我国银行业金融机构市场退出法律制度研究，本文主要内容关键词为：银行业论文,金融机构论文,法律制度论文,我国论文,市场论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、我国银行业金融机构市场退出的实践及其问题分析
1996年以来，我国开始运用市场退出机制为银行业金融机构转移和化解风险，典型案例有1996年广东发展银行收购中银信托；1997年海南省28家信用社并入海南发展银行；1998年中国人民银行关闭海南发展银行；1999年中国光大银行整体收购原中国投资银行；2005年银监会撤销青海省八家改制城市信用社。仔细分析以上典型案例，不难看出，我国银行业金融机构的市场退出具有如下特点，并产生诸多负面效应。
首先，银行业金融机构市场退出带有浓厚的行政色彩。在市场退出实践中，除少数影响不大的退出案件遵循市场原则外，几乎都是由政府包办或者至少是主导银行业金融机构进行退市：广东发展银行在中银信托被央行接管期间内并没有表示出收购中银信托的意向，是央行1996年初发出通知要求其收购中银信托；面对28家信用社的支付危机，海南省政府决意由海南发展银行并购这些金融机构；随后，央行对海南发展银行未经股东大会和董事会研究就对其实行关闭。①我国政府对银行业金融机构市场退出进行过度干预，在并购和托管时“拉郎配”以及对符合破产条件的金融机构坚持实行撤销，产生的现实困境是不仅没能充分利用市场规律来化解金融风险，而且使社会公众普遍认为银行业金融机构是国家部门，基于对国家主权信用的绝对信赖而误认为银行业金融机构毫无退市风险。
其次，市场退出的债务支付手段注重短期效应。西方国家银行业金融机构市场退出的基本目的是维护银行业的稳健，因此在市场退出方式上通常坚持多并购、少破产的原则，但对于问题严重的银行业金融机构坚决实施破产清算。反观我国，尽管也坚持多并购、少破产原则，但行政撮合下的并购以救助问题金融机构为目的，采取债务承担为主要支付方式，是一种典型的以强扶弱、弱弱联合的相机抉择，仅能化解危机金融机构的眼前风险，难以增强银行业金融机构的市场竞争实力。尤其是政府未经充分论证而指定某个银行机构承担问题银行业金融机构的所有债务，让其“僵而不死”，很容易将后者的风险传染给托管机构，造成金融风险扩大化。
再次，政府的隐性担保成为存款安全的主要保障手段。当银行业金融机构的潜在风险成为现实时，损失能否迅速弥补和合理分摊是其顺利退出市场的重要前提，否则将给银行业及社会稳定造成巨大冲击。从以上案例看出，我国银行业金融机构被动退出市场个案中未出现居民储蓄存款完全受损的情况，这完全得益于政府从维护社会安定出发，让财政出资或直接用央行再贷款对金融机构的债务进行偿付。仅1998年至2006年8年间，政府为救助金融机构累计花费约5万亿元资金。对危机银行业金融机构进行贷款援助以及对所有个人存款者都予以赔付的政府救助行为，实质上是一种典型的隐性担保。从客观上，不仅导致财政负担加重和通胀压力增大，而且导致国有银行业的逆向选择和道德风险，严重破坏中小银行业金融机构的公平竞争环境，也无助于存款人风险意识的提高。
为何行政行为在我国银行业金融机构市场退出过程中充当主角？为何市场退出几乎沦落为问题银行业金融机构的避难所，而没有担当起理应由其担当的银行业金融机构监管体系中的最后一道安全防线，没有成为“市场这只看不见的手发挥作用的有效工具”和“维护金融市场稳健发展的重要措施”？其中一个重要的原因，就是我国银行业金融机构的市场退出缺乏完善、规范化的法律制度来指引银行业市场主体、政府乃至司法机关的行为。这也是党的十六届三中全会在《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》中明确指出，“要健全金融风险监控、预警和处置机制，依法严格实行市场退出制度”，以及《金融业发展和改革“十一五”规划》强调“健全金融监管法律框架，加快制定金融机构市场退出的相关法律”。
二、我国银行业金融机构市场退出法律制度的现状及其检讨
(一)银行业金融机构市场退出法律制度之宏观架构分析
基于金融安全的目的，我国各项监管法律制度随着银行业的改革与发展逐步建构起来。对银行业金融机构的市场退出，现行法律法规作了一些制度安排，具体体现见下页表。
很显然，我国银行业金融机构市场退出的法律制度，是在经济体制转轨背景下通过个案实践逐步探索而形成的一个初步架构，存在明显的缺陷：
首先，我国尚无银行业退出的专门法律，援引的相关法律之间缺乏内在协调性。2001年11月，国务院发布《金融机构撤销条例》，使我国有了第一部关于金融机构以撤销方式退出市场的专门法规，但该条例以所有金融机构为规范对象，只能给银行业金融机构撤销工作提供初步程序，而且银行业的监管职权早已归属于银监会，相关条文仍未修改导致该法规的实际作用大打折扣。2010年9月，银监会发布《关于高风险农村信用社并购重组的指导意见》，该规章也只是专门用以指导高风险农村信用社化解风险，对银行业金融机构不具有普适性。从援引的其他法律看，《银行监督管理法》只涉及银行业金融机构的接管、重组和撤销，对健康银行业金融机构的并购、问题金融机构的破产监管未曾涉及；《商业银行法》和《公司法》虽对不同市场退出方式都作出规定，但适用范围局限于商业银行，城市信用社、农村信用社的市场退出仅能依据《银行监督管理法》的原则性规定。另外，《企业破产法》没有体现银行业金融机构的特殊要求，将其直接适用于银行业金融机构破产具有现实障碍。尽管《企业破产法》在立法时意识到了银行业金融机构破产的特殊性，授权国务院依据《企业破产法》和其他有关法律制定实施办法，但遗憾的是该专门规范至今未能出台。正是由于专门法律的缺失以及现有法律规范缺乏内在协调性，银行业监管机构或人民法院在处理具体案件时往往具有较大的自由裁量权。
其次，现有法律对银行业金融机构并购、撤销和破产的规定存在偏差。从目前来看，我国法律对健康银行业金融机构的主动退出市场缺少法律规定，对问题金融机构的并购也缺乏专门化的、实用性强的法律法规。就问题银行业金融机构来讲，其并购过程非常复杂，涉及资产估价、不良资产处理等一系列问题，需要健全的法律法规予以指引，而目前无法可依的窘境导致我国银行业金融机构并购在具体操作中不可避免地受到各方面尤其是行政的过度干预。对银行业金融机构的破产问题，尽管我国目前还没有银行业金融机构破产的先例，但并不意味着不用在银行业金融机构破产法律制度上未雨绸缪。现有法律规定没有区别于一般企业破产，预留过多的空间容许人为因素操作。相较而言，以撤销方式退出市场的法律规定却详细得多。《银行监督管理法》、《商业银行法》、《公司法》、《金融违法行为处罚办法》都规定了撤销银行业金融机构的具体法定事由，《金融机构撤销条例》规定了对金融机构的撤销决定、撤销清算、撤销后的债务清偿、注销登记以及法律责任，《中国银行业监督管理委员会行政处罚办法》规定撤销银行业金融机构都被撤销银行业金融机构的听证权和相关听证程序。这种重撤销而轻并购、破产的法律框架，压制了金融市场主体的自主行为，助长了银行业金融机构市场退出过程中行政手段的过度运用，不符合国家经济发展战略和长远经济利益。
再次，现有法律架构中缺乏对存款人利益保障的专门法律。银行业金融机构是典型的负债经营企业，其负债主要来自于存款人的存款。因此，当银行业金融机构退出市场时，存款人的损失能够得到迅速和有效弥补，可以避免银行挤兑和挤兑风险对其他金融机构的传染，从而有利于维护金融和经济体系的安全与稳定。我国《商业银行法》、《公司法》、《企业破产法》、《金融机构撤销条例》、《外资银行管理条例》都规定，银行业金融机构市场退出的债务清偿问题。在银行业金融机构因解散退出市场时，金融机构在监管当局的监督下依照债务清偿计划及时偿还存款本金和利息(《商业银行法》第69条)，债务一般足额清偿；在银行业金融机构撤销时，由监管机构组成清算组对其债务进行清偿(《商业银行法》第70条)；若银行金融机构破产时，由法院对银行业金融机构的债权债务进行清偿。虽然《商业银行法》第71条第2款明确规定：“商业银行破产清算时，在支付清算费用、所欠职工工资和劳动保险费用后，应当优先支付个人储蓄存款的本金和利息”，但剩余财产是依据法律按比例清偿，不能清偿的债务一般予以豁免。由此可知，根据我国目前现有法律，银行业金融机构因撤销或破产市场退出时，存款人的合法经济利益将会在不同程度上受到损害。西方国家的实践表明，建立存款保险制度可以公平地将问题银行金融机构退出市场的成本予以社会化，能有效地保护存款人的经济利益。因此，早在1993年国务院《关于金融体制改革的决定》中就提出要建立存款保险基金制度；1997年全国金融工作会议再次指出要建立适合国情的存款保险制度；2004年完成了《存款保险条例》初稿，但遗憾的是因存款保险最高赔付限额、机构组建、职能定位和投保范围等具体问题未能得到充分论证，导致该制度至今仍未出台。在存款保险法律制度缺失的状况下，一旦银行业金融机构出现严重的支付危机，政府从维护社会稳定出发，就只能被迫运用再贷款或财政资金对个人存款予以兑付。
(二)银行业金融机构市场退出之微观制度剖析
1.银行业金融机构并购法律制度及其缺陷分析
在现有法律中，《银行监督管理法》、《商业银行法》和《公司法》都规定了商业银行的并购问题。《银行监督管理法》第38条规定银行业金融机构发生信用危机，国务院银行业监督管理机构可以促成机构重组，具体执行依照有关法律和国务院的规定进行。《商业银行法》第69条规定商业银行合并需要解散的，应向国务院银行业监督管理机构提出申请，并附支付存款的本金和利息等债务清偿计划，国务院银行业监督管理机构监督清算过程。《商业银行法》第25条规定商业银行合并适用《公司法》的规定，商业银行的合并应当经国务院银行监督管理机构审查批准。由此可知，我国银行业金融机构中的重要组成部分即商业银行的合并主要适用《公司法》相关规定。对于其他类型银行业金融机构的并购问题，主要有《外资银行管理条例》、《外资银行管理条例实施细则》和《关于高风险农村信用社并购重组的指导意见》进行了规定。《外资银行管理条例》第58条规定外资银行机构自行终止业务的申请审批机构，第60条规定外资银行机构终止清算的法律依据。《外资银行管理条例实施细则》第116条进一步明确适用的法律为《公司法》。《关于高风险农村信用社并购重组的指导意见》(以下简称《指导意见》)对高风险农村信用社并购重组的目标原则、并购方式、范围、条件及程序进行了比较详细的规定。鉴于此，对银行业金融机构并购法律制度的分析主要集中于《公司法》和《指导意见》相关规定。
《公司法》第173～第175条分别规定了合并方式、合并各方职责(包括签订协议、编制资产负债表及财产清单、通知债权人)、债权人的权利、合并后债务承担。很显然，《公司法》三个条文没有照顾到银行业金融机构并购的特殊性，没有考虑银行尤其是问题银行并购要挽救问题银行、保护存款人利益进而维护银行业稳定与安全这一核心要求，没有规定具体可行的并购方式、范围、条件和程序，以及如何防止银行并购可能形成的垄断、如何处理银行并购中的资产等。《公司法》过于笼统和抽象的规定，导致我国银行业金融机构并购在具体操作中给政府主导留下巨大的空间，难以体现真正的市场行为。比较而言，专门指导高风险农村信用社并购的《指导意见》则明确指出，信用社并购的主要目标是有效化解风险、提升管理水平和增强支农服务能力，坚持政府扶持、市场运作，依法合规、合作共赢，稳定县域、定位不变和加强监管、控制风险的原则；规定了信用社并购方式是资本市场上股权之间的转让，明确了并购对象为监管评级六级以及监管评级为五B级且主要监管指标呈下行恶化趋势的农村信用社；规定商业银行、农村合作金融机构、非银行金融机构及优质企业均可作为并购方实施并购，打开了混业并购的缺口，拓展了并购主体。另外，《指导意见》中还明确要求加强对并购过程的监管，通过对并购方资质监管和注资监管来防范道德风险。因此，从具体规定来看，《指导意见》比《公司法》能更好地指导银行业金融机构的并购活动。但是，由于《指导意见》规范对象特殊即仅限于高风险农村信用社，其他银行业金融机构的并购因不能类推适用该规范而缺乏相应的法律规制仍然是一个非常严重的问题。
2.银行业金融机构撤销法律制度及其缺陷分析
在现有法律规定中，《银行业监督管理法》、《商业银行法》、《金融违法行为处罚办法》、《金融机构撤销条例》、《外资银行管理条例》及《实施细则》、《中国银行业监督管理委员会行政处罚办法》和《金融机构管理规定》都涉及银行业金融机构撤销问题，主要规定了撤销的权力机构、法定事由、债务处理。《银行业监督管理法》第39条对撤销的法定事由以及撤销机构进行了原则性规定，《商业银行法》第23条第2款规定吊销银行经营许可证的另一种法定情形，即商业银行及其分支机构自取得营业执照之日起无正当理由超过六个月未开业，或者开业后自行停业连续六个月以上。《银行业监督管理法》、《商业银行法》和《外资银行管理条例》分别在其“法律责任”一章中，《金融违法行为处罚办法》第8～第10条、第12条、第15条、第16条、第18条，以及《金融机构管理规定》在其“罚则”一章中规定了撤销银行业金融机构的各种具体情形。有关银行业金融机构撤销后的债务处理，《商业银行法》第70条规定由国务院银行业监督管理机构组织成立清算组，按照清偿计划及时偿还存款本金和利息等债务。《金融机构撤销条例》第8条规定由银行的监督管理机构、财政、审计等有关部门、地方人民政府的代表和被撤销的金融机构股东的代表及有关专业人员组成清算组。该条例第23条规定，被撤销的金融机构清算财产，应当先支付个人储蓄存款的本金和合法利息。另外，有关被撤销机构的要求听证权、申请行政复议和起诉权，体现在效力层级较低的《中国银行业监督管理委员会行政处罚办法》和《金融机构管理规定》中。
从整体上看，以《金融机构撤销条例》为代表的法律法规，使我国银行业金融机构的撤销工作有了一套可供操作的初步程序，尤其是确定了个人储蓄存款优先支付的原则，有利于保护广大储蓄存款人的利益进而维护社会稳定；赋予拟被撤销金融机构合理的抗辩权，能够使银行业金融机构在其市场主体资格被侵害时得到及时救济。但是，从拟被撤销的银行业金融机构债权人利益保护、撤销机构的资产托管以及撤销转为破产的法律通道上看，现有法律规定还存在大量漏洞，以至于无法有效指导实践的进行。首先，从债权人权益保护看，由于银行业金融被撤销时债权人的利益最容易受到侵害，为此债权人应当对退市金融机构的相关信息具有知情权，以便债权人和债务人可能协商重组债务。但遗憾的是，没有相关法律规定清算组应当定期公开有关清算情况。相反，《金融机构撤销条例》第3条规定监管机构应当依法为被撤销的金融机构保守秘密。其次，法律没有规定金融机构托管关闭的银行业金融机构的资格、权利和义务及相关法律责任，容易导致资产的严重流失。以海南发展银行的托管为例，由于没有相应的法律进行规制，托管组大肆变卖海南发展银行原有资产，并且多收少记、乱报销账目。⑤再次，法律没有明确规定在清算组发现被撤销的银行业金融机构严重资不抵债时可以转入破产程序，留下太大的人为操作空间。当初海南发展银行符合破产条件，而国家处于各种考虑没有让其破产，就是在这方面存在法律缺陷的例证。
3.银行业金融机构破产法律制度及其缺陷分析
在现有法律规定中，《商业银行法》第71条规定了商业银行破产的法定事由、审批机构、清算组的组成以及个人储蓄存款优先支付原则。银行业金融机构破产的具体程序，则适用《企业破产法》。尽管其第134条规定国务院可以依据《企业破产法》和其他有关法律的规定制定金融机构破产的实施办法，但实施办法至今尚未出台。
银行业金融机构的特殊地位决定了其破产会带给社会非比寻常的震荡，进而内在地需要独立的法律规范来指导其破产活动。从目前适用的《商业银行法》和《企业破产法》分析，主要存在如下三方面的问题。首先，银行业金融机构的破产申请条件过于简单。以不能支付到期债务这一概括性标准作为银行业金融机构破产的法定原因，尤其是简单地赋予债权人破产申请权，客观上扩张了法院的自由裁量权，削弱了银行监管机构的严格监管。其次，银行业金融机构破产清算制度缺乏可操作性。按理，银监局对银行金融机构的情况比较了解，其监管目标就是维护存款人的利益和金融稳定，比起法律规定的由法院组织破产清算来，能够更好地针对银行业金融机构破产的特殊性、提高破产处置的效率。在清算过程中，储蓄存款人的债权申报和确认，破产财产的处理方式、估价及处理程序，银行业金融机构正常经营活动的限制，以及人民法院和银行业监管机构的职责界限等问题，《企业破产法》和《商业银行法》都不能提供操作依据。再次，法律没有重点关注储蓄存款人的利益保护。尽管《商业银行法》规定在支付清算费用、所欠职工工资和劳动保险费用后，优先支付个人储蓄存款的本金和利息。但法律没有明确规定在个人储蓄存款得不到全部偿还时如何处理，存款人的经济利益缺乏完善的法律保障。
三、完善我国银行业金融机构市场退出法律制度之构想
(一)完善银行业金融机构市场退出宏观法律架构之思考
1.立法目的和基本原则
“法律是人的创造物，只能根据人的理念，也即创造的目的或价值来理解。”确立好并坚持一定的立法目的和基本原则，不仅有利于从大局上把握银行业金融机构监管立法，将整个银行业金融机构市场退出作为一盘棋来运作；而且也有利于集中地、突出地、强调地体现立法主体在对待银行业市场退出问题上的某些重要意志。从各国实践来看，基本上将金融安全作为银行业金融机构市场退出法律制度的终极目标，我国也不例外。然而，比照市场经济发达国家，我国现有市场退出法律将金融安全定位为银行业金融机构及其相关主体的“个体”金融安全，而非整个国家的金融体系安全；而且现有银行业金融机构市场退出法律制度的基本原则也不甚明确。在立法目的定位太低和基本原则模糊不清的情况下，必然会导致我国银行业金融机构市场退出法律制度整体效力层级不高，彼此之间缺乏协调性和逻辑性，具体法律规范只注重短期效应，也不会从银行业长远发展的角度来对待存款人利益保障问题。因此，要完善我国的商业银行市场退出法律制度，必须首先强化以“维护整个银行业金融体系安全和金融市场发展”为立法目的，在此指引下确立市场运作、审慎监管、自然人储蓄存款优先保护等基本原则。确立市场运作原则，可以指引相关法律制度最大限度地体现金融市场经济的内在需求，确保资源的合理配置，将行政干预严格建立在市场和法律的基础上；确立审慎监管的原则，严格界定银行业退出市场的方式、条件和相关程序，为银行业金融机构设定严格的市场退出门槛，同时防止市场退出方式选择和具体操作上的任意性；抓住银行业金融机构负债经营和自然存款人弱者地位但人数众多的特点，确立自然人储蓄存款优先保护的原则，平衡银行业金融市场参与者的经济利益以维护社会公众对银行体系的信心。
2.立法模式和法律形式
要完善我国银行业金融机构市场退出法律制度，为市场退出提供系统性法律支持，不仅要确定好立法目的和基本原则，而且需要在与现行法律规定科学衔接的基础上，选择合理的立法模式和法律形式来制定具体的市场退出法律制度。就银行业金融机构市场退出而言，在立法体例上主要有两种选择：一是制定一部涉及各种市场退出方式的综合性法律，一揽子解决银行业金融机构市场退出问题；二是针对不同市场退出方式如并购、撤销和破产分别进行立法。鉴于银行业金融机构退出市场的目的以及问题银行业金融机构的危机形态各不相同，同时考虑到我国现有的法律架构，比较适合采取根据不同退出方式进行分别立法的模式。在法律形式选择上，既要考虑现代银行业是社会资金信用中心的地位，又要考虑与现有法律规定的衔接，更为重要的是还要考虑立法成本和立法进度。因此，建议由国务院制定《银行业金融机构并购条例》、《银行业金融机构撤销条例》、《银行业金融机构破产条例》，以及与之相配套的《存款保险条例》。为使制定的法律条例具有更强的操作性，可以结合实际情况，由国务院银行监督管理机构制定相应的实施细则，对条例进行详细的、具体的解释和补充。
(二)完善银行业金融机构市场退出微观法律制度之思考
1.并购法律制度
我国现有的原则性法律规定远不能对复杂的银行业金融机构并购过程予有效指导。因此，应当以“维护整个银行业金融体系安全和金融市场发展”为总目标，尽快完善我国银行业金融机构并购法律体系。在具体制度安排上，参照西方市场经济发达国家相关法律法规，结合我国的实际情况分别从以下方面予以完善：一是明确银行业金融机构并购主管机关及其职责。赋予主管机关对银行业金融机构并购的审核批准和监管的权力，特别强调其对并购方的资质监管和注资监管，并建立后评估机制。二是针对健康的和高风险的银行业金融机构，规定不同的并购方式，具体细化高风险银行金融机构的判断标准。三是合理扩张并购方的范围并严格其并购资格。金融机构综合经营是大势所趋，我国应当明确赋予跨行业并购的合法地位，允许银行业金融机构、非银行金融机构及优质的一般工商企业进入并购方范围；在此基础上，具体设定金融机构作为并购方应当达到的监管评级标准以及企业作为并购方应当满足的条件。四是合理设计银行业金融机构的并购程序。借鉴美国银行并购处置程序，我国相关程序可以设计为并购申请、并购评估、公布并购计划、并购异议、公布并购审批结果等主要环节。
2.撤销法律制度
完善我国银行业金融机构撤销法律制度，需要在《银行业监督管理法》、《金融机构撤销条例》、《金融违法行为处罚办法》、《中国银行业监督管理委员会行政处罚办法》和《金融机构管理规定》等基础上，建立银行业金融机构债权人权益保障机制，建立由债权人组成的资产处置监督管理委员会，建立清算信息定期公开制度；严格规定托管金融机构的资格、权利和义务及相关法律责任，明确规定在清算组发现被撤销的银行业金融机构严重资不抵债时可以转入破产程序。
3.破产法律制度
在现有《企业破产法》的基础上，制定包括破产预防制度、破产启动制度、破产重整制度、破产清算制度和破产保障制度的《银行业金融机构破产条例》。明确规定破产申请的条件和申请人资格，在银行业金融机构破产申请人资格问题上，应当突破《企业破产法》限于债权人、债务人和监管机构的规定，将监管机构指定的清算组纳入进来；严格破产申请的审核和批准程序、合理确定清算组织的构成以提高破产处置的效率；制定可行的储蓄存款人债权申报和确认制度；规定破产财产的处理方式、估价及处理程序；根据银行业金融机构的特点，规定破产财产的清偿顺序、明确人民法院和银行业监管机构的职权以提高破产程序的效率、建立破产宣告后对银行业金融机构的救助制度等。
4.存款保险法律制度
基于存款保险制度的内在价值和我国储蓄存款人存款安全保障的迫切要求，有必要在《保险法》的基础上由国务院尽快制定《存款保险条例》，明确存款保险机构组织形式、职责权能、基金来源、投保方式、投保人范围、承保范围、保险费率、保险限额、保险金给付办法等具体制度。在保险机构组织上，我国目前宜采用政府主办型的具有法人地位的银行存款保险机构，由中央财政提供融资支持以帮助存款保险机构迅速开展业务；在保险机构的职能问题上，赋予其承担银行业金融机构的财务状况监管等部分风险管理职能和危机救助职能；投保方式选择上，采取强制投保的方式；将投保人的范围界定为所有在我国境内吸收公众存款的金融机构；承保范围包括本国货币和外国货币；在健全银行业风险评估体系基础上采取差别费率制；按照国际上比较认同的偿付标准即让90％以上存款人得到偿付确定为最高赔付限额；规定当存款保险事故发生时，存款人可以直接向保险机构请求给付保险金。
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