（四川大学，四川 成都 610207）
摘要：预约的概念在法学界和实务界都没有争议，而关于预约的强制履行效力，却未能达成一致意见，本文从预约最本质的合同属性着手，对预约合同的强制履行的法理和方式展开分析讨论，借此希望补充业界对预约合同制度的认识。
关键词：预约合同 违约责任 强制履行
1、前言
随着社会生活和经济活动方式的多样化，当事人通过率先订立预约然后再订立本约的合同缔结模式在各个领域都开展了广泛运用。预约是一种独立的合同，但违反预约能否要求违约人强制履行预约内容，以及预约的强制履行方式的问题，我国尚处立法空白。对预约的强制履行问题认识不一带来的法理问题和社会问题日益增多；同时我国民法分则之一的《合同法编》也即将在近年内出台。因此，在当下对预约的强制履行问题展开讨论恰逢其时，不仅可以回应长期以来的现实的需要也能对新的立法研究带来一定量的思考。
2、预约的合同属性
预约是相对于本约而言的一种独立的合同，是当事人约定将来某一时期订立本约的合同。预约本身是有独立属性的合同，是当事人约定在未来订立本约的合意。合同的目的是订立本约，预约合同产生的效果是产生对各方当事人受预约的拘束而应当在约定时期订立本约的义务。
我国法律对预约有明确规定，最高人民法院出台的两个司法解释成为理解我国预约合同的关键。最早始于最高人民法院于2003 年公布的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》；2012 年6 月，最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》在第2 条明确规定: “当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。” 但在涉及到预约最终能否强制履行的问题时，最高法还是回避了对这个问题的回答。
预约是独立的合同没有质疑，但预约确定的义务是约定当事人进行诚实信用谈判的义务还是确定义务人负有签订本约的义务学界意见不一。笔者更倾向于后者，因为预约本身就是合同的一种，合同的内容要求具体明确，而诚实信用地进行缔约活动是先合同义务的应有之义。同时预约合同也需要跟意向书相区别，后者多是表明双方立场态度的书面文件，双方并没有要受到该文件拘束的合意。预约合同的内容相对明确，有拘束力，所以当事人需要承担签订本约的义务。
3、当事人违反预约合同，应承担违约责任。
我国《合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。在德国法上，救济是有顺序的，继续履行是第一顺位的，损害赔偿与解除都是后顺位的救济， 只有债权人赋予债务人再次提出给付的机会之后，才可以主张替代给付的损害赔偿请求。
同时，继续履行包括自愿履行以及强制履行两项内容。在大陆法系国家，债权人若享有履行合同请求权，可以想对方当事人请求继续履行，在必要时可以通过诉讼强制债务人履行，这是债权的应有之义。而我国的违约责任的救济是否存在顺序没有明文规定。就目前学界通说认为承认继续履行的优先顺位是必要的。所以当事人违反预约合同，理应承担违约责任，同时应先继续履行进行合同补救，以达到合同目的。必要情况下可以提起诉讼请求法院强制履行。但法院强制当事人进行“自由谈判”订立合同，却有违反合同法的基本原则“意思自治”之虞。
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从预约的功能和价值分析，预约的功能主要有三点：1、延后合同效力的发生；2、固定交易机会；3，规范缔约本约前的合同行为。预约合同根本目的旨在订立本合同。“由于市场情况瞬息万变，使得当事人面临费尽周折却无果而终的现实危险。”面对一对多或者多对多的交易选择，需要确定一对一的交易机会，抓住稍纵即逝的机会，放弃其他同类交易机会，并为合同的签订、履行做些准备。理性的当事人不愿意最先就缔结本约而是先缔结预约，都客观上造成了本约的生效被推迟的后果，当事人用预约的方式锁定合同缔结的机会，足矣排除各种在后来新出现的对本约的继续缔结的因素的干扰，最终达到缔结本约的效果。预约是基于双方当事人的合意而形成的本质上是对风险和责任的分担，预约合同实质上起到了担保的功能。预约当事人用合同的方式在意思自治下自由处分了缔结本约的自由。预约从表面上看，似乎是限制了当事人的合同自由，要求当事人在某个特定的期限内与某一特定主体签订内容相对确定的合同，但是预约在实际上却把合同自由原则发挥到了极致，它使当事人可以依自己的意志预先安排合同，分担风险，使双方意志自由得到张扬。
笔者认为，当事人是否清楚地意识到自己处分了缔结本约的自由权，在大陆还存疑。在我国，预约的效力没有法律明文规定，学理上预约的强制履行并未成为通说，实务中地方法院对预约的强制履行问题也未形成一致意见，期待当事人清晰意识到自己的处分后果对当事人要求过高。但当事人应当认识到自己的违约行为需要承担不利后果，从这点上讲，违约方实质上也能意识到自己缔结预约的意义。据此，预约中当事人实质已经处分了缔结本约的自由，非违约方要求强制履行并不违反意思自治原则。所以，法院要求预约违约方承担履行缔约义务是合乎法理的。
4、承担履行缔约义务的强制履行的方式
预约的强制履行在法理上可以分为强制磋商和强制缔约两种，在两种方式的选择上也存在理论分歧。强制缔约说是指，当事人签署预约后，需要承担两项义务，一是为达成本约而进行磋商的义务; 二是必须达成本约的义务，如果当事人未根据预约缔结本约，则承担违约责任，法院可以强制当事人缔约，对于合同中的未确定条款，根据漏洞补充条款进行解释，我国台湾和意大利采强制缔约说。而强制磋商说是指，当事人签署预约后，承担诚信、公平磋商的义务，如果当事人诚信履行了磋商义务的情况下仍未达成本约，当事人不承担违约责任，德国和法国采用该说。
正如前文所述，当事人缔结本约后的产生的义务不是诚实信用的为达成本约而磋商，而是订立本约。“从法律上看，之所以承认预约是独立的合同，也是为了使其产生此种效力，从而督促当事人履行其承诺，签订本约合同。我们还要看到，对于预约合同的签订，通常当事人都签字盖章，而且双方都产生了合理信赖，因此为了保护此种信赖，不使得合同落空，应当使其负有签订合同的义务。”适用强制缔约理应是预约强制履行的基本模式，适用于内容明确具体的预约。但同时要认识到强制履行也是有限制条件的，某些预约没有本约所具备的主要交易条款，强制缔结履行就有损当事人的平衡。所以法官还需要针对具体预约本身作出适合的判断。
5、结语
本文从预约的合同属性对预约是否能够强制履行作了合理性分析，并针对预约的强制履行的方式进行辩证分析，法官需要对不同情形，不同的预约内容，根据预约本身的确定性层次进行细化，从而确定最终以强制缔约还是强制磋商方式进行救济。
参考文献
[1]奚晓明.最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用［M］.北京.人民法院出版社，2012.
[2]贾敬华,《不完备合同的经济分析》[M]北京.人民出版社，2004.
[3]王利明，预约合同若干问题研究———我国司法解释相关规定述评［J］.法商研究，2014年第1期。
作者简介：刘力源（1992年—），男，四川省绵阳人，成都市双流区四川大学法律硕士研究生。
论文作者:刘力源
论文发表刊物:《知识-力量》2018年7月上
论文发表时间:2018/7/16
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