期待可能性理论的继承与批判，本文主要内容关键词为：可能性论文,期待论文,理论论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF61 文献标识码：A 文章编号：1000-5307 (2000) 05-0049-10
期待可能性理论产生于20世纪初期，之后，其理论体系日臻完善，影响日益广泛。在德、日、我国台湾等大陆法系国家和地区的刑法理论里，期待可能性理论占有极其重要的地位，并在刑事立法和刑事司法中得以承认和采用。近年来，我国刑法界已开始涉足期待可能性理论，并取得了一定的研究成果，但是，这些研究尚不够深入，缺乏批判意识。笔者认为，我国刑法学应继承期待可能性理论，但是，必须结合我国刑法理论的实际情况批判地继承。
一、对期待可能性理论的评价
（一）期待可能性理论渊源
一般而言，期待可能性是指在实施行为当时的具体情况下，能期待行为人做出合法行为的可能性。在行为人实施行为时，如果能期待行为人选择实施合法行为，行为人违反此期待而实施了违法行为，行为人就应对自己的行为负责任，并将受到惩罚。而无期待可能性是指行为人实施行为时没有选择合法行为的可能性。换言之，无期待可能性是指在实施行为的当时具体情况下，不可能期待行为人做出合法行为。
期待可能性理论起源于1897年3月23日德意志帝国法院第四刑事部所作的“癖马案”判决。为了弄清期待可能性理论的来龙去脉以便于后文对该理论予以评析，有必要在此陈述这一案例：被告是一位马车夫，他被别人雇佣驾驭双轮马车，因马有用尾绕住缰绳并用力压低的恶癖，极其危险，所以，马车夫多次提醒雇主更换该马，但是，雇主不但不答应，反而以解雇相威胁，马车夫不得已只好继续驾驭该马车。1896年7月19日，马车夫在雇主授意下驾车上街，该马恶癖发作，马车夫虽然极力拉绳制御，但是，均无效，该马狂奔起来后，马车夫完全失去了对马的控制，该马在狂奔中将一行人的脚部撞成骨折。检察官根据上述事实，以过失伤害罪对马车夫提起公诉。一审法院宣告马车夫无罪，检察官以判决不当为由，向德意志帝国法院提出抗诉，但是，帝国法院审理后，维持原判。其理由是，要认定被告具有过失责任，仅凭其认识到该马有以尾绕缰的恶癖并可能导致伤人的后果还不够，还必须以马车夫基于这一认识而向雇主多次提出更换该马为必要条件。但是，事实上无法期待马车夫不顾丢失工作的危险而向雇主拒绝驾驭此马，所以，马车夫不应负过失责任。[1](P474)这一判决让人感到，行为人在没有条件选择合法行为可能性时，即使基于过失实施违法行为，也不负刑事责任，因此，该判例公布后，引起德国刑法学界的关注，之后，德国刑法学者在有关论著中以“癖马案”为例，开始期待可能性理论的研究，随着研究深入，期待可能性理论逐渐得到了德、日等大陆法系国家的刑法立法和司法的承认和采用。
我们知道，社会危害性是犯罪最本质的特征，无社会危害性则无犯罪。而刑法意义上的社会危险性的有无或者大小取决于主观恶性（由行为人的责任能力、故意或者过失、犯罪目的、犯罪动机、意志自由等因素合成）和客观危害（对法益的侵害程度、行为、结果等客观内容）。若没有主观恶性，那么，即使行为人的行为造成了一定的损害结果，也不能说该行为具有刑法意义上的社会危险性，更不能说该行为是犯罪。只能说该行为造成了一定的损害结果，这一情况与自然界的洪水、地震等自然灾害造成的结果并没有什么区别。刑法上的意外事件即属此类情况。可见，主观恶性在认定社会危险性的有无或大小时必不可少。
期待可能性理论实际上是阐释行为人在行为时，是否具有意志自由、是否具有主观恶性的理论。主观恶性的有无或大小取决于责任能力、故意或过失、犯罪动机、犯罪目的、意志自由等因素，其中，意志自由是决定主观恶性有无的最基本的主观因素。所谓意志自由是指在行为时行为人在思想上具有的、选择实施这行为或选择实施那行为的自由。意志自由同时意味着，在该自由意志支配下的行为自由。若行为人在实施违法行为时根本无意志自由，那么，行为人无主观恶性；若行为人在实施违法行为时具有意志自由，则具有了主观恶性的最基本因素。期待可能性是就一个人意志而言的，在一般情况下，人的意志是自由的，在意志支配下，行为人具有自由选择行为的能力，他可以选择为合法行为，或者选择不为任何行为，或者选择为违法和犯罪行为。如果行为人在行为时具有选择不做违法行为的可能性（即期待可能性），却在意志支配下实施了该违法行为，那么，行为人就具有主观恶性，他对自己的行为就应负责任。反之，如果行为人在行为时根据当时具体情况根本不具有选择不做违法行为的可能性（即无期待可能性），那么，说明行为人在行为时没有意志自由，不具有主观恶性，即使其行为造成严重的损害结果也不负刑事责任。可见，期待可能性理论具有一定的科学性，是值得我国刑法理论继承的，但是，现有期待可能性理论在对期待可能性概念、性质及认定标准等方面内容的理解上尚存在严重的缺陷，因此，我国刑法理论应批判地继承期待可能性理论。
（二）期待可能性的概念及其性质
何谓期待可能性？我国刑法学者通过对国外以及台湾地区的期待可能性理论研究和概括，对期待可能性概念曾有三种不同的解释：1.期待可能性，就其含义来说，是指在行为当时的具体情况下，能期待行为人做出合法行为的可能性。[2](P52)2.所谓期待可能性，指行为人有能力且有条件依法选择合法行为的可能性，如果行为时具有选择合法行为的可能性，为有期待可能性，如果行为时没有选择合法行为的可能性，为无期待可行性。[3](P23)3.期待可能性指的是，对一定行为，要认定其责任，必须对该行为人能期待其不为该犯罪行为而为其他合法行为的情形。也即能期待该行为人不实施该犯罪行为，但该行为人却违反此种期待而实施犯罪，因而产生责任。如果缺乏期待可能性即期待不可能，就成为阻却责任事由。法律不强人所难，不要求人去做难以做到的事。[4](P72)这三个概念具有一个共同特点，即基本上是从合法行为的期待可能性角度，说明期待可能性概念。这些概念并未全面反映期待可能性概念的内容。
我们知道，人在意志自由的情况下，可以选择三种行动：(1)选择为合法行为；(2)选择不作为，即选择不为任何行为；(3)选择做违法行为。期待可能性应是前面第一、第二两种情况期待可能性。现有期待可能性概念都没有反映第二种情况，其实，我们可从“选择不做违法行为”角度论述期待可能性，选择为合法行为或选择不为任何行为，都属于“选择不做违法行为”的范畴，为此，笔者认为，期待可能性是指在实施行为当时的具体情况下，能期待行为人选择不做违法行为的可能性。期待可能性是由行为时的主客观条件所形成的一种综合状态（或称综合条件）。期待可能性的有无，实际上是以第三人身份（主要指司法机关）判断行为人在行为时是否具备了意志自由的综合状态（或称综合条件）。它是以行为人已客观存在的责任能力、心理以及当时的客观状态为依据来判断的。换言之，这一综合状态由行为时已客观存在的行为人的责任能力、心理和当时的各种客观状态组成。如果有期待可能性，就说明行为时行为人具有了期待其不为违法行为的综合状态（综合条件）；如果无期待可能性，则说明行为时行为人不具有期待其不为违法行为的综合状态（综合条件）。由此可见，从性质上看，期待可能性的本身不能认为是一个心理要素，基于期待可能性所推断出的意志自由或基于无期待可能性所推断出的无意志自由才属于心理要素、主观要素，它是行为人负刑事责任的最基本的主观恶性要素。所以，期待可能性不是故意或过失的构成要素，也不是与责任能力、故意或过失并列的责任第三要素；也不能认为期待可能性只是责任的例外要素，故意或过失是责任的基本要素。它是由行为时行为人的责任能力、心理和当时的各种客观状态所组成的综合状态（或称综合条件），是用以判断意志自由有无的综合状态。
关于期待可能性在犯罪论体系中的地位问题，曾使西方学者争议不休，概括起来共有三种见解：(1)三要素说，认为期待可能性是与责任能力、故意或过失并列的责任第三要素；(2)罪过要素说，认为期待可能性是故意和过失的构成要素，包含在故意和过失之中，有期待可能性，就存在罪过，无期待可能性，就无罪过心理；(3)例外要素说，认为责任能力、故意或过失是责任的基本要素，期待可能性为责任的例外要素，在特殊情况下，证明无期待可能性，便阻却责任。[3]这几种观点都将期待可能性仅作为一个心理要素来理解，这是错误的，因此，我们不能盲目地将这三种观点移植过来以解释所谓期待可能性在犯罪体系中的地位。
（三）罪过与期待可能性的互动关系
期待可能性理论认为，期待可能性或多或少会对罪过产生影响，但是，对于期待可能性如何影响罪过，有三种基本见解：1.以期待可能性取代罪过心理成为责任的核心。持这一主张的人认为期待可能性并不影响故意或过失的构成，从而割断罪过心理与刑事责任的直接联系，而由期待可能性对行为人的违法行为进行评价，决定是否追究刑事责任；2.期待可能性不仅从质上决定罪过心理有无，而且在量上决定罪过程度大小，即把期待可能性视为罪过心理的特征之一，有期待可能性则有罪过心理，无期待可能性便无罪过心理；期待可能性大时，罪过程度较重，期待可能性小时，罪过程度较轻；3.在法律无明文规定时，期待可能性不能使罪过心理消灭，只能使罪过心理变化，即根据期待可能性程度的高低，决定罪过责任轻重，不能由期待可能性阻却责任。[3]
西方刑法学者研究期待可能性理论时，较重视研究期待可能性对罪过的影响，但忽视了罪过对期待可能性影响的研究。其实，罪过与期待可能性是具有互动关系的。
罪过包括犯罪故意和犯罪过失，犯罪故意是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或放任这种结果发生的心理态度。而过失是指应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的一种心理态度。从犯罪故意和犯罪过失概念看，罪过是判断期待可能性有无的重要因素，当行为人在犯罪故意或犯罪过失的心理态度下实施行为时，行为人的意志都是自由的，他具有选择不为犯罪行为的可能性，即具有期待可能性。但是，如果行为人在行为时没有罪过，而是由于不能抗拒或不能预见的原因引起了损害结果，那么，在这一情况下，行为人是无期待可能性的。可见，罪过是对期待可能性具有重要影响的因素。行为时具有罪过，则一定有期待可能性；行为时无罪过，则无期待可能性。
在违法行为实施后，若确认其具有期待可能性，就说明行为时具有意志自由，说明行为人是在自由意志支配下实施违法行为的，因此，可认定其具有罪过。
（四）期待可能性的认定标准
认定是否具有期待可能性，实际上是根据行为时行为人的责任能力、心理态度以及客观状态所形成的综合条件，认定行为人在行为时是否具有意志自由。如果认定行为时具有期待可能性，则表明行为人在行为时有意志自由，反过来，认定行为时具有意志自由，则说明行为时有期待可能性。如果行为时没有期待可能性，则说明行为时没有意志自由，反过来，行为时没有意志自由，则说明行为时没有期待可能性。
如何认定期待可能性的有或无，这是期待可能性理论里相当重要的问题，由于这一问题关系到期待可能性理论是否具有可操作性的问题，所以，它会影响到期待可能性理论的生命力。关于期待可能性的认定标准，在理论上有以下几种观点：(1)行为人标准说。该观点认为，应以行为人本人的能力为标准，判断在行为时是否存在期待可能性。(2)平均人标准说。其认为，应该把平均人（即普通人）置于行为人的情况下，看是否能够期待平均人实施合法行为，据此决定期待可能性的有无。(3)国家（法规范）标准说。其认为，行为人是否存在期待可能性，应以国家和法律秩序的需要为标准。(4)综合标准说。认为期待可能性的判断标准，应就被期待行为人之能力及其行为当时的具体情况相联系，并参酌一般日常生活经验、法律秩序的观点，以判断是否有期待可能性。[5]笔者认为，在行为时没有意志自由的情况只有两种，即意外事件和精神病人在不能辨认或不能控制自己的行为时所实施的行为。在这两种情况下，没有期待可能性，其他基于犯罪故意或犯罪过失实行的行为都具有期待可能性。因此，期待可能性的认定标准应采用国家标准（法规范标准），即应仅以刑法中关于意外事件的规定和不能辨认或不能控制自己行为的精神病人责任能力的规定为准。
（五）期待可能性大小与主观恶性大小
在有期待可能性的情况下，有外国学者认为，期待可能性较大时，罪过程度较重；期待可能性较小时，罪过程度较轻。[6](P110-111)我国有关论著也认为，“期待可能性程度高低与刑事责任轻重成正比，期待可能性程度高者，反映其主观恶性大，因而刑事责任重；反之则刑事责任轻。”[5]言下之意为，期待可能性大小与主观恶性大小成正比。这些见解貌似正确，实为错误之论。
期待可能性问题，主要是解决行为人行为时是否具有意志自由的问题。意志自由是行为人负刑事责任的最基本的主观恶性因素。若行为时具有意志自由，在一定程度上说明了行为人具有主观恶性，但是，意志自由反映的并不是主观恶性的全部，因为主观恶性范围较广，它包括罪过、犯罪动机、犯罪目的、意志自由等。因此，意志自由大小不一定与主观恶性成正比。期待可能性具有大小之分，期待可能性大小应以行为时行为人的责任能力、心理态度和当时各种客观状态所形成的综合条件为依据来判断。如果根据行为时的综合条件判断，行为人在行为时具有较大的期待可能性，说明其意志自由大，反之，期待可能性小，其意志自由小。可见，期待可能性大小与意志自由大小密切相关，且成正比关系。由于意志自由大小与主观恶性大小不一定成正比，因此，期待可能性大小与主观恶性的大小并不一定成正比。在一些情况下，期待可能性大时，其主观恶性程度可能轻；而在另一些情况下，期待可能性小时，其主观恶性程度可能重。当然，在一些情况下，期待可能性大小与主观恶性大小是成正比的。期待可能性大小决定于行为时行为人的责任能力、心理态度和各种客观状态所组成的综合条件，而心理对期待可能性大小往往起到相当大的影响，甚至起决定性影响，因此，我们可以通过对心理的分析，理解期待可能性大小与主观恶性大小的关系。心理学认为，心理活动包括心理过程和个性心理两大类，心理过程又包括认识过程、情感过程和意志过程，个性心理包括气质、动机、信念、需要、世界观等。下面通过对心理的分析来理解期待可能性大小与主观恶性大小的关系：
1.认识因素。一般地说，行为人对犯罪行为的社会危害性认识越深刻，期待可能性越大，反之，期待可能性越小。而文化程度越高，其认识往往越深刻，反之，文化程度越低，其认识往往越肤浅。如果认为期待可能性大小与主观恶性成正比，就可能得出这样的谬论：文化程度高的人比文化程度低（或文盲）的人的主观恶性要大。
2.情感因素。情绪、情感平静时，其意志力较易控制，因此，其期待可能性大，但是，处于激情而杀人状态下，意志力较难控制，这时，期待可能性小，其主观恶性相对较小，这一情况体现了期待可能性大小与主观恶性大小成正比的关系。但是，有些情况并不成正比，例如，一个从未有过性体验的男子在出现强烈性欲的情感下，其不犯强奸罪的期待可能性较小，而一个结婚多年40多岁的男子在一般情感下，其不犯强奸罪的期待可能性较大，若前者和后者都实施了强奸罪，那么，不能以期待可能性小而减轻前者的刑事责任，也不能以期待可能性大而加大后者的刑事责任，因为在这一情况下，期待可能性大小与主观恶性大小并不一定成正比。
3.意志因素。意志支配和调节行为，这包括发动和控制两方面。意志自由与意志力关系密切，就抑制犯罪的意志力而言，意志力越强，不为犯罪的意志自由越大，因而，不为犯罪的期待可能性越大，反之，期待可能性越小。不同气质的人的意志力是不一样的，具有胆汁质气质的人其情感发生迅速、强烈，其抑制自己的行为的意志力较差，因此，不为故意杀人罪的期待可能性较小，而抑郁质的人多愁善感，行动迟缓，抑制自己行为的意志力较强，因而，不为故意杀人罪的期待可能性较大。因气质类型本身并无善恶之分，所以，当两个人都杀了人时，不宜以期待可能性大小来确定其主观恶性大小。
惯犯具有犯罪习惯，其抑制犯罪的意志力较差，因而，其期待可能性较小，而初犯没有犯罪习惯，抑制犯罪的意志力相对较强，所以，期待可能性大。在惯犯和初犯都犯罪的情况下，不能认为惯犯的主观恶性比初犯的主观恶性小。
4.世界观因素。世界观、信念属于个性心理内容，对于经常加强自身修养、法制观念强的人，期待可能性大，法制薄弱的人或法盲，期待可能性小，当两者犯同样的罪行时，不能因此认为，经常加强自身修养且法制观念强的人的主观恶性比法盲的主观恶性大。具有顽固的、反对党和国家的世界观的人，不为危害国家安全罪的期待可能性小，具有一般世界观的人，不为危害国家安全罪的期待可能性大。当两者犯危害国家安全罪时，我们不能因此认为，具有顽固的、反动世界观的人的主观恶性比具有一般世界观的人的主观恶性小。
通过对心理的分析可知，期待可能性大小与主观恶性大小并不一定成正比。此外，我们通过对行为时的客观状态分析也可以得出同样的结论，例如，甲是一个有一定收入的人，在别单位的办公桌上看见几百元钱，当时四周无人，在这一情况下，该人不为盗窃罪的期待可能性较大。若另一人在类似条件下，看见放在桌上的是几万元，他不为盗窃罪的期待可能性小。当两人都盗窃时，不因为前者的期待可能性大，后者的期待可能性小，而认定前者主观恶性比后者的主观恶性大。
（六）期待可能性与刑事责任
期待可能性理论反对仅把犯罪心理要素作为刑事责任的内容，提出“非难性”和“非难可能性”的概念，并指出责任的本质是非难可能性。[7]这种非难可能性不像过去那样依据行为人的心理内容（故意或过失）来认定，同时还应依据责任能力及附随情状的正常性来认定。附随情状的正常性，实际上就是期待行为人施行合法行为的正常性。[5]期待可能性理论认为，法律规范具有两种作用：(1)判定行为是合法还是违法的评价规范作用；(2)命令行为者必须决意采取合法态度而不得决意采取违法态度的命令规范作用。对于前者是有客观的价值判断；对于后者是有关判断责任的规范。故只能依据命令规范而为意思决定的人，如违反其期待而决意实施违法行为时，才发生责任问题。在犯罪论体系的责任要件里，期待可能性在能力要素（责任年龄、责任能力）、心理要素（故意或过失）之外，成为规范要素，以此作为谴责行为人主观恶性的基础。[7]也就是说，当具有期待可能性时，行为人故意或过失地实施了违法行为，应该受到谴责，须负刑事责任；当不具有期待可能性时，行为人即使故意或过失地实施了违法行为，也不应遭谴责，不负刑事责任。[3]
二、期待可能性理论的继承
（一）期待可能性理论在我国刑法学中的意义
从近来我国刑法学者发表的论著看，主张引进期待可能性理论来丰富我国刑法理论已基本形成共识，但是，对于期待可能性理论在我国刑法学中处于什么地位，则有不同的认识。有人认为，应将期待可能性理论引进我国犯罪构成理论的主观要件中，以完善我国犯罪构成理论。其认为，罪过的构成要件包括：1.基本要素：故意、过失；2.评价因素、前提因素和消极因素：期待可能性。[7]有人认为，按我国犯罪构成的基本理论，期待可能性是刑事责任能力的一个构成要素，而不是什么和责任能力、故意和过失并列的第三要素，也不是故意和过失的构成要素。自然人主体的层次结构为：犯罪主体——刑事责任能力——刑事责任年龄、精神无障碍（积极的、原则的要素）+期待可能性（消极的、例外的要素）。[8]有人认为，期待可能性理论实际上研究的是我国犯罪主体要件的内容，同时认为，我国刑法中的故意、过失本身便是心理事实与规范评价的统一，已完全体现了期待可能性思想。主张将期待可能性引进我国犯罪主体要件中的完善罪过的观点是完全不足取的。在我国，期待可能性问题研究的是在行为造成一定损害结果的情况下，是否追究行为人的刑事责任问题。[5]
笔者认为，期待可能性是能期待行为人选择不做违法行为的综合条件（综合状态），而这综合条件由行为时是行为人的责任能力、心理和各种客观状态组成，因此，期待可能性不能作为犯罪主观要件的构成要素，也不能作为犯罪主体的责任能力的构成要素。它是专门用于综合评价意志自由有无的法哲学领域。在我国刑法理论里，期待可能性理论主要应用于阐释行为人在行为时是否具有意志自由（意志自由是决定主观恶性有无的最基本主观因素），进而说明主观恶性是否存在。在损害社会的行为发生后，需要评判行为人在行为时是否具有意志自由以及意志自由大小，以解决行为人负刑事责任的最基本的主观基础问题。行为人有意志自由说明其具有一定主观恶性，如果行为人没有意志自由，则没有主观恶性。当然，意志自由并不是主观恶性的全部。当行为人在行为时具有选择不为违法行为的可能性的情况下（即有期待可能性），如果行为人选择了做违法行为，就说明他在行为时具有意志自由，具有主观恶性，具备了承担刑事责任的最基本的主观基础。反之，如果行为时根本不能期待行为人选择不为违法行为的可能性（既无期待可能性），就说明行为人在行为时无意志自由，无主观恶性，缺乏负刑事责任的最基本的主观基础。由于期待可能性与罪过关系密切：有期待可能性，肯定有罪过；有罪过肯定有期待可能性。无期待可能性，肯定无罪过；无罪过，肯定无期待可能性。因此，期待可能性理论在犯罪构成理论里主要用于阐释犯罪主观要件的罪过是否存在。由于犯罪构成理论中犯罪主体的责任能力问题也涉及意志自由、主观恶性问题，所以，期待可能性理论也可以用于解释犯罪主体责任能力问题，其主要阐释的问题为：1.精神病人责任能力问题。当精神病人在不能辨认或不能控制自己行为时造成危害结果的情况下，无期待可能性，因此，无意志自由，无主观恶性，因而无罪过，不负刑事责任。2.不满14周岁的人实施危害行为，造成了损害社会结果的问题。由于不满14周岁人的辨认能力或控制能力微弱，因此，期待可能性微小，主观恶性微小。为了保证教育不满14周岁的未成年人，法律规定其不负刑事责任。3.已满14周岁不满18周岁的人、又聋又哑人、盲人、尚未完全丧失辨认或控制自己行为能力的精神病人的责任能力问题。由于这些人的辨认能力或控制能力相对较低，所以，期待可能性较正常人低，在这一情况下，其主观恶性较正常人低。为此，刑法将这些情节作为法定从轻情节。
（二）期待可能性理论在刑事立法中的体现
期待可能性理论可以科学地阐释我国刑法典的一些规定。但是，我国刑法学者在解释刑法典的规定时，有扩大适用期待可能性理论的倾向，这是值得注意的问题。有人认为，对正当防卫、紧急避险、执行上级命令等排除社会危害性行为，可用期待可能性理论解释。他们认为，这些行为在行为时无期待可能性，所以，不负刑事责任。[7]这显得较为牵强附会。正当防卫、紧急避险是法律明文赋予公民的权利，这两种行为是合法行为，是排除社会危害性行为，这根本不需要以期待可能性理论解释。至于执行上级命令的行为，有些是合法行为，例如，武警依法执行枪决；有些不一定是合法行为，例如，明知上级领导命令自己去做的行为是犯罪行为，仍故意去做，这时，行为人应承担责任。当然，现行刑法仍存在立法缺陷，它还未将依法执行命令作为合法行为明文规定。有人又认为，刑法第134条重大责任事故罪中被强迫违章冒险的工人不能成为本罪主体，体现了无期待可能性的思想；刑法第306条辩护人、诉讼代理人妨害证据罪、第307条妨害证据罪、第310条窝藏罪也都包含了对当事人（犯罪嫌疑人、被告人）无期待可能性的思想。[5]这种理解是错误，在这些情况下，行为人是具有期待可能性的，只不过是立法者认为，这些人实施的行为的社会危害程度未达到犯罪程度，或者这些行为属于吸收犯，或具有其他不宜作为犯罪规定的状况，所以，未将其作为犯罪予以规定。
笔者认为，不宜滥用期待可能性理论对刑法典的规定进行解释，以期待可能性理论解释的刑法内容，一般限于以下几个方面：
1.意外事件（第16条）和精神病人在不能辨认或不能控制自己行为时造成危害结果（第18条）。在这两种情况下，因无期待可能性，没有主观恶性，所以不负刑事责任。
2.犯罪故意和犯罪过失的规定（第14、15条）。基于故意或过失实施的行为，有期待可能性，有主观恶性，所以，具有了负刑事责任的主观基础。
3.不满14周岁的人、已满14周岁不满18周岁的人实施危害社会行为（第17条）。这些人在实施危害社会行为时，也具有期待可能性，但是，其期待可能性比正常成人低。由于未成年人在实施行为时，期待可能性低，同时，未成年人具有容易改造的特点以及需要特殊保护，所以，对这些人实施危害行为后的责任问题，刑法根据未成年人的不同年龄段分别作出不同的规定。对于不满14周岁的人，没有规定其应负刑事责任；对于已满14周岁不满16周岁的人实施除了故意杀人罪、故意伤害罪、强奸罪、抢劫罪、贩毒罪、放火罪、爆炸罪、投毒罪以外的，不负刑事责任（第17条第2款）；已满14周岁不满18周岁的犯罪，应当从轻或减轻处罚（第17条第3款）。
4.又聋又哑人、盲人、尚未完全丧失辨认或控制自己行为能力的精神病人犯罪（第18条第3款、第19条）。这些人实施行为时，有期待可能性，但是，其期待可能性比正常人要低，因此，刑法规定，这些人犯罪“可以从轻、减轻或者免除处罚。”（第19条）或“可以从轻或减轻处罚”（第18条第3款）。
5.胁从犯（第28条）。胁从犯是受到他人威胁后去实施犯罪的，所以，与其他犯罪人比较，有期待可能性较低，因此，法律规定：对于胁从犯，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或免除处罚。
应当指出，在刑法典所有规定里，属于无期待可能性的情况，仅包括两种：(1)意外事件；(2)不能辨认或不能控制自己行为的精神病人实施损害社会的行为。对于其他规定，不应滥用无期待可能性来说明其不负刑事责任。此外，在前述第3至第5项内容里，体现期待可能性程度高低与主观恶性大小成正比，但是，在许多情况下，期待可能性程度高低与主观恶性大小并不一定成正比，所以，不宜滥用期待可能性理论指导刑法立法，尤其不能一概以期待可能性程度高低，确定各罪的刑事责任大小。
不可否认，社会上有些行为看似符合某一犯罪构成，但是，这些行为是没有社会危害性的，而刑法又没有规定这些行为为无罪行为。对于这一现象，并不是都可以用期待可能性理论来解释的。其实，这是我国刑法立法缺陷，我们可以通过完善排除社会危害性行为的规定解决这一问题，例如，可将依法执行命令的行为、正当业务行为、一般自伤行为、一定情况下被害人承诺行为（安乐死）、竞技行为等行为排除社会危害性行为予以规定，并严格规定其适用条件。
需要特别指出的是，对于受害人自身的过错行为（甚至是重大过错，如犯罪）对犯罪结果产生影响（甚至是大影响）的情况，我国刑法并未规定其为行为人得以减轻、免除或不负刑事责任的重大原因。这是一个立法疏漏。笔者认为，受害人自身过错，应是减轻、或阻却行为人刑事责任的重要原因。为此，我国刑法理论应引进民法理论中的过错责任原理阐释这一问题，并应在立法中有所体现。
（三）期待可能性理论对刑事司法的指导
期待可能性理论认为：无期待可能性，则无罪过；无罪过，则无期待可能性。反之，有期待可能性，则有罪过；有罪过，则有期待可能性。由于我国刑法中的故意、过失并不只是单纯的心理状态，而是以社会危害性作为其内蕴的，其本身就是罪过。所以，法定的排除社会危害性行为（如正当防卫，紧急避险）的故意或过失不能称之为罪过。根据期待可能性理论的指导，在司法实践中，若查明无期待可能性，则说明行为人无罪过，或者查明行为人无罪过，则说明无期待可能性，在这些情况下，说明这是意外事件或者说明行为人是不能辨认或不能控制自己行为的精神病人。但是，如果查明行为人实施危害行为时有期待可能性，就说明行为人主观上有故意或过失，反之，如果查明行为人有罪过，就说明行为人在实施危害行为时有期待可能性，据此，行为人具备了负刑事责任的最基本的主观基础。但是，受害人自身具有重大过错，则可减轻、或阻却行为人的刑事责任。
在前文提到的“癖马案”里，西方学者认为，马车夫主观上具有过失，同时，又认为无期待可能性，并以此解释马车夫不负刑事责任。笔者认为，这是值得商榷的。在“癖马案”里，因马车夫在预见到该具有恶癖的马可能会导致严重后果，并多次向雇主要求更换该马无果的情况下，可以通过辞职来避免这一事件，所以，有期待可能性。他不负刑事责任的理由就是：主观恶性小，造成的损害结果不是较严重。假若马车夫驾驭时，癖马狂奔不是撞伤一个，而是撞死了十人，马车夫是否应负刑事责任呢？若此，马车夫当然应负刑事责任。又假设：在现在，一个司机为一个私人汽车公司雇用，其驾驶的汽车刹制有故障，多次修理仍有问题，该司机多次要求雇主更换汽车，雇主不允许，并以解雇相威胁。该司机不得已在明知该汽车刹制有问题的情况下仍驾车营业（具有过失心理），假若刹制不灵造成撞死十人的严重后果。在这一情况下，我们是否可以认为司机无期待可能性，而不要其负刑事责任呢？笔者认为，司机在行为时同样具有期待可能性，应负刑事责任。这些案件说明了，有罪过则有期待可能性。
通过判断有无期待可能性，或有无罪过，可解决行为人应否负刑事责任的一定主观基础问题。在判定行为时具有期待可能性的情况下，有一些现象，是可以根据期待可能性程度高低来认定其主观恶性高低的，但是，不能一概根据期待可能性程度高低来确定行为人负刑事责任的轻重，因为期待可能性程度高低和刑事责任的轻重，并不一定成正比。判断行为时是否具有期待可能性，主要是解决行为人在行为时是否具有意志自由的问题，意志自由在一定程度上说明了行为人具有主观恶性，但是，它反映的并不是主观恶性的全部。因此，在司法实践中，我们应根据期待可能性推断出来的意志自由，以及罪过、犯罪动机、犯罪目的、责任能力等主观恶性因素，认定主观恶性大小，并结合客观危害程度确定行为人刑事责任的大小。
收稿日期：2000-04-25