摘要：《企业破产法》第18条赋予破产管理人合同解除权的目的在于确保债务人（破产企业）财产最大化，从而有利于全体债权人。从法律解释论的视角分析，破产管理人行使合同解除权受到“合同”范围、行使合同解除权“后果”的限制。破产管理人行使合同解除权时尽到董事勤勉义务即可免责。
关键词：《企业破产法》第18条；商业判断规则；法律解释论；债务人（破产企业）财产最大化
《企业破产法》第18条规定，管理人对于破产受理前成立而债务人和对方当事人均未履行的合同有权决定解除或者继续履行。从对方当事人的角度而言，管理人决定继续履行合同的，当然没有问题；但如果管理人决定解除合同而有悖于对方当事人意愿，不符合对方当事人利益的，对方当事人能否拒绝，而要求管理人继续履行。换言之，管理人基于《企业破产法》第18条规定而享有的合同解除权是否具有任意性，即管理人对于合同的解除享有不受限制的自由裁量权。对此问题，担任破产管理人，从事破产案件具体管理工作的法律实务界人士（律师）从便于破产案件操作的角度出发，认为管理人基于《企业破产法》第18条所享有的合同解除权不受限制，管理人享有完全的自由裁量权；但是，从事理论研究的学者则认为，管理人基于《企业破产法》第18条所享有的合同解除权应当受到一定限制，管理人并不享有完全的自由裁量权，否则，将不利于对方当事人合同权益的保护，从而悖于合同法的基本原理。破产管理人合同解除权的定性，从实务视角而言，涉及到破产债权和破产财产认定，关涉相关主体利益的平衡，是一个值得认真探讨的问题。
一、破产管理人合同解除权的制度功能
破产管理人合同解除权，从法理上分析，无疑是源自《合同法》第93条、第94条关于合同解除的规定。从此种意义上可以说，破产管理人合同解除权乃是合同解除权的一种特殊形态。但是，从立法目的即制度功能上来看，破产管理人合同解除权与合同当事人的合同解除权之间存在一定差异。因此，从此种意义上来说，《合同法》第93条、第94条的规定乃是对合同当事人的一种限制，即合同依法成立后，除非有法律规定的情形出现，否则，合同当事人不得解除合同。从法理上分析，当事人受依法成立的合同约束，乃是合同法的基本精神之所在，如果允许一方当事人任意解除依法成立的合同，则不仅不利于另一方当事人权益的保护，更不利于社会经济秩序的维护。破产管理人合同解除权的理论基础在于破产程序中破产财产最大化原则。破产财产最大化原则是指破产程序中管理人履行职责时，应当最大限度地增加债务人财产的范围和价值。[1]《破产法》第18条赋予管理人对于双方均未履行合同的解除权，制度功能在实现破产财产（债务人财产）能够最大化。破产管理人基于合同解除权的行使，确保了可供全体债权人分配的破产财产（债务人财产）只增不减。[2]从而能够实现对全体债权人公平保护而非仅包含个别债权人利益的破产法精神。鉴于破产管理人合同解除权具有公平维护全体债权人利益的功能，世界各国破产法一般都对此作出相应的立法规定。例如，大陆法系的《德国支付不能法》第103条规定，“在支付不能程序开始时，双务合同未为债务人和另一方当事人履行，或者未为其完全履行的，支付不能管理人可以替代债务人履行合同，并向另一方当事人请求履行。管理人拒绝履行的，另一方人只能作为支付不能债权人主张不履行的债权。另一方当事人催告管理人行使其选择权的，对于自己是否打算请求履行这个问题，管理人应当毫不迟疑地作出表示。管理人不作出表示的，其不得坚持要求履行。”英美法系的美国破产法对破产管理人（受托人Trustee）的尚未履行完毕的合同解除权也明确承认。
从利益衡量的角度分析，破产管理人合同解除权的制度实质在于，在破产程序中全体债权人的利益与个别债权人的利益之间的关系应当如何考量。或者说，当全体债权人利益与个别债权人利益发生冲突时，何者利益应当得到优先保护。破产程序中全体债权人利益和个别债权人利益发生冲突的情形在房地产企业破产案件中较为常见。例如，房地产开发企业甲公司与商业铺面购买者乙公司签订商业铺面买卖合同，约定乙公司向甲公司购买1000平方米的商业铺面，价款2000万元；乙公司先向甲公司支付1500万元，甲公司将铺面交由乙公司使用；办理完过户手续，乙公司将500万元余款支付给甲公司。在办理过户手续过程中，甲公司被人民法院裁定进入破产清算程序。甲公司管理人如果决定继续履行合同，则乙公司仅需要向甲公司支付500万元的款项，即可获得所购买的1000平方米商业铺面的所有权；但如果甲公司管理人决定解除合同，则乙公司所支付的1500万元购买商业铺面的款项成为破产债权。显然，破产管理人决定继续履行合同，对乙公司（个别债权人）有利，对其他债权人（全体债权人）不利；管理人决定解除合同，则对乙公司（个别债权人）不利，而对其他债权人（全体债权人）有利。全体债权人利益和个别债权人利益之间的此种冲突在商业铺面售价出现上涨的情形下则更为明显。
二、破产管理人合同解除权行使的“合同”限制
从破产案件操作实务来看，破产管理人的合同解除权行使限制问题，首先需要讨论的问题是“合同”的范围，即破产管理人可以对那些合同行使解除权？
从文义解释的角度分析，鉴于《企业破产法》第18条使用了“债务人和对方当事人均未履行的合同”的表述，是否可以得出此条所指的合同仅仅为双务合同而不包括单务合同。实务中较为常见的单务合同是保证合同。对于保证合同，当一般保证人（企业）破产时，保证人（企业）的管理人能否解除保证合同？对于保证人破产时，保证责任是否因此而消灭的问题，理论上有两种不同的观点：一种观点认为，保证人破产时，保证人所承担的一般保证责任消灭，保证合同的被保证人不能将其基于保证合同而对保证人（破产企业）而享有的保证债权作为破产债权申报。依据这一观点，保证人（企业）破产时，管理人对于保证合同只能行使解除权，保证合同的被保证人不能以自己的主债权作为破产债权申报，而只能以基于保证合同解除而遭受的损害作为破产债权申报，要求保证人（企业）承担责任。另一种观点认为，保证人（企业）破产时，保证人所承担的一般保证责任不因此消灭，保证合同的被保证人可以其基于保证合同对保证人所享有的保证债权作为破产债权进行申报。依据这一观点，保证人（企业）破产时，管理人对于保证合同不能行使解除权。[3]从法理上分析，保证人作为保证人对被保证人所承担的一般保证责任（破产债权）不同于普通债务（破产债权）之处在于，被保证人基于保证合同而对保证人所享有的保证债权，如果可以作为破产债权申报，则相对于普通债权（破产债权）人而言，可能享有双重保障，对于其他普通破产债权人来说可能不公平。但是，如果不允许被保证人申报破产债权，则对于被保证人不公平。此种情形虽然会导致被保证人作为债权人与保证人的普通债权人产生利益冲突，但从保证制度的本质来看，法律应当倾向于保护被保证人的利益。因为对于债权人的利益保护而言，债务人充当其他债务人的保证人，实际上已经对其债权利益的保护构成了潜在的威胁。
期刊文章分类查询,尽在期刊图书馆因此，笔者认为，应当肯定被保证人的破产债权人申报资格，即保证人破产时，对于保证合同，保证人（企业）的管理人不可以解除保证合同，而应当允许被保证人申报破产债权，即破产管理人合同解除权中的“合同”应当将保证合同等单务合同排除在外，仅指双务合同。
管理人能否解除租赁合同？有学者认为，对于租赁合同，尤其是不动产租赁合同，当出租人（企业）破产时，应当解释为管理人对于租赁合同，原则上没有合同解除权。如果租赁合同情况特殊，必须解除租赁合同更有利于破产财产变现，管理人可以主张合同解除权，但此种解除权仍然不能解释为《企业破产法》第18条的破产管理人合同解除权，而是必须提请人民法院裁定。[4]实务上，《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五(试行)》(京高法发[2007]168号)规定：“破产企业出租的房屋土地无租赁期限的，可以随时解除租赁合同，但应留给承租人合理的时间。破产企业出租的房屋土地有租赁期限但未到期的，应区别情况处理：(1)如果承租人的各项财产情况表明可以继续使用，且该位置适于承租人发展的，则可以考虑继续履行租赁合同。继续履行的，拍卖时应向竞拍人做出说明，适用买卖不破租赁的规则。(2)如果该地点作其他开发更有价值，解除合同更有利于财产变现的，应解除合同。解除合同的补偿属于共益债权性质，在解除合同时向承租人优先支付。”这一规定对破产管理人行使合同解除权进行了必要限制，强化了对租赁合同相对人权益保护的力度，相对于《企业破产法》第18条的规定而言更为公平合理。
所有权保留买卖合同不同于普通的买卖合同，买受人虽然占有买卖合同标的物，但在未履行支付价款义务或者其他义务之前，买卖合同标的物所有权并不发生转移。因此，当所有权保留买卖合同的出卖人（企业）破产时，从法理上讲，由买受人占有的标的物仍然属于出卖人（破产企业）的财产，出卖人（企业）的管理人可以解除所有权保留买卖合同，取回买卖合同标的物。《破产法司法解释（二）》第34条、第35条、第36条对此问题给予了较为详细的规定，但仍然以出卖人的管理人可以行使合同解除权为原则。理论上有学者明确反对，认为对于所有权保留买卖合同的出卖人破产的，出卖人（企业）的管理人不能行使合同解除权。[5]立法例方面，《德国支付不能法》第107条明确规定，所有权保留买卖合同出卖人破产的，出卖人不能依照《支付不能法》第103条的规定行使合同解除权，而应当由买受人决定是否履行合同。基于与所有权保留买卖合同类似的理由，已预告登记的房屋买卖合同、融资租赁合同，都应当排除在《企业破产法》第18条破产管理人合同解除权的“合同”范围之外。
三、破产管理人合同解除权行使的“后果”限制
法律赋予破产管理人合同解除权的目的在于确保债务人（破产企业）财产的最大化。因此，破产管理人基于《企业破产法》第18条规定行使合同解除权时，必须受到此种立法目的的限制，即行使合同解除权的结果应当是导致债务人（破产企业）财产的最大化。破产管理人行使合同解除权的结果如果并不没有导致债务人（破产企业）财产最大化的结果，则说明破产管理人行使合同解除权的行为不当。2008年3月,中华全国律师协会《律师担任破产管理人业务指引(征求意见稿)》第1.87条规定，“管理人判断是否决定解除或者继续履行均未履行完毕合同的标准可以是:如果继续履行有利于提高债务人财产价值及债权人清偿比例的,应当决定继续履行;如果解除有利于提高债务人财产价值及债权人清偿比例的,应当决定解除。”
破产管理人有权解除合同，但并不意味着对方当事人对于解除合同不能采取救济举措。因此，在破产管理人行使合同解除权而导致对方当事人利益受损的情形下，对方当事人有权采取举措来保障自己的权益。显然，破产管理人解除合同的后果是否有利于债务人（破产企业）财产最大化，是否有利于全体债权人的利益，必须对解除合同的后果进行利益权衡。对于破产管理人而言，必须考虑因解除合同而导致如下两类义务。一是因合同解除而产生的财产返还义务。依据《合同法》第97条的规定，合同解除后，当事人可以要求恢复原状、赔偿损失及其他补救措施。例如，对于租赁合同的解除而言，可能存在承租人要求返还预付的租金、押金，要求出租人返还在租赁合同履行中支付的必要费用和有益费用等。承租人所主张的返还财产或费用义务，系基于为了全体债权人利益而产生，为共益债务。二是因解除合同而产生的损害赔偿义务。《企业破产法》第53条规定，“管理人或者债务人依照本法规定解除合同的，对方当事人以因合同解除所产生的损害赔偿请求权申报债权”。但是，《企业破产法》对于对方当事人因合同解除而导致的损害赔偿的范围，却未作出具体规定，由此导致理论学界对此产生争议。
破产管理人在决定解除合同时，必须将解除合同所将给债务人（破产企业）财产增加的数额减去上述所应承担的两类义务的余额，只有当余额为正数时，才能说明破产管理人行使合同解除权具有正当性，否则，破产管理人行使合同解除权就不具有正当性。
破产管理人对于合同解除权行使是否正当性的判断应以结果是否有利于债务人（破产企业）财产最大化为标准。但，合同解除的后果是否有利于债务人（破产企业）财产最大化，是一种事先判断而非事后实际结果的衡量。因此，对于破产管理人行使合同解除权正当与否的判断必须有相应的标准，不能以最终的结果作为判断标准。由于破产管理人与债务人（破产企业）之间的法律关系，类似于债务人未进入破产程序前与董事（经营管理层）之间的关系，因此，破产管理人对于债务人（破产企业）的财产应当尽到勤勉义务。此种义务的判断标准，遵循董事勤勉义务商业判断规则要求。商业判断规则的具体路径为理性人标准。[6]可以从商业判断规则的具体要求是，破产管理人在决定是否行使合同解除权而对某个具体合同决定解除时，应当以企业经营管理专家的眼光，或者说，破产管理人在决定是否解除合同时应具备足够的商业知识和技能，而不能将自己单纯视为是法律专业人士或者会计、财务专业人士。换言之，破产管理人在作出合同解除决定时，无论最终结果如何，是否有利于债务人（破产企业）财产的最大化，是否最终有利于全体债权人的利益，只要自己尽到了公司董事所尽到的勤勉义务即可按照商业判断规则免责。破产管理人行使合同解除权如果导致债务人（破产企业）财产减少而不能以自己尽到勤勉义务免责，即不符合商业判断规则的，需对之承担损害赔偿责任。
参考文献
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[6]叶金强.董事违反勤勉义务判断标准的具体化[J].比较法研究,2018(06).
作者简介：孙雅茜（1992.10-），女，湖南工业大学法学院研究生，研究方向：民商法学。
论文作者:孙雅茜
论文发表刊物:《知识-力量》2019年11月51期
论文发表时间:2019/12/6
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