国家及其财产豁免中有关国有企业的问题，本文主要内容关键词为：国有企业论文,财产论文,国家论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
国家及其财产豁免是当代国际法中的一个重大理论和实践问题。1991年联合国国际法委员会通过了《国家及其财产的管辖豁免条款草案》的二读草案（以下简称《草案》）。在该草案提交联合国大会之后，来自各个国家的代表团对《草案》的具体条文进行了审议。其中有关“国家与国有企业的关系”的内容始终是一个尚未解决的实质性问题，各方对于一些具体条款一直存在争议。
国家及其财产管辖豁免中有关国有企业的问题与我国目前的经济体制改革进程以及我们属发展中国家这一性质关系十分密切，本文将结合《草案》的有关内容和我国的实际情况对此问题进行探讨。
一、国有企业概念的界定
根据美国学者费里德曼的分类，国有企业可分为三类：1.政府部门控制的企业，指没有独立人格的企业，实际上它构成普通行政机构的组成部分；2.公法人，即根据法规或特许令设立的具有法人地位的公共机构，这种机构一般视为公法团体；3.政府控制的商业公司，形式上它与任何其他商业企业没有区别，受该国商法和民法调整。
我国《全民所有制工业企业法》规定，全民所有制工业企业（以下简称企业）是依法自主经营、自负盈亏、独立核算的社会主义商品生产和经营单位。企业依法取得法人资格，以国家授予其经营管理的财产承担民事责任。企业对国家授予其经营管理的财产享有占有、使用和依法处分的权利。因此，我国的国有企业是具有独立法人资格、能够独立承担民事责任、与国家或政府机关有着根本区别的经济实体，应当属于费里德曼分类的第三类。
二、国有企业是否为国家豁免的主体
（一）原则上国有企业不享有国家豁免
1.《草案》的有关规定。关于国有企业是否为国家豁免的主体的问题，《草案》第10条第3款规定了有关涉及商业交易的国有企业或其他实体的概念的专门内容。该款规定：国家享有的管辖豁免在一个国家企业或国家设立的其他实体所从事商业交易的有关诉讼中不应受到影响，该国家企业或其他实体具有法人资格，并有能力(1)起诉或被诉；(2)获得、拥有或占有和处置财产，包括国家授权其经营或管理的财产。“处置”在这里的含义是，国有企业可以对于国家授权其经营或管理的财产采取限制措施，例如当债权人提出债权要求时对其财产可以查封、扣押和执行。
根据《草案》的规定，在涉及商业交易的国家豁免的问题上国家与国有企业之间存在实质的法律区别。国有企业在从事商业交易（注：此处的商业交易是指《国家及其财产的司法管辖豁免公约》二读草案中第2条第1款(c)项所界定的商业交易。）的时候，具有独立的法人资格，能够独立承担法律责任，此时他们是代表自己，是作为独立于母国的实体而不是代表母国在从事商业交易。因此，对于在商业交易中发生的纠纷，该国有企业应当独立地为后果负责，该责任与其母国没有关系。
2.各国的法律实践。目前，大多数国家都将国有企业与国家本身相区别，一般都否认国有企业是国家豁免的主体。在这方面已经得到一些国际条约、国家立法以及实践的支持。
二次世界大战以后，美国和一些国家签定的友好通商航海条约都明确规定包括公司、社团或政府机构在内的国有企业不享有管辖豁免。另外，前苏联和其他国家签订的一系列有关通商贸易的双边条约，也都将具有独立法人资格的国有企业与苏联政府机关加以区别。70年代以来，多数制定国家豁免专门立法的国家，如英国、新加坡、巴基斯坦、南非以及加拿大等普遍都将外国国家与国有企业加以区别。
在法国的司法实践中，在国家公路运输公司(SNTR)诉Compagnie Algerienne de Transet etd' Affretenent Serres et Pilaire and Another一案中，上诉法院这样认为：“SNTR具有与阿尔及利亚国家不同的法人地位，具有作为债权人的诉讼所专门针对的它自己的资产，并以与普通企业相同的作业方式运输货物来从事商业活动。……SNTR不能在法国法院要求利用属于阿尔及利亚国家的资产，也不能在加以利用的情形下依据公权力行为或基于公共事业的利益而采取行动。因此，SNTR不能享有管辖豁免或行政豁免。”（注：《国际法报道》，第65卷(1984)。）
在加拿大的司法实践中，在Ferranti Pachard Ltd.诉Cushman Rentals Ltd.案中，安大略高等法院（分庭）认为，纽约干道管理局不是纽约州的机关或指定单位，而是为进行其自己的商业活动而设立的一个独立的机构。因此，无权享有主权豁免。（注：《加拿大国际法年鉴》vol.XXⅢ(1985)。）
从国有企业的法律地位分析，在国内法上，国有企业是独立于政府机关的法人实体，具有独立承担民事责任的能力。在国际法上，国有企业不具有国际法的人格，一般不可能像一国政府那样代表国家。国有企业独立于政府且不具有国家豁免的主体地位是由其本身的法律性质决定的。（注：费里德曼：“政府企业”，载《比较法国家百科全书》第13卷，1972年。）综上所述，国有企业由于其法律地位以及从事商业行为的国有企业行为的私法性质，不能主张豁免。
（二）国有企业应当享有豁免的情况
由于现代国家参与国内经济活动的增加，政府行为日益复杂，某些国家会将一些政府权力赋予一些包括国有企业在内的民间实体，让它们行使某些国家的主权权力，在这些特殊情况下，这些民间实体可主张豁免。从理论上讲，这里的特殊情况是指国有企业被国家授权行使国家的主权权力，或国有企业代表国家行使主权权力。此时国有企业从事的活动不属于商业交易的范畴，而相当于国家的行政权力。
1.我国存在国家授权国有企业行使部分国家行政权力的情况。一般来说，行政权力必须由国家的行政组织承担并完成。但由于现代行政事务的增加和行政范围的扩展，许多带有社会性和专业性的行政事项如果完全依靠行政组织完成不利于取得良好的社会效果。于是行政组织以外的社会组织包括事业单位、国有企业和社会团体通过国家的行政授权成为行政主体，参与行使了国家的行政权力。被授权行使国家行政权力的国有企业有两类：一类是随着经济体制改革和政府职能的转变，由原政府主管部门转变或改建而成的行政性公司。例如物资公司、烟草公司、自来水公司和煤气公司等。另一类是根据授权从事一定行政职能的国有企业。例如，1989年商业部、国家物价局发布的《外轮供应公司供应外轮、海员商品价格管理办法》规定，“‘出口口岸价’由有关省、市、自治区商委、商业厅（局）和出口口岸外轮供应公司分级管理，其余商品价格由各口岸外轮供应公司管理。”其中外轮供应公司属于国有企业，通过该规章的授权取得了一定的商品价格管理职权。
2.国有企业行使被授权的国家主权权力时应当享有国家豁免的理由。本文认为，当国有企业在代表国家行使主权权力时，它的行为和财产应当享有国家豁免。理由是：
(1)以上所述的情况并不屑于《草案》第10条第3款所规定的有关涉及商业交易的国有企业或其他实体的概念的内容。在第10条第3款中特别强调了“涉及商业交易”的国有企业的前提条件。也就是说，只有在“涉及商业交易”时，并且国有企业符合第3款中列出的3个条件时，国家享有的管辖豁免不受国有企业的影响，即国有企业不能享有国家豁免。在非商业交易的情况下国有企业是否享有国家豁免，则不受此款的约束。
(2)虽然《草案》中并没有明确国有企业在代表国家行使主权权力的时候，是否享有国家豁免。但根据《草案》第2条第1款(b)项的规定，国家的内涵包括国家机构或部门和其他实体，只要他们被授权为行使国家主权权力而行为，就可以理解为《草案》中的“国家”。也就是说，(b)项明确了“国家”的内涵可以包括国家的机构或部门以及包括民间实体在内的其他实体，但仅限于这些机构和部门有权行使政府权力（主权权力）的范围，如果它们的行为超出了行使国家主权权力的范围，就不享有任何管辖豁免。
根据《1991年国际法委员会年鉴》中的解释，“其他实体”一语是在二读时加上的，其目的是要包括在特殊情况下赋有政府权力的非政府实体。这是为了考虑到第二次世界大战以后一些国家将部分政府权力赋予民间实体，例如，有些商业银行得到政府的授权负责核发进出口许可证，这种业务完全属于政府权力的范围。因此，在民间实体履行这种政府职能的情况下，为了本条款的目的，应该把它们视为“国家”。由此，本文认为国有企业在代表国家行使主权权力的情况下可以归入《草案》第2条第1款(b)项中“其他实体”的范围，从而享有国家豁免。
从我国的实践来看，完全可以证明国有企业在某些情况下是可以从事国家授权的政府职能的。而在这种情况下，就应当将国有企业理解为属于第2条第1款的(b)项中的“其他实体”的概念，从而主张享有管辖豁免。
综观国家与国有企业在管辖豁免中的关系，笔者认为，无论是国家还是国有企业，当其在行使国家主权权力的时候，均应享有国家豁免。而当其在从事商业交易的时候，都不应享有国家豁免。判断某一国有企业的某一行为是否享有国家豁免的时候，应首先判断该国有企业是否符合《草案》中对国有企业的三项条件，其次还应判断该国有企业所从事的活动是商业交易还是国家授权的主权行为。如果属于后者，则应当享有国家豁免。因此，有权行使主权权力的国有企业或民间实体，只能在为行使主权权力而行为时援引管辖豁免。
三、国有企业财产的法律地位
明确国有企业财产的法律地位，实质上就是澄清国有企业财产与国家财产之间的相互关系。各国关于国有企业财产的实践很不相同，但有一个共同的趋势，就是将国有企业的财产与以国库或国家财政收支形式表现出的直接归国家所有的“狭义的国家财产”明确区分。以德国为例，法人在理论上享有法人所有权，国家不过是出资的股东，只能通过股权来控制该法人。很多国家在法人地位上采取法人实体说，认为法人有自己独立的财产，承担独立的法律责任。如果出现豁免问题，法人仅能以自己的财产承担责任，而与国家责任区分开来。按照《草案》的规定，国有企业或其他实体的商业交易不享有国家豁免。当它在外国被诉并承担赔偿责任时，应以该国有企业本身的财产承担责任为限。当国有企业在另一国法院被起诉或败诉后，当地法院对该企业财产采取强制措施，应当仅限于该国有企业所有的财产，而不应当执行该国家所有的其他财产。
我国目前国有企业与国家的财产关系状况使我国的国家及财产豁免的外交实践陷入被动的局面。我国《全民所有制工业企业法》规定：“企业的财产属全民所有，国家按照所有权与经营权相分离的原则授予企业经营管理权。企业对国家授予其经营管理的财产享有占有、使用和依法处分的权利。”此外，1993年颁布的《公司法》第4条第2款规定：“公司享有由股东投资形成的全部法人财产权，依法享有民事权利，承担民事责任。”但第3款又规定：“公司中的国有资产所有权属于国家。”
从理论上来说，国家出资设立企业，国家应当根据《公司法》对国有企业享有股东的权益。即国家作为投资人享有国有企业的股权，国有企业享有法人财产权，从而使国有资产与现代企业制度找到契合点，为国家不承担国有企业对外的法律责任提供法律的依据。而我国现行的法律规定表明，国家对企业财产享有所有权，但企业又享有独立的法人财产权。这种矛盾的法律规定导致外国法院认为我国国有企业的财产属于国家，有时采取“揭开法人面纱”理论，要求国家作为所有权人承担责任，使国家不可避免地承担了国有企业的债务。在外国法院看来，不论是直接以国家本身为被告，还是以国有企业为被告，最终都应将该诉讼指向国家本身，特别是在对国家财产予以执行的问题上，即便是对某一国有企业提起诉讼，仍然可以对国家在外国的财产的任何部分进行扣押或强制执行，只要是用于商业目的，甚至进而对该国其他国有企业的财产牵连采取强制措施。
笔者认为，从国内立法的角度来看，我国应注意明确国有企业的性质，明晰国有企业财产与国有财产的关系，确定法人所有权。同时也应对具有行政职能的国有企业在法律上明确界定，以便其在主张豁免时有法可依。此外，当外国法院对我国国有企业财产采取强制措施，进而对我国国家财产以及另一国有企业财产实施强制措施时，我们应当主张被执行的财产应当与诉讼标的或被诉机构有联系，并应主张将该内容写入《草案》，以防止外国司法权的滥用。一旦规定了被执行的财产必须与诉讼标的或被诉机构有所联系的原则，就能在很大程度上避免外国法院对有关国家的财产任意进行执行。
四、国有企业与国家之间的责任关系
在国家豁免的问题上，应当澄清国有企业与国家之间的责任关系，国有企业和国家原则上都应独立地为自己的行为承担责任。在实践中，国有企业和国家之间可能出现两种责任关系，一是国家为国有企业的行为承担责任；二是国有企业为国家行为承担责任。
（一）国家对国有企业的行为负责
在实践中，多数国家都认为国家不应对其国有企业承担连带责任。由于国有企业是独立的法人实体，独自承担民事责任，因此对于国有企业有关合同行为及其责任，国家不应承担责任。美国《对外关系法第三次重述》也表明了国家在通常情况下不对该国独立法人的商业行为负责的见解：“通常，国内法院应尊重另一国国家机构或部门的独立法律人格，特别是为从事商业活动而以公司的形式设立的机构。当某一国家机构基于本章不享有豁免时，例如因请求产生于商业活动，则这种请求通常只应对该实体提出。”
1987年在联邦德国法院审理的“果菜园污染案”（注：《国家法判例汇编》，第80卷。）中，原告以在柏林种植水果和蔬菜的园子系因1986年苏联切尔诺贝利核电站事故而遭受放射性污染为理由，对苏联国家提起要求损害赔偿的诉讼。波恩地方法院指出，根据苏联的行政法，切尔诺贝利核电站是独立法人，苏联对经营核电站没有直接的责任，因此不应由苏联国家承担赔偿责任。
但是近年来，在司法实践中确实出现过在国有企业违反合同而引起的诉讼中对有关国家进行滥讼的判例。发达国家往往以发展中国家政企不分为由，对本应由国有企业独立承担的责任，主张由该企业的国籍国承担，此类诉讼最终造成发展中国家要受到发达国家法院管辖。例如1979年美国得克萨斯州北区联邦地区法院在“斯科特诉中华人民共和国案”，即“烟火案”中，竟然因我国公司的责任问题对中华人民共和国提起诉讼。（注：《中国关于主权豁免的态度》，载《哥伦比亚跨国法杂志》第22卷。）
在《草案》第10条第3款仅明确规定了“国家享有的管辖豁免在一个国家企业或国家设立的其他实体所从事商业交易的有关诉讼中不应受到影响，该国家企业或其他实体具有法人资格，并有能力(1)起诉或被诉；(2)获得、拥有或占有和处置财产，包括国家授权其经营或管理的财产。”通过对于该款中“国家享有的管辖豁免……不应受到影响”的描述，可以得出《草案》实际上已经承认在商业交易的情况下，一旦某一国有企业在外国法院被诉，国家的管辖豁免不受影响，也就是说国家不应为国有企业的行为承担责任。
但另有建议提出，如果国家是企业的担保人或企业是作为经国家授权的代表身份来从事交易，则国家的责任将被纳入法院的考虑之中。建议主张国家在下述情况下对企业从事的商业交易负有责任：国有企业是以经国家授权的代表来从事商业交易；国家是企业责任的担保人；国有企业有意隐瞒其财政状况或此后转移财产逃避诉求的执行。
笔者认为，由于我国目前正在进行国有企业改革，有关国有企业与国家在法律上的关系还没有彻底理顺。在这样的情况下，我们应当主张不对此问题进行明确规定。如果《草案》中明确上述三种情况下国家应对国有企业的行为承担责任，则我国可能面临新的为国有企业承担责任的诉讼。
（二）国有企业对国家行为的责任
国有企业对国家行为承担责任主要有两种情况：一是在国际经济、贸易实践中当国有企业因所属国家的立法、政治或行政决定而导致不能继续履行与外国自然人或法人签订的合同义务时，该企业是否应当承担责任的问题。目前，大多数国家的法院承认外国国有企业在这种情况下可以免责。因为根据民法的一般原则，无论是自然人还是法人，当因为不可抗力、国家新法律的颁布以及国家指令性计划的调整等原因变更或解除合同时，都可免予承担责任。国有企业也不应例外。
第二种情况是在国家本身在外国法院涉讼的情况下牵连到国有企业的财产。由于目前国际上越来越多的承认限制豁免主义，国家在从事商业交易的时候不享有国家豁免，因此国家在外国涉讼的情况也会发生。此时如果外国法院认为国有企业的财产归国家所有，就有可能在国家涉讼的情况下牵连国有企业及其财产。因此，我国应当进一步健全现代企业制度，明晰国有企业的产权制度，做到真正的政企分开，避免国家责任由国有企业承担的情况发生。