔威尔（J.Jowell）的强弱裁量理论。该理论参见Carol.Harlow & Richard Rawlings,op.Cit.,p.102.
(52) 日本学者对此也有足够的警醒，认为，行政机关必须针对个案考量，不许其仅仅机械地、僵硬地适用裁量基准。过于僵硬地适用裁量基准以至于产生不合理的结果时，也可能导致系争行政决定的违法。参见［日］山下淳、小幡纯子、桥本博之：《行政法》2001年版，第135页。转引自前注⑤，王志强文。
(53) 参见前注⑨，朱芒文，第1046～1047页。日本学者宇贺克也、盐野宏也认为，行政机关完全不得从已设定的裁量基准中逸脱而作成决定的观点并不恰当，反之，在具备合理的理由时，应允许行政机关不适用该当裁量基准。从确保裁量权的公正行使、平等对待原则以及相对人信赖保护原则的观点来说，行政机关作成与裁量基准规范的内容相异的决定之际，必须具有合理的理由，否则就会产生违法的可能。参见宇贺克也：《行政法概说Ⅰ：行政法总论》，有斐阁2004年版，第238页；盐野宏：《行政法Ⅰ》，早稻田2002年版，第87页；转引自前注⑤，王志强文。
(54) Cf.Lisa Schultz Bressman,Review of the Exercise of Discretion,www.abanet.org/adminlaw/aparestatement8－2001.doc.转引自前注(25)，郑春燕文。
(55) 大致为统一裁量权行使；避免争议；弥补法制的疏漏；作为法院审查的具体标准等等。参见前注⑤，王志强文。
(56) Cf.Carol Harlow & Richard Rawlings,op.Cit.,pp.106～107.
(57) 前注⑤，［美］斯图尔特书，第46～47页。
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