本文介绍了一则不同供应商投标文件出现雷同的案例，并对它的性质与产生的法律后果作出分析，并提出，当实践中出现“不同供应商投标文件雷同”时，应依据财政部《政府采购货物和服务招标投标管理办法》，结合案件具体情况，认定是否属于“异常一致”。如果有充分的证据证明其雷同为“异常一致”，那么将产生投标无效等一系列后果。
“不同供应商投标文件雷同”的性质认定与法律后果分析
文/谢仁海 江苏路韬律师事务所
朱朝阳 江苏省镇江市财政局
2018年8月，江苏省某市环境保护局在采购一项服务时，在该市的政府采购网发布了公开招标公告，A、B、C 三家供应商实质响应了招标文件。2018年9月开标并进行了结果公告，A 公司为本次中标供应商。但是，在招标采购公告期间，D 供应商对招标文件设定的相关条款进行质疑，并向该市财政局提起了投诉。财政局遂开展调查取证工作，结果在调查中发现B、C 两家供应商的投标文件中有多处雷同。
绞好的肉、食盐和亚硝酸钠(用水溶解)放入搅拌机中搅拌为10min，肉出料温度控制在3～6℃。用塑料薄膜覆盖肉的表面进行腌制，腌制温度为2～6℃，腌制时间控制为20h。
一、“不同供应商投标文件多处雷同”的性质认定
B、C 两家供应商的投标文件中多处内容出现雷同，这种雷同将会引起何种法律后果？财政部门又该如何处理？依据财政部《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第87 号）第三十七条第（四）项之规定，不同投标人的投标文件异常一致的，视为投标人串通投标，其投标无效。那么，本案中B、C 两家供应商投标文件的雷同是否属于该条规定的“异常一致”？
笔者认为，“异常一致”是一个相对抽象的概念，其具体判断标准在相关法律中未有明确规定，故执法机关在适用该规定时应当根据执法实践，制定具体的判断标准，或者对个案做出的判断详尽说明理由。在没有具体标准可以参照执行时，应遵循文义解释的要求，来认定何为“异常一致”。从文义角度来看，所谓“异常一致”可以从两方面进行判别：其一是有一致的事实；其二则是这种一致的事实异于常情常理。在本案中，该市财政局调查证实，B、C 两家供应商投标文件中多处标题及内容完全一致，且一致的部分均非数据等客观内容，而是反映投标文件个性化特征的主观描述。比如，两个供应商投标文件中在“日工作内容”“周工作内容”“年工作内容”等处描述均完全一致，甚至二者投标材料中还出现了同样的错误文字表述的情形。由于主观性描述涉及投标者自主判断，其雷同的概率极低，而同样的文字表述错误更为少见，B、C 两家供应商投标文件中的雷同也就极不符合逻辑和情理，因此B、C 两家供应商投标文件的多处雷同，应认定为财政部《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第三十七条第（四）项之规定中的“异常一致”。
二、“不同供应商投标文件多处雷同”的法律后果
再次，针对《政府采购货物和服务招标投标管理办法》在执行中可能遇到的困惑，相关媒体曾梳理出部分重点问题，邀请了该办法起草组成员进行了相应解答，其中针对第三十七条中视为串通投标的情形作出如下回复：如果是在资格审查阶段发现的，采购人或者代理机构应将有关情况报送财政部门，由财政部门进行调查举证，对相关供应商给予行政处罚；如果是评标委员会成员在评审时发现的，评标委员会成员应当认定投标无效，但并无罚则。本案中，对于B、C 两家供应商已经到了资格审查阶段，此时对于供应商违法的行为的认定主体应为财政部门，按照起草组成员的解答，财政部门应当进行相应的行政处罚。
最后，从类推解释的角度看，若政府部门采购的是工程，则需主要适用《招标投标法》及《招标投标法实施条例》中的相关规定，此时“投标文件异常一致”也被视为串通投标，但需要注意的是，《招标投标法》中明确规定了对于串通投标的需予以行政处罚，所以类推到本案中政府部门采购的服务，也应有相应的处罚规定。综合上述理由，B、C 两家供应商的行为属于“恶意串通”，在认定为“恶意串通”的情况下，财政部门理应对上述两供应商进行进一步行政处罚。
2.3 两组治疗前后血清白蛋白、非结合胆红素及总胆红素水平对比 治疗后，观察组黄疸新生儿血清白蛋白、肺结核胆红素、总胆红素水平均明显低于治疗前(P<0.05)，而观察组明显低于对照组(P<0.05)。见表3。
通过上面数据分析得出，当活塞环与缸套的温差超过90.9℃，存在拉缸、熔顶风险。当设备在大功率下爬坡及作业，极易导致活塞环与缸套的温差超过90.9℃，使活塞环两端口间隙消除，并被抵住而变形。首先造成拉缸，如继续工作则进一步恶化造成熔顶。
除此以外，在B、C 两家供应商串通投标已无异议的前提下，除了认定二者投标无效，该市财政局是否还需进一步对二者进行行政处罚？对此问题，执法实践中存在一定的争议。此处主要对这一问题加以分析。
（一）“串通投标”属于“恶意串通”。
首先，“串通”一词带有强烈的目的性，供应商之间互相串通投标的目的就是为了谋取中标，从而获取不正当利益，这种行为无论从主观态度上还是客观表现上来看本身就是恶意的，因此显然应当属于“恶意串通”。
其次，《江苏省政府采购供应商监督管理暂行办法》第二十条规定，将“不同投标人的投标文件异常一致”这种在《政府采购货物和服务招标投标管理办法》视为“串通投标”的行为直接认定为了“恶意串通”。
依据前述财政部之规定，在B、C 两家供应商投标文件因雷同被认定为“异常一致”时，其行为构成串通投标，其投标当然无效。这是不同供应商投标文件多处雷同引发的直接法律后果。但对本案而言，其后果尚不止于此。由于此时本次招标采购活动只剩下A 供应商实质响应招标文件，不足三家。根据《政府采购法》第三十六条第（一）项规定，符合专业条件的供应商或者对招标文件作实质响应的供应商不足三家的，应予废标。故财政部门还应认定本次招标结果为废标，此时该市环境保护局可以依据《政府采购法》第三十七条之规定，在采购任务未取消情形下，重新组织招标。
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按照《政府采购货物和服务招标投标管理办法》，串通投标的法律后果是“投标无效”，并无其他处罚规定，似乎财政部门无需进一步进行处罚。但是《政府采购法》第七十七条规定，供应商与采购人、其他供应商或者采购代理机构恶意串通的，处以采购金额千分之五以上千分之十以下的罚款，列入不良行为记录名单，在一至三年内禁止参加政府采购活动，有违法所得的，并处没收违法所得，情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。依据这一规定，供应商之间如存在恶意串通行为，则可由行政部门予以处罚。那么“串通投标”是否属于“恶意串通”？如果属于，按照《政府采购法》的规定，财政部门就需要对其予以行政处罚；如果不属于，财政部门只需要认定投标无效即可。对此，实践中主要有如下两种观点。
（二）“串通投标”不一定属于“恶意串通”。
第一，既然《政府采购货物和服务招标投标管理办法》中明确将B、C 两家供应商的行为规定为“串通投标”，并且对处理方式也做了规定，即认定其“投标无效”，从文义解释角度来看，相关行政部门就应该严格适用法条，不能从法条作出对行政相对人不利的延伸解读。
第二，《政府采购法》和《招标投标法》对串通行为的处罚是有区别的，《政府采购法》强调的是恶意串通，在《政府采购法实施条例》中认定标准为串通行为有主观恶意，并有“协商、约定、商定、谋求”等行为证据，而《招标投标法》对串通行为并没有相关要求。《政府采购法》中虽然规定了对于“恶意串通”的处罚方式，但是该法条并没有明确提及“投标文件异常一致”这种情形一定是“恶意串通”，所以本案中财政部门在没有进一步获取供应商主观恶意行为证据的前提下，不应适用《政府采购法》中对于“恶意串通”的处罚方式，即不应在认定其投标无效的情形下对其进一步进行行政处罚。至于前一种观点中提及的《江苏省政府采购供应商监督管理暂行办法》中将“不同投标人的投标文件异常一致”直接认定为“恶意串通”的规定，反对者认为《江苏省政府采购供应商监督管理暂行办法》是2013年11月1日生效施行的，而目前施行的《政府采购货物和服务招标投标管理办法》是2017年10月01日生效的，效力级别不同（部门规范性文件与部门规章），而且《政府采购货物和服务招标投标管理办法》作为相对较新的法且发文机关为财政部，而《江苏省政府采购供应商监督管理暂行办法》作为较旧的规范性文件且发文机关为江苏省财政厅，因此执法部门应倾向适用《政府采购货物和服务招标投标管理办法》的相关规定。
笔者认为，上述两个观点都有一定的合理性，不过，从结果论的角度看，若不同供应商存在串通投标，仅认定其投标无效而无需进行其他行政处罚，其违法成本可能过低，而综合考虑政府采购以及招投标相关规定的立法意图，这种处理方式也不能有效地规范政府采购市场秩序。同时，如果仅仅从法条的适用上来看，笔者认为该市财政局作为江苏省财政厅的隶属行政部门，适用本省财政厅发布的条文规定与本地执法工作的真实状况相联系，也更加具有现实性。因此，综合上面的观点，笔者认为对于“投标文件异常一致”进行相应的行政处罚似乎更符合立法者的原意。
三、结语
通过本文分析可以看出，当实践中出现“不同供应商投标文件雷同”时，应依据财政部《政府采购货物和服务招标投标管理办法》，结合案件具体情况，认定是是否属于“异常一致”。如果有充分的证据证明其雷同为异常一致，那么将产生投标无效等一系列法律后果。当然，在这些后果中，对于投标无效是否属于恶意投标以及相应的行政处罚问题，目前仍有争论，相关规定也不够明确。建议上级机关充分考虑到各职能部门执法实践需要，对相关法条的理解作出进一步明确，以便切实引导执法部门规范执法行为，保障行政相对人合法利益。
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