美国宪法解释中的不同民主观——原旨主义和能动主义之比较，本文主要内容关键词为：主义论文,美国论文,宪法论文,民主论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
［中图分类号］DF2 ［文献标识码］A ［文章编号］1003-4781(2010)01-0059-9
在美国，伴随联邦最高法院获得宪法最终解释权，具有美国特色的司法审查制度也得以确立。而任何有关宪法解释的争论都和司法审查制度纠缠在一起，从这个意义上来讲，任何对宪法解释的研究都必须在司法审查制度的框架中进行，也就必须直面司法审查制度本身提出的一个根本性的“反多数难题”，即“为什么今天由大众选举产生的官员要受到非选举产生的法官来解释的已有200年历史的宪法的制约？”[1](P211)
司法审查制度下宪法解释理论的演变与这个问题紧密相连，这种演变大体上遵循了一种从追问宪法解释本身的民主合法性到宪法解释方式的民主合法性的转变。①本文旨在分析美国宪法解释方式的民主立场问题。首先，在美国宪法解释中，不同的学者或者法官具有不同的立场和解释方式，大体上的两大阵营是原旨主义(Originalism)②和能动主义(Activisim)③。尽管两个阵营内部也有分歧，但是却共享各自的前提，这种前提也是界定这两种解释方式的标识。其次，面对司法审查制度中的“反多数难题”(Countermajoritarian Problem)，任何一种解释方式都必须树立自身的立场，原旨主义和能动主义亦是如此。两种解释方式都选择利用民主来为自身的合法性进行辩护，关于“谁在坚持民主”和“谁能促进民主”这两个问题，两种解释方式采取了一致的立场，并给出各自的论证。再次，通过对双方论辩内容的细致梳理会发现宪法解释中对立的双方——原旨主义和能动主义——是在利用不同的民主观来做理论根基，背后隐藏的问题实质是依据何种民主观念，即在宪法解释中是坚持一种形式性民主还是实质性民主，是坚持过去式民主还是当下式民主。
一、宪法解释的两种进路：原旨主义和能动主义
尽管马歇尔大法官在当年的“马伯里诉麦迪逊”(Marbury v.Madison)案中运用了高超的政治策略和法律论证，确立了联邦最高法院的最终宪法解释权。一直到现在，“人们对这一权力的范围和使用方式仍会产生分歧，但是很少会有人否认这一权力本身。然而，在建国之初对司法审查却存在重大的理论批评，甚至采取了很多反对他的重大政治行动。”[2](P20)
随着时间的流逝，很多的学者和实践者肯定或者默认了司法审查制度的存在，罗纳德·德沃金(Ronald Dworkin)更为深刻地指出：“人们接受了他的决定（指的是马歇尔在“马伯里诉麦迪逊”案中确立的司法审查决定），至少以那种抽象的形式接受，随之而来的宪法实践紧紧地围绕着这个决定进行。如果那种阐释否定马歇尔所宣称的权力，那么任何阐释都是不符合那种实践。即使认为他犯了一次错的人也承认，几乎在两个世纪内的宪法实践使得马歇尔的见解无可否认地成为法律的命题，而现在关于宪法的论战都在它界定的范围内进行。现在的首要问题不是最高法院享有什么权力，而是它应如何行使其大权。”[3](P317)杰弗里·莱曼(Laiman)说得更为直接，“简而言之，问题并不在于最高法院是否有权判定立法的合宪性，而在于最高法院在行使这种权力时能否合法地超越宪法制订者对宪法的理解来确定宪法条文的意义”。[4](P176-177)这表明人们对问题的关注角度在发生转变，不再过分地纠缠于联邦最高法院基于司法审查制度的宪法解释权力来源的合法性。尽管基于事实性的实践发展，人们针对司法审查制度本身的争议减少，但是并未解决其本身的“反多数难题”，只是将问题转换为在最高法院在行使权力的时候——即在如何解释宪法的过程中，每种宪法解释方式都要论证其自身在民主意义上的合法性。
在美国宪法解释理论中，对于如何解释宪法存在多种进路，这些路径都对此问题做出了自己的回答。④不同的学者和法官基于自己的倾向形成相互对立的观点，对此描述的“标签式”的称呼似乎给我们眼花缭乱的感觉，但是仔细的梳理之后可以发现大体上主要有以下两种进路：原旨主义进路和能动主义进路。
（一）原旨主义进路
“作为美国宪法解释中的一种方法，原旨主义是具有悠久历史。”[5](P109)从这个意义上而言，美国的宪政历史就是伴随着关于宪法解释正确和适当的方式的争论逐渐成长起来的。[6](P201)尽管定义一个概念可以让人清晰地理解问题，但是如何定义却是一件困难的事情，如同一切有着广泛影响的学术流派一样，没有人能够对原旨主义做出明确而令其他人认同的界定。因为原旨主义解释理论的兴起大体上在二十世纪初。迄今为止，原旨主义解释也经历了一个变化发展的过程，这种变化使得原旨主义理论成为一个阵营，原旨主义阵营内部也存在不同版本的原旨主义。⑤所以针对原旨主义的概念也是各有侧重，但是他们都基本上共享一个前提，即解释宪法时要依据制宪者的原初意图或者宪法文本的原初含义。
针对原旨主义在宪法解释中的地位和重要性问题，有诸如“硬原旨主义”和“软原旨主义”之争。极端的原旨主义只是承认宪法原初意图和原初含义的权威性，而温和的原旨主义会将其他的因素视为潜在重要的，尤其在原初意图和宪法文本的原初含义缺乏清晰性的时候；对于原初意图和原初含义的概括性(Generality)而言，原旨主义之间也是存在分歧的，温和的原旨主义和非原旨主义之间的区分变得很小。他们之间唯一的区别就在于对待文本和原初意图的态度。原初意图是参考性的还是决定性的。[7](P1086-1087)斯蒂芬·格里芬(Stephen M Griffin)对原旨主义做了一个区分，一种是认为原旨主义的解释只是宪法解释方法中的一个，另一种就是认为原旨主义解释是唯一合法（或者至少是首要的）的解释方式。格里芬将后者视之为一种“排他性的原旨主义”。[8]
针对原旨主义中的“原旨”究竟所指为何，存在“意图原旨主义”和“文本原旨主义”之争。⑥原旨主义在对待原初意图和文本原初含义上经历了一个变化的过程，意图原旨主义强调一种对宪法原初意图的遵循，而且在一定程度上，对宪法原初意图和宪法文本原初含义并没有做出清晰的区分，[9](P111-112)但是文本原旨主义基本上对原初意图和文本原初含义做出了一种明确的界分。[10]更为强调宪法文本原初含义在解释中的重要地位。
（二）能动主义进路
定义能动主义面临同样的困难，能动主义解释方式是相对于司法限制主义而言的，而原旨主义就属于限制主义中一种重要和典型的类型。所以在沃尔夫看来，“最简单的说，司法能动主义的基本宗旨就是，法官应该审判案件，而不是回避案件，并且充分的利用他们的权力，尤其是通过扩大平等和个人自由的手段去促进公平——即保护人的尊严。”[2](P3)在能动主义阵营中也是存在分歧，他们共享的一个前提就是反对将原初意图视为宪法解释中的决定性因素，而是追求对宪法精神的探求或者超越宪法的原初意图。但是不同版本能动主义的理论基础可能也是有所不同的。有的能动主义者诉诸于启蒙理性，寻求一般性的抽象理论，有的能动主义者诉诸伯克，将他们的信仰建立在进化的传统和经受时间考验的制度上，而不是抽象的一般理论。[7]诸如威廉姆·布伦南(William J.Brennan)大法官在解释宪法中更加强调宪法的“精神”而不是“文本”，强调宪法解释的公共性，认为“当法官解释宪法的时候，他们是在为整个共同体说话，而不光是他们自己”。[11](P386)
在宪法解释中，采取一种能动主义的立场和方法，大体上有如下一些要求或者特征：法官在宪法解释的过程中，不应该受到制宪者立法意图的限制；倾向于更少强调必须绝对遵循先例；为了获得重要而且必要的判决从而倾向于减少程序上的障碍；能动主义坚持自身对民主性质和能力的感受，从而不那么顺从其他政治决策者；能动主义主张一种广泛的司法救济，喜欢作出宽泛的裁定和给出更为广泛的意见。[2](P3-6)
二、两种解释方式的民主立场
无论是原旨主义还是能动主义都无法绕开司法审查制度中的“反多数”难题，在两个阵营中，令人惊讶的是，大多数学者都站在赞同民主的立场上进行论证，双方都主张自身在坚持民主并且能促进民主。
（一）谁在坚持民主？
美国司法部长埃德温·米斯(Edwin Meese)说的非常坦率和简洁，认为如果说法官从宪法中获得自身的权威，那么宪法是从批准者多数投票中获得其权威，那么法官的角色就是去执行批准者的意志。[12](P455，P465)
宪法是建立在多数公民的意志之上的，如果法官在解释宪法的时候不坚持原旨主义，那么无疑就是在违背民主的多数，这种解释的本身就无法获得其自身的正当性，其对公民的法律约束力也值得怀疑。因为我们的政府是建立在人民的授权之上，违背公民的意愿就无法获得公民的服从。所以能动主义解释的司法审查不具有合法性，因为其使得法官将自己的意志代替了人民的意志，违反了基本的民主原则，而原旨主义是对民主的尊重。[13](P2)从另外一个角度来讲，如果宪法原初意图或者原初含义并不明确和清晰，那么就应该尊重当前立法机关的决定，因为立法机关作为民主代议机构，最具有民主的特征。司法机关作为法律的执行者，不应该忽视公民通过民主做出的选择。
在能动主义者看来，依据能动主义解释方式做出的判决不仅仅没有违背民主，而且正是在民主的框架内坚持民主的立场。
首先，法院的解释受到人民的制约，并不是真的可以任意解释宪法。第一，对于法官做出的判决，可以通过宪法修正案的方式加以改正，诸如美国最高法院在创立初期对“齐泽姆诉佐治亚州”案(Chisholm v.Georgia)的判决就被第十一修正案推翻。第二，国会拥有针对法官的弹劾权。法官在犯有“重罪或轻罪”时，可由众议院半数以上或者参议院三分之二以上的表决通过决定对其进行弹劾，而且“重罪或轻罪”的标准并非严苛，诸如历史上国会对蔡斯(Salmon P.Chase)大法官的弹劾在很大程度上就是带有很强烈的政治性。第三，国会控制着最高法院规模的大小，而且在行政分支的配合之下，国会可以通过增加新席位和新法官的方式来对付“专制的”最高法院，例如罗斯福(Franklin Roosevelt)总统提出的“法院重组计划”在迫使最高法院转变立场方面影响较大；第四，法院做出的解释决定可能会受到其他政府分支的藐视和消极对待。而且最高法院也会为自己的声望考虑而仔细斟酌所做出的决定，诸如1831年马歇尔大法官在“切罗基族诉乔治亚州”案(Cherokee Nation v.Georgia)中判决受到安德鲁·杰克逊(Andrew Jackson)总统的消极对待。[14](P118)在布朗案做出后，该案的判决在南方各州遭到消极对待，使得种族隔离废除的过程持续漫长时间，而并非如同人们想象的那样，一个判决就解决了美国的种族隔离问题。第五，法官的任命权是掌握在其他政府分支的手中，所以法官的宪法解释风格在不同的历史时期也各有不同。诸如在美国历史上，马歇尔法院让位于坦尼(Roger B.Taney)法院，沃伦(Earl Warren)法院让位于伯格(Warren Earl Burger)法院在很大程度上都是因为法院组成人员变动所致。
其次，因为法官清楚地知道所做的宪法解释能否被民众接受非常至关重要的，这也是尊重民主的一种方式，波斯纳(Richard Posner)法官一针见血地指出：“只要他的结果获得了重要数量的选民的政治支持，它就可以为所欲为，并且几乎没有办法制止它。这个评论很有道理，联邦最高法院的存活和繁荣都取决于其结果在政治上是否可以为人们所接受，而不是取决于它是否有某种深奥的解释哲学。”[15](P279-280)例如最高法院在布朗诉教育委员会案中的判决被1964年的《民权法案》所肯定，而且1987年里根总统提名罗伯特·巴克(Robert Bork)的失败也被认为是公民对能动主义解释的一种支持，因为巴克法官坚持一种原旨主义的宪法解释方式。
（二）谁能促进民主？
在能动主义者看来，超越宪法原旨的能动主义宪法解释以促进民主为目的。这个方面最为著名的代表人物就是约翰·哈特·伊利(John Hart Ely)，他提出的重要观点就是在《民主与不信任》一书中论证的“代表性强化”。伊利通过三个方面来阐述能动的宪法解释对民主的促进作用，即监督代议制民主的运行过程、清理政治变革的渠道和保护可能被大多数损害的少数人的权利。[16](P73-184)
伊利的分析以美国最为著名的判决意见——哈兰·斯通(Harlan Stone)大法官在美国诉卡罗林公司案中的注释——为基础进行理论总结。该意见认为司法机关保持克制是应该的，但是在例外的情况下却必须进行能动的解释。“其一，明显违反人权法案（宪法中的前十条修正案）某一条款的立法；其二，那些能够用于撤销不合理的法律的政治程序给予限制的立法；其三，直接针对特殊地区，针对少数民族、种族的立法。”[17](P134)之所以例外的出现就是为了保护民主，权利法案中所规定的基本权利（诸如言论自由、新闻自由、结社自由等等）是民主赖于实现的前提，尤其是其中的政治权利。“政治权利是属于受到司法特殊关注的权利类型，因为对他们的侵犯就是破坏民主程序那种“自我纠正”的性质。而这种性质是民主的最大优点之一”。[2](P81)如果人们不能通过这种程序来实现自我的管理，那么真正的人民控制就是天方夜谭。伊利通过分析美国言论自由和选举权的历史发展，论证了最高法院在促进民主方面的重要作用和影响。[16](P106-126)
在原旨主义者看来，能动主义这种具有结果导向意义的论证方式存在问题。罗伯特·巴克和斯卡里亚(Antonin Scalia)大法官就通过另外一个路径分析原旨主义才有助于促进民主参与，而且这种参与使得公民更加尊重宪法原则。[13](P9-10)
原旨主义者的论证思路以退为进。诸如巴克认为，尽管能动主义的宪法解释具有一定的民意支持并且具有促进民主的功能，但在一定程度上却是对民主的一种损害。在巴克看来，最高法院是司法机关，法律至上是其行为的准则，而立法机关是更具政治性的机关，反映民意是其职责所在，而这正是三权分立和制衡的精义所在。尽管能动主义的解释能够反映一定的民主偏好并且获得民众的支持，但是这种做法会使得司法机关成为和立法机关一样的具有强烈政治性的机构，长此以往，一旦最高法院做出坚持法律而不迎合民意的判决将会使自身的权威丧失，因为司法机关的权威来自于包含人民意志的宪法，而不是仅仅符合一时的民意偏好。[18](P47)
在撒耶尔传统中，原旨主义坚持宪法的原旨，就是在促进具有政治性的代表性机关的强化，也是在一定程度上强调人民的民主参与和自我管理的意识与能力。[13](P10-11)因为根据民主理念，民众的自我管理是民主的内涵所在，通过一定的政治性代表机关来实现管理政府和自身的要求。宪法作为民众达致的一项具有根本性意义的契约，不仅仅是具有民主的基础，而且也是对民主的一种限制，通过一定的修宪程序才能对原来的人民意志加以修改，而最高法院只能尊重人民的意志，而不能僭越。从宪法的文本中可以看出，其首先规定国会的职权范围，这是有其深意的，就是认为在三权分立和制衡的基础上应该尊重体现民主的政治性机构。虽然宪法文本本身的稳定性可能造成面对现实变化所产生的不方便，但是这些宪法上应作的改变应该留给人民能够积极参与的政治性机构，并且宪法对修宪程序也加以规定。
从另一个方面来讲，最高法院如果不坚持宪法原意，就会使得民众逐步将管理的自身的权力集中一个不具有代表性和选举替换性的机构身上，难免会逐步陷入寡头政治的泥沼。坚持原旨主义的解释方式，就是最高法院尽可能将问题的解决留给民众自身，通过麦迪逊所说的“扩展的民主共和国”形式来实现。这种可能会付出代价的促进民众民主参与和自我管理的方式，才是真正的对民主的尊重和促进。诸如布朗案判决受到很多人的抵制并且在很长时间内都无法获得判决期望的后果就是因为缺乏民众的充分协商和辩论。
三、同中之异：何种民主观？
在美国最高法院历史上，有两个著名的案例——尽管其著名的原因截然相反——成为任何一种宪法解释理论的试金石，即“斯科特诉桑福德案”(Scott v.Sandford)和“布朗诉教育委员会案”(Brown v.Board of Education)。[19]在这两个案件中集中体现了原旨主义和能动主义在民主方面的分歧。在斯科特案件中，坦尼大法官严格依据宪法文本的规定，才在判决中指出，正是这些宪法中明显的意思表示使得人民可以合理地相信制宪者承认奴隶存在，并且将奴隶作为自由人的财产来看待，所以从这个意义上来讲，针对斯科特案件的宪法解释是在坚持原旨主义，但是这个判决由于坚持对人民制定的民主宪法的遵守，导致的却是民意的分裂甚至于要靠一场内战才能解决。在布朗案中，根据弗兰克福特大法官的对第十四修正案立法史的研究，认为第十四修正案中是否包含种族融合的含义是不确定的，也没有表明规定公立学校的种族隔离为非法或者不是非法的意图。[20](P319)但是沃伦大法官依据对民意的把握，却对宪法做出了能动主义式的解释，而这个判决却成为美国种族平等的里程碑事件，对后来美国60年代《民权法案》的产生发挥了巨大的引导作用。[2](P36)所以能动主义者认为自身的解释方式是具有民主基础，是对民主的尊重。
通过上面的论述我们看到，尽管双方都在利用民主为自身辩护，但是表面上的民主立场一致并未能掩饰其背后存在的差异，而这种差异就是就如同德沃金阐述，不管是原旨主义或者能动主义宪法解释方式其实并不是民主不民主的问题，而是究竟秉承何种民主观念的问题。[21](P3-52)
（一）民主概念的多义性
“民主被不同的人在不同的时间地点用来叙述不同的故事，其内涵歧义丛生，斑驳错杂。民主是什么，不是什么甚至成为民主观念发展的一个核心问题。”[22](P17)在现代社会中，我们将民主作为一种价值、一种理念或者一种制度来看待，那么民主⑦究竟意味着什么？在美国学者卡尔·科恩(Carl Cohen)的名著《论民主》中对此作出了精辟的分析，“可以将民主理解为政府掌握在多数人手中，也可以理解为容许所有公民共享的制度就是民主的，也可能是林肯所说的民有、民治和民享”。[23](P6)我们可以从程序与价值的两分法来看待民主，从熊彼特(Joseph Schumpeter)到罗伯特·达尔(Robert A Dahl)一脉相承，程序民主开始被更多的人认同；我们也可以在历史的角度看待民主，也就是过去式民主和当下式民主的区分，这种区分方式也可以视为先定的民主约束和后代民主之间的紧张关系。
正是因为这种民主内涵的多义性，使得很多争论尽管引用民主的概念却表达的是不同的含义，也才会出现本文所论述的那样，对立的双方都用民主作为为自身辩护的理据。
（二）何种民主观念
在对于最高法院应该如何解释宪法的问题上，对立的双发都利用民主来为自身辩护，但是其运用的民主概念的内涵却不同或者是截然对立。
1.形式性民主或者实质性民主
形式性的民主也被称为程序性的民主或者最低纲领的民主，它将民主理解为一种方法、一种程序、一种手段或者说一种机制，其要求也限于自由、公正的选举和普遍的投票权，强调程序性的正义，而不关心甚至排斥实体性的价值。[22](P105-157)而实质性民主也被称为最高纲领性的民主，这种类型强调民主的实质价值，认为只有政治上的平等或者社会、经济的平等才能有真正的民主，也就是认为民主本身并非只是具有程序意义，还要包含人类承认的价值追求。当代研究民主的著名学者罗伯特·达尔也承认程序民主存在的局限性。第一种批评的观点认为“为了防止集体决策带来的不利后果，民主程序在某些方面应该受到限制、约束或者替换”。第二种批评的观点认为“利益冲突和现代社会中存在的公民美德的区域性匮乏使得民主程序主要满足了特殊利益，而无法实现共同善”。[22](P222)
能动主义者采取的就是在实质民主基础上反对程序民主的理由，最为有力的判例就是“重新分配选区案”，沃伦法院认为如果是仅仅的局限于形式上的民主，这里是不存在什么问题，因为人民没有要求改变选区名额的重新分配，问题在于不是人民不愿意，而是形式上的民主不能满足这个要求。⑧这种格局使得很多人无法通过民主的渠道表达自己的声音，无数人的选举权被实质上剥夺，因此沃伦法院在“贝克诉卡尔案”(Baker v.Carr)与“雷纳得诉希姆思案”(Reynolds v.Simes)中阐述第十四修正案的平等保护条款，要使得民主不仅仅具有形式上的目的，而且要包含实质性的价值。
在原旨主义者的眼里这种做法是应该禁止的，这是在违背民主，因为这些问题只能留给民主程序进行自我纠正，因为民众的自我管理是民主的内涵所在，通过一定的政治性代表机关来实现管理政府和自身的要求，而最高法院并非是适当的机关。能动主义的解释方式坚持的这种实质性民主并非公民选择的结果，而只是法官的价值偏见，因为法官并非是由公民选举产生。所以这种强调结果导向的能动主义解释方式会将法院拉进“政治漩涡”，损害其权威和独立性，而原旨主义解释方式恰恰是在尊重民主的前提下，将更多的选择给予民众自身去决定，相信民主的程序能够解决选择问题。
所以从这个意义上来讲，能动主义坚持的是一种实质性民主，其促进的民主也更多的包含某种价值。而原旨主义更多的是强调一种程序意义上的民主，主张更多的尊重立法者的意愿，司法机关的判决并不能代替人民的意愿。
2.过去式民主或者当下式民主
原旨主义者主张坚持宪法的原旨就是认为如此做才能保证宪法解释的“民主性特征”，他们的理由就是他们实施的并不是自己的意志，而是包含在宪法当中的人民的意志，但是在能动主义者看来，当下人民的需要和意愿才是法官应该执行和实施的，所以就会产生究竟是坚持前代人的民主还是后代人的民主，不同的宪法解释方式采取了不同的民主理据。
过去式民主和当下式民主之间的冲突问题，在布伦南大法官看来，我们究竟被过去的死者统治还是被当前活的现实统治。[7]在斯科特案件中，坦尼大法官坚持了宪法的原旨，也就是前代的民主，而在布朗案中，沃伦大法官顺应了当前的民主要求。那么原旨主义的解释和能动主义的解释各自坚持的理由又是什么？
严格坚持原旨主义的法官认为上一代所制定的法律对后世也是有约束力，因为不受任何限制的现世民主是具有自毁特性的，今天的公民是可能缺乏远见的，极少有自制力，很是散漫，总是难以抵御为获得短期的快乐和利益和牺牲永久性的原则。上一代多数民主形成的宪法可以很好的预防这种不测的出现。依据原旨主义的逻辑，当初具有创制权的民主多数制定的宪法也是需要遵守，就是要改变也是要通过人民自己的行为，而不是法官，宪法提供的系列制度应该被司法机构坚持。所以原旨主义者认为建国者一代基于民主创立的宪法是民主成果的集中体现，它不仅可以促进后代的民主，也能够稳定民主。“因为它相对难以改变，因而能够使当代人免受烦累，就是说，能够解放当代人。因而宪法不能被看做一种压制性的力量，不能被看做使过去要奴役未来的专断企图。由于先定约束不是奴役而是解放了当代人，所以是正当的。”[24](P242)而且我们无法严格的确定某一代人在某一天集体的死亡，后一代人同时出生，每代人之间出生死亡的时间差始终存在，大家必须共同生活。我们只能在这种可能没有结论的纠缠中一代接一代的生活着。
依据能动主义的逻辑，民主的前提预设是自我的管理和统治，如果允许父亲为儿子立法，那么还能称之为是民主的吗？洛克在《政府论》中提出“的确，任何人，不论自己做出什么保证或者承诺，除了它应当承当相应的义务之外，不能通过任何契约去约束它的儿女或后代。”[25](P89)因为社会不是静止不变的，知识与社会观念是在不断的变化的，试图严格的限制后代是对人类的戕害，就如康德所述：“一个时代不可通过誓约结成联盟，将下一代置于一种既不能扩展和改正自己的知识，尤其是关于如此重要的事情的知识，又不能在启蒙方面取得任何进步的境地。这样做将是对人性的犯罪，因为人性最初的目标正是在于这种进步之中。所以后来的人完全有权把这类协议作为越权的和犯罪的东西而加以抛弃。”[26](P27)因此杰斐逊提出要每隔20年要重新制定一次宪法，就是这种主张的逻辑后果。
由此可以看到，原旨主义解释方式坚持一种过去式的民主观，这表明原旨主义更加注重宪法的先定约束作用，只有在这种先定约束不明确的时候才服从当下式的民主选择。但是在能动主义解释方式看来，宪法必须在当下的情境中才能获得新生和活力，一种解释方式必须在理解和把握当下民主性质和感受的条件下才能完成其守护宪法的重任。
结语
不同的解释方式必须面对司法审查制度本身具有的“反多数难题”，每种解释方式也必须选择其自身的立场，但是不同立场上表面的错综复杂可能会遮蔽或者混淆问题的实质，本文的目的也是在于梳理清楚这种争论的实质，澄清对一些问题的误解。这种梳理和澄清更多是一种描述式的分析，而并没有做出规范性的论断，因为我们很难对某种解释方式所选取的立场进行一种忽视历史语境和实践环境的盖棺之论。诸如作为能动主义解释方式产物的典型——布朗案判决——成为美国宪政史上的里程碑事件，促进了美国民主和人权的发展。但是20世纪初期的洛克纳案件也是运用能动主义的解释方式的结果，却被学者和民众视为臭名昭著的案件之一。两者在解释方式上一样，只是侧重的领域不同，前者是人权中种族平等领域，后者是经济领域中国家对经济的调控权力，之所以会有不同的评价更多的原因在于历史情境的不同。原旨主义解释方式下的判决亦是如此，所以我们无法对任何一种宪法解释方式做出绝对化的价值评判，更重要的是需要知晓不同的解释方式在各自论战中的观点和依据究竟是什么。
美国宪法解释方式的民主立场问题只是纷繁复杂的美国宪政理论脉络中一个很小的问题。但是由于其在实践中所具有的影响力以及其背后隐藏的问题甚至已延伸出宪政的范围，也使得无数的人为确证其最后的定论而进行着不懈的努力。
［收稿日期］2009-09-15
注释：
①这里只是一个大体上的归纳概括，两者之间并非是一种相互代替的关系，在每个时代对这两个问题的争论都是存在的，存在的只是一种的主流／非主流或者程度上的区别，而且自上个世纪80年代以来，对宪法解释本身民主合法性的问题又有抬头的趋势。See Daniel A.Farber,"The Originalism Debate:A Guide for the Perplexed",in Ohio State Law Journal49 (1989).
②关于原旨主义解释方式的详细论述，参见侯学宾：《美国宪法解释中原旨主义——一种学术史的考察》，《法制与社会发展》2008年第5期。
③首先，“能动”一词在这里的含义就是相对于原旨主义而言的，就是认为宪法文本和制宪者的原意只是解释的资源，而不是决定性因素，宪法解释可以综合运用历史的、传统的、理论的、文本的等资源来解释，不是简单的局限于宪法的原旨。其次，这里所论述并不是能动主义的所有方面，而主要是对原旨主义攻击能动主义僭越民主的回应。
④关于宪法解释方式分类的详细论述，参见侯学宾：《美国宪法解释中原旨主义——一种学术史的考察》，《法制与社会发展》2008年第5期。
⑤米歇尔·伯恩根据对象、强度、主体和内容将原旨主义分成不同的种类，这种分类囊括了所有的原旨主义的可能类型。See Mitchell N.Berman,"Originalism is Bunk",http://ssrn.com/abstract=1078933,2009-8-09.
⑥See Samuel Freeman,"Original Meaning,Democratic Interpretation and the Consititution",in Philosophy and Public AffairsVol.21,No.1 (1992),p.3.针对两者之间的区别也可参见侯学宾：《美国宪法解释中原旨主义——一种学术史的考察》，《法制与社会发展》2008年第5期。
⑦民主和共和两个概念之间的联系与区别复杂而又是在不断演变的，在此不过多的赘述。
⑧霍维茨对这个案件做出一种精彩的论述，参见［美］莫顿·J·霍维茨：《沃伦法院对正义的追求》，信春鹰、张志铭译，中国政法大学出版社2003年第1版，第143页。
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