金融机构市场退出的法律问题研究，本文主要内容关键词为：金融机构论文,法律问题论文,市场论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、我国金融机构市场退出的法制缺陷
（一）金融机构接管的立法缺陷
接管是指当金融机构在业务经营过程中已经或者可能发生信用危机时，金融监督管理机构依照法定程序接受并且组织行使该金融机构的经营管理权力，帮助该金融机构恢复其自主经营能力的弥补性、援助性救济措施。接管是一种介于救助和重组之间的对有问题金融机构的处置措施，是金融监管机构处置有问题金融机构的一种方法。
目前我国法律对接管条件、接管目的、接管组织、接管期限、接管终止等作出了规定，为实施我国监管机构依法采取接管措施奠定了基础。但是从我国具体接管实践分析，现有关于接管的立法规范仍然存在很多问题尚待解决：（1）有些内容尚未规定，属于立法空白。如现有立法对于接管人的权力义务、接管组织成员的资格、接管费用的承担等未作任何规定，使接管实践面临无法可依，也导致接管人与被接管对象之间权利义务失衡；（2）有些内容规定比较笼统、含糊，虽然经诠释但仍有待于进一步拓展。如商业银行接管条件，现有立法将之规定为“商业银行已经或可能发生信用危机，严重影响存款人的利益”，此处已经或可能发生信用危机的衡量标准以及严重影响存款人的利益的判定标准都缺乏一个相对明晰的界定，接管条件的笼统、模糊将会影响监管机构迅速做出判断，另一方面也为监管机构滥用接管措施侵害被接管金融机构提供借口；（3）有些内容规定得不够全面，有待于进一步增补。如对于商业银行接管终止的情形，现有立法规定了三种情形，即接管决定规定的期限届满或者国务院银行业监督管理机构决定的接管延期届满；接管期限届满前，该商业银行已恢复正常经营能力；接管期限届满前，该商业银行被合并或者被依法宣告破产。倘若在接管中，被接管商业银行与存款人及其他债权人达成和解协议，则表明存款人及其他债权人至少认为和解协议对其自身利益的保护是一种最佳选择。基于尊重存款人及其他债权人对自身权益维护的自主选择权，商业银行接管也理应终止，转而执行和解协议。显然立法仅仅规定三种情形是不全面的，有必要进一步扩展。
（二）金融机构撤销的立法缺陷
金融机构撤销是指金融监管机构依法对金融机构采取行政强制措施、终止其经营活动，对其债权债务进行清算、最终消灭其法人资格的行为。虽然现有立法规范特别是《金融机构撤销条例》为我国金融机构的撤销工作提供了一套可供操作的初步程序，但是这些规定不仅过于原则，法律适用性差，而且未能对撤销中涉及的具体问题做出全面系统的规定，存在较多的漏洞和空白点。其主要体现在以下几个方面：
1.对金融监管机构的撤销权没有合理约束，易发生滥用。撤销就其法律属性而言，是一种行政强制措施，是国家金融监管机关的一种具体行政行为。权力易于被滥用，必须从程序上加以完善规范。但是现有的法律法规赋予金融监管机构在撤销中享有较多的自由裁量权力，使其处于核心、主导地位，而对其义务却少有规定。如《金融机构撤销条例》对撤销事由仅仅规定金融机构有违法违规经营、经营管理不善等情形，不予撤销将严重危害金融秩序、损害社会公众利益的，即可撤销，这种规定显然过于笼统、原则，为监管机构肆意行使撤销权提供了方便；再如清算组组长及成员，由监管机构指定或者经监管机构同意，而且清算组的重大决定及清算工作均需向监管机构汇报，对其负责，但却没有相应规定监管机构对之失职、错误指定或决定所承担的法律责任，这自然就易造成行政权的失控。
2.对托管制度仅作原则性规范，缺漏较多。金融机构被撤销后，某机构受监管机构委托承接并代为经营管理被其依法撤销的金融机构，即为托管。目前只有《金融机构撤销条例》在第12条规定托管制度，即清算组可以将清算事务委托监管机构指定的有关金融机构办理，托管机构不承担被撤销的金融机构债务，不垫付资金，不负责被撤销的金融机构人员安置。但该法规对托管机构的权利义务、法律责任和法律监督评价等均没有作出具体规定。即使在实践中，有的撤销清算组和托管机构定了协议，也未能真正界定清楚双方的权利义务，使两者的职责不清。此外，托管机构既没有司法清算的强制手段，也没有金融监管当局的行政权威，难以有效收回被撤销金融机构的债权，往往使相当部分债权损失殆尽。
3.撤销中信息不对称，损害了债权人权益。为保护债权人利益，债权人应有权全面、动态、准确地了解退市金融机构的相关信息，了解被撤销金融机构的资产处置过程，因而应当定期公开有关清算状况。然而，《金融机构撤销条例》非但没有明确详细保护债权人的知情权，反而规定监管机构及其工作人员以及其他有关人员应当依法为被撤销的金融机构保守秘密，客观上产生了助长金融机构违规违法操作的结果。
4.缺乏保障被撤销金融机构利益的救助制度。从国际立法经验来看，众多国家的银行法律都明确规定：如果当事人对撤销决定提出异议，不经过适当的抗辩程序，则不应允许金融监管当局撤销决定的生效。而我国现有法律法规中对于被撤销金融机构是否享有合理抗辩权均没有明确规定。此外，《金融机构撤销条例》仅仅规定监管当局“决定撤销金融机构，应当制作撤销决定书”，而对撤销决定书的作出程序没有具体规制，这就容易出现金融机构的市场主体资格被侵害时无法及时受到救济。
（三）金融机构破产的立法缺陷
金融机构破产是指金融机构资不抵债或不能清偿到期债务，经金融监管机构同意，自行或由债权人申请，人民法院依法裁定对其资产进行清算并对剩余财产强制进行分配的一种程序。尽管目前我国有相当多的法律法规对金融机构破产加以规定，但仍存在诸多弊病。
1.缺乏金融机构破产的专项法律。尽管《企业破产法》将金融机构破产纳入统一的破产程序中，但却未对金融机构破产的特殊问题作出专门规定，而是授权国务院制定实施办法。虽然立法时意识到了金融机构有别于一般公司企业，但遗憾的是直至今日国务院的实施办法仍未出台，因而金融机构破产问题仍旧没有得到统一规范，依然适用过去那些散布在不同部门、不同效力层级的法律法规，降低了法律的权威性。
2.不同法律法规之间适用条件极不统一，冲突明显，导致适法困难。如银行破产原因方面，内外资银行的破产原因不统一，城市信用合作社与农村信用合作社的破产原因不统一。内资商业银行的破产原因适用于《破产法》，即“不能清偿”和“资不抵债”，而《外资银行管理条例实施细则》第128条规定：“外商独资银行、中外合资银行因解散而清算，清算组在清理财产、编制资产负债表和财产清单后，发现外商独资银行、中外合资银行财产不足清偿债务的，经中国银监会同意，应当立即向人民法院申请宣告破产。”可见“资不抵债”是外资银行破产的惟一原因。同样，《农村信用合作社管理规定》和《城市信用合作社管理办法》尽管实施时间仅相差11天，但在破产标准上却不同，前者“资不抵债，不能支付到期债务”，后者“不能清偿到期债务”，不同主体设置不同破产原因，也导致了现实中破产申请法律适用的混乱与无序。
3.现有相关规定过于原则，缺乏可操作性。金融机构破产法律制度是一个由破产预防制度、破产启动制度、破产重整制度、破产清算制度和破产保障制度组成的综合体系，任何一个环节的缺失和不完善都会带来严重的经济和社会问题。而从现有关于金融机构破产的法律规范分析，我国在金融机构破产申请人、破产管理人选任、破产财产分配问题、破产中监管机关与法院的冲突、域外效力等方面存在较多不足。如对于破产申请人，《企业破产法》第134条规定：“商业银行、证券公司、保险公司等金融机构有本法第2条规定情形的，国务院金融监督管理机构可以向人民法院提出对该金融机构进行重整或者破产清算的申请”。可见我国金融机构破产的申请权是由金融监管机关享有，而金融机构本身及其债权人是否可以申请破产，则没有明确规定。这种规范不仅与法理及他国立法时间不符，而且若将监管机关作为惟一申请人，则在金融机构应当被申请破产时，很可能会因为监管机关的懈怠而使形势进一步恶化，错过重整或清算的最佳时机，最终损害债权人的利益。再有，现有立法没有规范破产中监管机关与法院的冲突、金融机构破产的域外效力等问题，导致实践部门无法可依、无所适从。
二、完善金融机构市场退出法制的对策
上述关于接管、撤销和破产法律的诸多弊病严重破坏了金融生态和谐性，有必要进一步匡正与完善。
（一）健全金融机构接管的法律制度
1.接管条件方面。完善我国金融接管条件必须根据不同类型的金融机构加以不同规范。其中对于商业银行的接管条件，建议删除现有“可能产生”这种模糊用语，并采用明确的列举主义立法例，在尽可能具体、明确、可操作性强的基础上增加有关资本、盈利水平方面的规定。我们可以借鉴美国“Camel”评级体系中的有关量化规定，将我国商业银行接管条件修改为以下几种主要情形：（1）银行资产少于负债；（2）银行无力偿付存款人的存款或其他债权人的债务；（3）银行资本充足状况、资产质量、收益状况、流动性状况、经营管理情况各自被评估为4级或4级以下，或者综合评级为4级或4级以下；（4）银行被终止存款保险（假设我国建立了存款保险制度）；（5）银行无法依靠自身力量运营下去而申请接管；（6）银行涉及重大经济案件，判决结果可能会使该行陷入财务恶化或无力偿债。
2.接管组织的权力义务。对处于转型经济的国家来说，由于缺乏金融重组方面的实际经验，因此在法律中明确规定其权限范围就显得更为可取。为促进接管工作顺利开展，尽快实现接管目的，更好保障债权人的权益，应以列举的方式明确和细化接管组织的权力，主要包括：（1）占有、收集以及集中被接管金融机构的财产，并且为该目的，提起其认为必需的法律程序；（2）经营管理被接管金融机构业务的权力；（3）处置被接管金融机构财产的权力；（4）筹集或借入资金的权力；（5）以被接管金融机构的名义并且为其利益提起或者抗辩任何诉讼或者其他法律程序的权力；（6）以被接管金融机构的名义并且为其利益进行所有行为以及签署任何协议、收据或者其他法律文件的权力；（7）使用被接管金融机构公章的权力；（8）任命代理人进行其不能进行或者能够由代理人更方便地进行的业务的权力，以及雇用和辞退员工的权力；（9）在履行其职能的过程中，任命律师、会计师或者其他在专业上有资格的人协助他的权力；（10）为被接管金融机构的利益进行任何安排或和解的权力；（11）在对被接管金融机构债务人破产、财产被查封、解散中提出请求、进行主张以及收取偿金的权力；（12）提出或抗辩解散被接管金融机构的申请的权力；（13）做行使前述权力而附带的所有其他事情。对于接管组织的义务，建议明确规定接管组织承担以下几项主要义务：（1）应定期委任人机构提交其活动的综合报告，或者应根据委任机构的要求提交有关报告、资料；（2）在接管期间，不得玩忽职守、贪污受贿，不得隐匿、侵吞被接管金融机构的财产。
3.接管组织成员的资格。综观各国的立法和实践，接管组织由既具有专业知识又能够合理管理金融机构，维护债权人利益的人员构成。就我国目前现状看，接管组织可以由金融监管机构的专业人员、银行业协会、其他专业机构如律师和会计师事务所等组成。同时对于具体委派到接管组织中工作的人员必须从两个方面规范，即一方面为积极条件，即应该具备的各种能力素质，主要包括品质素质、知识素质、管理能力素质等，如接管组织的成员一般应具有金融经营能力；另一方面为消极条件，即成员不得拥有的条件，如犯罪之人不得成为接管组织成员。
4.接管组织开支及其人员报酬等费用的承担。我国立法对此未作规定，而我国香港地区《银行条例》则规定，由银行监理专员指派去某银行或某财务公司的顾问或接管人员的费用，由该银行支付，包括薪金及聘请助手或秘书的工资，并提供日常办公的条件。香港的做法具有借鉴意义。因为接管人员在接管期间的工作是为了被接管金融机构的信誉而存在，是为了拯救陷入危机的被接管金融机构，被接管金融机构可以说是接管成功的最大受益者。因此，接管组织开支及其人员报酬等费用由被接管金融机构承担是合理的，我国立法应加以明确规定。当然，应注意的是由被接管金融机构来承担的接管人员的费用应限于与接管行为有关。
5.接管终止的情形。在现有立法规定的法定情形下，还有必要增加以下几种法定情形：（1）命令或裁定终止；（2）接管因自愿解散而终止；（3）接管因被接管金融机构与债权人达成和解协议而终止。
（二）完善金融机构撤销的法律制度
1.尽可能减少监管机构在撤销中的自由裁量权，明确被撤销金融机构权益的保障措施。首先应当细化金融机构撤销的启动条件、审批程序等内容，保证撤销程序具有切实的可操作性；其次应赋予金融机构明确的抗辩权，保障其市场地位不会受到随意侵害。此外，强化监管机构失职、滥用职权等所应承担的民事责任、行政责任及其刑事责任，做到权责相统一。
2.完善托管制度，更好实现撤销目的。首先应将托管定性定位为民事委托关系，二者关系的确立应遵循意思自治原则，以进行充分的协商达成合意；其次，明确托管机构应享有托管决定的知情权、是否接受委托的决定权、托管被关闭金融机构后的经营自主权、对于金融监管机关有关决定的异议权等具体权利，并且明确规定托管机构应承担稳定金融秩序、不得为自身利益而损害被托管金融机构股东和债权人利益、不得违规运作、对于托管过程中的违法违规行为应承担相应法律责任等审慎托管义务；第三，应考虑有偿托管的问题，从而激发金融机构托管的积极性，促进托管行为的合法有序开展，保证金融机构风险的顺利化解。
3.明确债权人权益的保障措施。监管机构应定期公告清算的进展及资产处置状况，建立类似“债权人管理委员会”的资产处置监督机构，监督托管、清算过程，防止被撤销的金融机构妨害清算以及清算组成员滥用职权、徇私舞弊。
（三）构建金融机构破产法
1.构建金融机构破产法律体系。从长远和整体的角度考虑，不管是金融机构破产程序的诸多特殊事项，还是银行监管部门、中央银行、存款保险机构和政府的职权定位，都需要以法律形式加以确定，才能更好整合现有金融机构的破产规范，才具有更强的权威性，因而由全国人大常委会制定金融机构破产法才是金融业的理想选择。不过，鉴于法律立法程序的复杂以及我国建立金融业破产制度已经刻不容缓，当前以行政法规形式建立相关制度是比较现实的选择。因此，国务院应该根据《企业破产法》第134条的授权，借鉴国外先进立法经验，并结合现有相关规范指导原则，尽快制定金融机构破产实施办法或者条例，为金融机构的破产退出奠定法律基础。
2.明确金融机构破产的立法目标。结合金融机构破产的立法和实践来看，其目标主要有以下两方面：其一是维护金融体系的安全与稳定。这是金融业健康发展的重要标志，也是金融监管的重要目标，金融监管机构必须采取有效措施，促进金融行业的稳健经营，降低和防范风险，防止金融机构的破产“传染效应”的扩散。特别是金融机构破产可能危及金融系统稳定时，监管机构可以不允许破产，而是采取接管、国有化等其他救助，以有效控制和化解金融风险的扩张；其二是平衡债权人、债务人利益和社会公共利益。这是现代金融机构破产法与传统破产法的重要区别之一。在金融破产法中一方面要对公众债权人利益加以特别保护，如建立存款担保制度或清偿地位优先等规定，同时还要注重破产重整而非破产清算，并让监管机构积极有效参与破产以保护社会公共利益。
3.合理规范破产启动条件。首先是对金融机构破产原因在立法体例上可以采用概括主义和列举主义并举，即明确规定破产原因为“不能支付到期债务，并经国务院金融监督管理机构确认无法通过其他途径恢复正常经营能力”，同时尽可能列举常见的破产情形，甚至可以确立量化标准，方便实践操作。如美国《联邦存款保险公司改善法》（1991年）引进了新的破产判断标准，当银行自有资本与总资产的比率低于2％时，必须在90日内选定破产管理人或者财产管理人，自动进入破产程序。这很值得我国借鉴；其次，要明确各类金融机构一律适用同一破产原因，不要人为造成不同金融机构之间的不平等；第三，应将监管机构、金融机构自身及债权人同时列为破产申请人。因为金融监管机构凭借自身独特的地位和能力，可以准确查明该金融机构的真实经营状况，而且还会考虑国家金融稳定和宏观经济环境影响，从而能够更为理性地决定是否申请该金融机构破产，是理想的破产申请人。对于债权人，申请破产是债权人应有的权利。因为破产法的制度价值之一就是保护债权人利益，故债权人申请破产是其应有权利。但考虑到金融机构的债权人往往数量过于庞大，赋予每一个债权人提出破产申请的权利，可能导致破产申请的提出过于随意，因而可以规定只有债权达到一定数额的债权人才享有提出破产申请的权利。对于债务人即金融机构自身，因为现代破产法规定了债务人的免责制度，以摆脱债务危机，再加上债务人最了解自己的财产状况和清偿能力，因而金融机构自身也适合担任破产申请人。
4.科学规范个人债权清偿制度。金融机构个人债权必须得到保障的原因，是因为其外部性，即对金融稳定和社会稳定的影响，其解决办法也只能来自于外部救助，而不是来自于破产财产。为此，在金融机构破产清算中对个人债权的保护应区别对待：一是对于存款类个人债权通过建立存款保险等保障制度来对个人债权实行保护，目前，可以暂时适用《商业银行法》第71条的规定，即商业银行破产清算时，在支付清算费用、所欠职工工资和劳动保险费用后，应当优先支付个人储蓄存款的本金和利息；二是对于人寿类保险和证券委托及投资基金等有委托性质的，采用转移办法。如《保险法》规定：“经营有人寿保险业务的保险公司被依法撤销的或者被依法宣告破产的，其持有的人寿合同及准备金，必须转移给其他经营有人寿保险业务的保险公司；不能同其他保险公司达成转让协议的，由保险监督管理机构指定经营人寿保险业务的保险公司接受。”这样，实现了个人债权的移交。同时根据《证券法》第139条规定：“证券公司客户的交易结算资金应当存放在商业银行，以每个客户的名义单独立户管理。具体办法和实施步骤由国务院规定”。证券公司破产或者清算时，客户的交易结算资金和证券不属于其破产财产或者清算财产。
5.建立金融机构破产的域外效力制度。应规定我国所作的金融机构的破产效力及于境内外，即破产财产的范围不只限于破产金融机构在国内的财产，也包括破产银行在国外的财产；人民法院受理破产案件后，破产金融机构的债务人或者财产持有人，包括在境外的债务人或者财产持有人应当向管理人清偿债务或者交付财产；人民法院受理破产申请后，有关破产金融机构财产在国外的执行措施应当解除，执行程序应当中止，在国外已经开始而尚未终结的有关破产银行的民事诉讼或者仲裁应当中止，在管理人接管债务的财产后，诉讼或者仲裁继续进行；明确破产管理人在域外的身份和效力，以便于在法域外进行破产财产清算和程序之需要。明确外国法人和自然人有权作为破产主体启动或参与破产程序，并在互惠和对等情形下享有与我国当事人同等的破产法律地位。同时对外国法院金融机构破产程序，在符合司法审查的条件下，应予以承认和协助。
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