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罢工作为一个事实概念在中国无疑是客观存在的，自我国实行经济体制改革以来，罢 工现象就一直存在，近年来罢工已经成为一个愈来愈普遍的社会经济现象，根据我国最 高人民法院的统计分析，从1995年到1999年全国法院受理的劳动争议案件以平均每年26 .9%的速度在递增，根据劳动部专家的分析，我国从1990年到1994年五年中参加罢工的 人数分别为24.3万、28.86万、26.84万、31.03万、49.56万，五年中增加了一倍，在统 计的17个国家和地区中增长率最高。可以肯定的说随着我国加入世贸组织，这一行为上 升的趋势还会进一步加快。
目前我国现行法律并没有明确的规定公民或劳动者的罢工权，这一法律规定上的不明 确，加之实践中对罢工具体处理方式上的不统一，造成的消极影响是显而易见的——行 为人对于自己的行为缺少应有的预期，势必有损于法律的权威，造成不应有的混乱。究 竟应该怎样认识罢工现象?作为公民基本权利加以规定是否会导致社会秩序的不稳定?不 作为公民基本权利加以规定是否又有漠视公民权利之嫌?当前我国关于罢工的立法又该 如何地与我国人大常委会已经批准的《经济、社会及文化权利公约》中的关于罢工权的 规定相协调?所有的这一切，都需要在理论上首先给出进一步的回答。
一 理论争议与证明方法
当前我国学界在罢工问题上的观点，可以从应然和实然两个层面上加以分析，在应然 层面上，学界基本上已经达成了共识，主张应该赋予公民以罢工权；在实然层面上，即 对当前我国罢工现象的认识评价以及所应该采取的立法措施上则分歧较大：部分学者主 张通过修改《宪法》、修改完善《劳动法》、制定《罢工法》等方式，一步到位地实现 公民的罢工权，这是一种自上而下的制度构建模式，我们称之为修宪说；[1]还有部分 学者认为对待罢工权应该采取较为审慎的态度，认为我国目前以法律形式直接规定罢工 权的时机尚不成熟，不可以贸然将罢工权提升到法定权利的高度，进而主张罢工权应该 缓行，我们称之为缓行说。[2]
如果我们将目光仅仅停留在争论的表面，将会无助于问题的解决，任何的法律争议的 解决都依赖于从法律争论的背后得到解决的方法。分析修宪说和缓行说的价值目标，我 们可以看出，两种学说之争，实际上是社会秩序与公民自由权利的冲突。
修宪说之所以主张自上而下的规定公民的罢工权，是源于其保护公民的自由权利不可 侵犯的初衷，就罢工权的一般的法律性质而言，罢工权作为公民权或人权的内容之一， 是作为一项宪法权利的形式而存在，这一权利所体现的是劳动者的自由权，是公民自由 权的构成部分，所以罢工权又称为罢工自由权，罢工作为宪法上的自由权意义主要在于 劳动者的罢工行为不被国家或其他公共团体滥为禁止或限制。设置罢工权的依据可以归 结为劳动关系的不平衡性，在现代市场经济条件下，劳动合同中的用人单位一方处于明 显的优势地位，并且往往凭借其优势地位压制劳动者一方，这种经济上的差异，造成劳 资双方在订立劳动合同过程中的不平等，而赋予劳动者以罢工权，则使得劳动者有可能 利用集体的力量来拥有足以对抗资方经济上强势的有效手段，使劳资双方的力量达到平 衡稳定的状态，从而有助于劳动关系的改善，[3]从中可以看出，修宪说的提出是基于 保护劳动者的自由权利的考虑。
缓行说则是将其注意力集中到社会秩序的稳定上，认为逐步实现罢工权有利于维护整 个社会劳动关系的稳定，从而有利于维护社会经济秩序的统一与和谐。劳动关系是社会 经济生活中最为基本也是最为重要的社会关系，社会经济秩序的维护必然要取决于劳动 关系的稳定，只有劳动关系从总体上保持稳定，整个社会的经济秩序、法秩序的维持才 是可预期的；罢工作为市场经济条件下劳动者对抗雇主以维护切身利益的主要抗争形式 之一，作为工人阶级集体反抗雇主团体的主要斗争手段，它的行使必然会对社会的经济 秩序的稳定带来冲击；逐步实现罢工权，可以减缓因罢工现象的大量出现而给劳动关系 带来的冲击，为建立起有效的调整机制赢得时间，从而使得社会秩序得以维护。概而言 之，缓行说是为了追求社会秩序这样一个最为基本的价值目标，相反，如果迅速的实现 公民的罢工权，我们可能所要面临的是一个无序的状态——劳动关系的稳定性的消失， 社会经济组织结构的有序性的混淆不清，社会生产的连续性被打断，社会经济秩序的维 持自然就无从谈起。
因此，就罢工问题而言，两种学说争议的实质是在罢工问题上价值评价的差异，学者 们站在不同的角度、以不同的价值标准考虑罢工权应该如何设置，以及罢工权的设置应 该实现何种目标，社会秩序应该如何的维持，劳动者的权利应该如何的保护等问题，而 这些无疑都是价值评价的问题。因此，罢工权设置的方式选择是一个属于价值判断的问 题，关于它的证明也将是一个价值证明的过程。
所谓价值，是指客体所具有的利于或害于达成主体目的、实现主体愿望、满足主体需 要的属性；客体有利于满足主体需要、实现主体愿望而符合主体目的的属性，叫做正价 值；客体有害于满足主体需要、实现主体欲望而不符合主体目的的属性，叫做负价值。 因此，价值便是客体中所存在的对满足主体需要、实现主体愿望的、达成主体目的的具 有效用的属性，简而言之，便是客体对主体的效用，从中不难看出，价值不是客体的固 有属性，即事物自身所具有的属性；无论事物自身独处还是与他物发生关系，该物所同 样具有的属性，也就是我们所说的“是”、“事实”，而是一个关系属性，是事物固有 属性在与他物发生关系时所具有的属性。因此，判断一个事物是否具有价值便可以从两 个方面考虑：客体的事实属性和主体需要、欲望、目的。前者是价值产生的源泉和存在 的载体，我们称之为价值实体；后者则是从客体的事实属性中产生和存在的条件，是衡 量客体事实属性的价值之有无、大小、正负的标准，我们称之为价值标准。只有当价值 实体与价值标准同时存在时，我们才有可能做出价值评价，仅仅从价值实体本身或只有 价值标准决不能产生和推出价值。[4]
在罢工权设置问题上存在的价值评价的客体就是罢工这个事实，而主体则是对这一个 客体做出价值评价的人，既包括了个人也包括了社会，然而，由于社会生活的复杂性， 罢工所涉及问题的广泛性以及制度设计的不可确定的预期性，我们必须看到，在罢工问 题上我们所关注的不是也不应该是其一个人的需要、欲望、目的应该如何的实现，而是 在讨论将要得到普遍实施而且应当强制人们普遍接受的法律制度，因此，我们只能从社 会的需要、目的出发进行制度的建构，而不能将目光仅仅集中在个体身上。相应的，罢 工的固有属性便是这个问题中的价值实体，而对应的社会的需要、目的就构成了这个问 题上的价值标准。我们讨论罢工权的设置方式的选择，也就应该从这两个方面综合考虑 ，有关罢工权的制度建构也就只能通过社会的价值标准，从一切行为事实即罢工中推导 出来。对这一制度建构本身的合理与否也只能通过两个方面来判断：一是罢工权这一价 值实体本身是否是真正意义上的价值实体；一是社会的价值标准是否真正是从人们的一 定类型的行为事实推导出来的。如果两者都是真，那这个价值评价就是合理的，制度建 构也就是合理的，反之，则是在价值论的证明中所不能成立的。
二 罢工权的价值分析
(一)罢工权的价值实体
罢工是指企业中一定数量的劳动者集体停止工作的行为。罢工权的法律依据是劳动者 的劳动权的自然适用，劳动者的劳动权，其含义是指在劳动和工作问题上，劳动者有作 为或不作为的选择，即劳动者可以选择工作也可以选择不工作，罢工行为就是劳动者集 体停止工作的行为。
当前，由于对“罢工”这一论题学界没有统一的界定，往往会导致讨论过程中出现论 证目标的偏差却没有理论上实质的分歧，有鉴于此，我们认为有必要对本文将要讨论的 论题做一个明确的界定，我们所要讨论的“罢工”是建立在下面意义上的：
1.地域界定——本文的讨论仅仅限于“我国”。而不是一般意义上的泛指，由于我国 历史上对罢工问题认识上的偏差，传统观点认为罢工是资本主义社会所特有的现象，是 工人阶级为了维护阶级利益与资本家斗争的有效手段，社会主义国家没有也不应该存在 着罢工现象，以至于长期以来，研究罢工现象在学术界处于敏感的位置，更不用说一般 的社会生活领域了，这一特殊的国情使得我国对罢工问题的研究具有不同于西方国家的 特色，也就决定了我们不可能盲目的、机械的移植西方国家的有关罢工的法律规范。
2.时间界定——仅限于我国现阶段，而不是我国的任何一个时期。在不同的历史时期 ，由于社会经济发展水平、人们社会意识、社会的法治环境等方面的不同，往往会导致 不同时期的罢工呈现出各自不同的特点，对不同时期罢工现象的认识也就不会是相同的 。
3.内涵界定——我们所讲的罢工是指典型意义上的劳动者以维护、改善劳动条件或获 得其他的经济利益为直接、间接目的的罢工，而不包括具有政治性、革命性或其他性质 的罢工。
4.外延界定——这里所要讨论的罢工，是指被招用的劳动者所为的工作上的停止，即 劳动者与用人单位建立了劳动关系，并且参与罢工的劳动者是有组织的多数劳动者，这 里的多数是指共同停止业务的人数要对用人单位一方产生一定的影响和压力，单个劳动 者停止劳动的行为则不在上述范围之内。
上面所讨论的罢工的范围的界定实际上构成了对罢工做出价值评价的价值实体的描述 ，成为社会对罢工权的设置方式做出价值评价的事实依据，对罢工权设置方式的选择应 该也只能以此为依据来进行。
(二)罢工权的价值判断标准
正如前面所言，对罢工权做出价值评价的价值标准只能是社会价值标准。所谓社会标 准是指社会衡量罢工权这一价值实体的价值之有无、大小、正负的标准，其依据是社会 的需要和目的。社会价值标准是在不同的社会、在同一个社会不同的历史时期中有着不 同的内容，取决于不同的社会需要之间的重要、迫切程度。
在社会秩序和公民自由权利二者之间应该做出怎样的选择?二者在这里形成了“鱼和熊 掌”的关系，在可能的条件下，我们当然希望二者可以兼得，但是在“二者不可得兼” 的条件下，我们则只能通过对社会秩序和公民自由权利的比较与衡量中做出选择，而这 所谓的选择问题，其实质上是一个价值评价的过程，选择的标准也就只能是社会的价值 标准。
如果上面的论述成立的话，我们就有必要进一步探讨社会的价值标准。价值标准是一 个历史的范畴，社会的价值标准总是在变动的，在不同的历史条件下有不同的内容，笼 统的讨论价值标准的普适性是没有意义的，确定一个时期、一个社会的价值标准，我们 可以从影响价值标准的生产力发展水平、社会成员的意识、社会的法治环境等方面来考 察。
三 制度构建的现实选择
(一)价值标准的影响因素
我们认为，在罢工问题上，影响社会价值标准的因素可以从以下几个方面考虑：
第一，市场经济或商品经济的发展状况，即生产力发展水平。罢工权是市场经济条件 下劳动者的基本权利，它是作为市场经济条件下劳动者对抗雇主以维护自己切身利益的 主要斗争形式之一，在市场法则的作用下，企业经营者是以追求经济效益为主要目标的 ，而企业的劳动者是以提高工资和待遇、改善工作条件的天然愿望作为自己追求的目标 ，这种经济利益上的固有矛盾，决定了劳动关系主体双方的矛盾是不可避免的，罢工权 是随着市场经济的发展而逐步取得发展和完善的；在计划经济条件下，国家计划对企业 的生产经营起着指示和制约的作用，企业劳动关系主体表现为国家和职工之间的直接关 系，劳动关系主体双方都以满足社会总体利益为最大利益，劳动关系主体之间并没有根 本的利益冲突，故罢工权失去了其合理性依据。因此，罢工权的设置与否在很大程度上 取决于劳资双方矛盾的突显程度，而这又与市场经济的发展程度是紧密相关的。
第二，工会的独立性。综观各国关于罢工权的法律规定，罢工权一般是由工会来组织 劳动者行使的，由工会代表劳动者参加罢工谈判，这必然要求工会保持独立性，即要求 工会不依赖于政府、不依赖于雇主而独立地代表劳动者的利益，惟有如此，才有可能为 有关劳动争议的解决提供前提条件；否则，工会就不可能代表劳动者的利益组织起有效 的罢工，并保证罢工权行使的一致性，如此以来，由工会组织罢工所具有的减缓罢工给 社会带来的冲击的作用也就不存在了。
第三，配套法律法规的完善。西方资本主义国家在相当长市场经济发展过程中，经过 劳资双方长期斗争、多次博弈，已经积累了处理罢工事件的丰富经验，并以法律的形式 作出了适当的规定，其关于罢工的法律法规已经相当的完备，其法律程序也相当的精细 ，没有这些配套法律法规的完善，仅仅凭借在法律上设置单一的罢工权，其实施的后果 是可想而知的。
第四，劳动者的罢工意识。法治的建立，当然需要强制，但最主要的还是依靠人们的 自觉遵守，这就要求法律的规定与人们的意识有共同之处，而不能够相距甚远，否则， 法律规定就只是停留在字面意义上的。因此，在设置罢工权的问题上，我们就必然要考 虑劳动者的罢工意识，缺少了这方面的支持，罢工权是不可能得到完全的实现，即使法 律作出了规定。
综上所述，在不同的生产力发展水平、不同的工会职能设置、不同的法治环境和不同 的罢工意识的情况下，社会评价标准是在不断变化中的。在我国当前情况要做出价值评 价仅仅明确一般的社会价值标准是远远不够的，还必须考察我国社会中的实际情况，分 析影响评价罢工的各种因素在我国的具体表现，然后才能做出恰当的价值评价。
我国当前的实际状况。
第一，市场经济发展水平较低。我国当前市场经济发展尚处于初级阶段，在所有制形 式上是以公有制为主体多种所有制并存，在这种情况下贸然规定罢工权，无疑会对公有 制企业造成一定的冲击，特别是当前一些处于停产半停产的状态的国有企业。在我国当 前的劳动争议处理机制中，劳动者与企业的集体争议主要是通过“调解为主，预防为主 ”的措施来加以解决的，在这种情况下，集体上访的情况还是频频发生，如果一步到位 的规定罢工权，给国有企业带来的冲击是可想而知的，这对于处于困境中的国有企业来 说无疑更是雪上加霜。
第二，我国工会不具有真正意义上的独立性。西方国家中的工会仅仅是作为社团法人 而存在的，而我国工会并不仅仅是在社团法人意义上而存在的，工会还要通过各种途径 和形式来协助人民政府开展工作，具有准行政机关的性质，其与政府之间并不具有完全 独立的关系；另一方面，从工会与用人单位的关系而言，我国工会的经费主要来源于用 人单位按照每月全部工资总额的2%向工会拨付的经费，这一制度的设置使得工会实质上 在很大程度上受到用人单位的制约。由此可见，在我国现阶段，工会并不具有完全的独 立性，并不能够独立的代表工人的利益，在这种情况下将罢工权交由工会来组织行使， 由于其与政府与雇主之间千丝万缕的关系，很难保证其能够真正的代表劳动者的利益来 组织工人进行罢工。
第三，配套法律法规尚不健全。我国有关罢工的经验和立法实践几乎是空白，《集体 合同法》虽然已草拟了多年，但至今仍未正式颁布，而集体合同的签定则是罢工的直接 目的，在没有相应配套法规来辅助的情况下规定罢工权就不会是完全意义上的罢工权。
第四，劳动者的罢工意识不成熟。如前所言，我国由于长期处于计划经济条件下，对 罢工一直抱有一种畏惧感，甚至站在社会意识前沿的理论界也视之为敏感之地，至于现 实社会生活中在相当长时期内根本没有“罢工”这个概念，而代之以“闹事”，当然后 者的范围较前者为广泛，还包括了游行、示威、集会等集体行为，以至后来仍然是以“ 突发事件”或“群体事件”称之。
这从一个侧面反映了人们的罢工意识，在这种情况下，以法律规定罢工权必然是相距 人们的意识较远，法律无法从人们的意识中得到支持。
综上所述，在我国现阶段，我国市场经济发展水平不是很高，工会尚未具有完全的独 立性，相应的配套法律法规不健全，人们的罢工意识还留在计划经济时代印痕的状况下 ，通过法定的形式规定罢工权的条件尚不具备。
因此，我们不能够仅仅因为罢工权在其他国家得到了普遍的实行就要求我们尽快的实 现这一权利，而不顾及我们自身的实际情况。法律移植，涉及法律与社会意识、法律与 经济结构、法律与法治环境等诸多方面的问题，因此对待法律移植就“不能恰如想象中 的‘西洋权利之奔趋以成功’”，不能以简单“移植西洋权利法律之治具于此”为满足 ，在“人类社会生活中法律道德等等，均为人类精神的自然流露，并服务于人类的。如 果采行某种法律制度就因为它所谓‘先进的’，而全然不顾其能否造福于自家生活，否 则是与法律、道德的最高精神相悖”。[5](P66)因此，如果我们仅仅因为罢工权在国外 得到肯定，就抛弃这一问题的价值实体和价值标准于不顾，而是满足于立法上的自我陶 醉，一味地怂恿着将之移植到中国的土壤中，其结果往往是以水土不服而告终的；考虑 到我国当前具体的社会状况，罢工权的实现不应该急于求成，罢工权应该缓行。