论中央与地方关系中的司法调节功能——以美国联邦司法判例为线索，本文主要内容关键词为：司法论文,判例论文,线索论文,美国联邦论文,中央论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
如何有效地处理中央与地方之间的关系，是许多国家面临的重大宪政课题，也是自古以来长期困扰我国的一个问题。特别是在我国改革开放以后，这个问题显得更加突出。经济发展要求给予地方以更多的自主权，因而财政分权改革成为20世纪80年代之后改革的一项重要举措。然而，这也在很大程度上造成了中央统一管理的不便和地方保护主义的盛行。化解这种难题需要我们借鉴国外的有益经验，探索多样化的解决方案。美国作为世界上最典型的联邦制国家，在处理联邦与各州之间的关系方面有着成功的经验。在美国的宪政体制中，司法具有崇高的地位和强大的功能，为调节中央与地方之间关系发挥了巨大的作用。本文拟以美国联邦最高法院的判例为线索，探讨联邦司法的调节功能，以为我国在解决中央与地方之间的关系时提供一种参考。
一、中央与地方关系中的司法功能
（一）司法功能概述
法国政治学家莫里斯·迪韦尔认为“功能”在不同学科中具有以下几个方面的共同含义：功能是事物内部所固有的某种属性；功能是事物存在所必需的，是事物存在的依据所在；功能研究只有在事物的相互联系中才有意义，对一个孤立的事物来说，功能的研究既没有必要，也没有可能，“各种功能的定义只能根据它与这个整体的关系，它对整体的发展（即‘运转’）、维持或演变所作的贡献而确定”。①上述最后一个方面的解释包含了结构功能主义的方法，本文也将采用结构功能主义作为主要的研究进路。
结构功能主义是20世纪西方社会学界占据主导地位的理论。功能主义流派是社会学最早形成的学派，源于被尊为社会学创造人的孔德的社会有机论，后来得到了斯宾塞和迪尔凯姆的发展。20世纪上半叶，人类学家马林诺夫斯基和拉德克利夫—布朗明确阐述了功能主义的思想，使之发扬光大。而美国社会学家T·帕森斯是对功能主义甚至整个社会学作出了杰出贡献的学者。他在1937年出版的《社会行动的结构》中倡导分析的现实主义，开创了分析功能主义理论，②被学术界普遍称为结构功能主义。社会学中的结构功能主义认为，制度化是一种社会结构得以建立和维持的过程，制度化了的角色丛——或换言之，稳定的互动模式——构成了社会系统。③
以结构功能主义的方法和思路进行解释，我们所理解的“司法功能”指的是司法的主体通过其在宪政架构中的结构，运用司法权，并以司法性的行为对国家、社会、团体或个人所产生的效能。从司法产生的那一天起，司法的功能就基本形成并不断发展。以司法的功能是基本的还是衍生的抑或是延展的（或称为第一性、第二性和第三性）为标准，我们可以将司法的功能分为纠纷解决功能、权力制约功能、权利保护功能、法律解释与发展功能、社会控制功能、政治协调功能、政体维护功能七项。其中，纠纷解决功能属于基本功能（或称原初功能），权力制约、权利保护、法律解释与发展功能属于衍生功能，社会控制、政治协调、政体维护功能属于延展功能。
（二）司法调节功能及其“弹簧”机制
当今世界各国的国家结构形式可分为单一制与联邦制两类。在处理中央与地方之间的利益冲突时，单一制国家较注重采用行政手段，而联邦制国家更注重采用司法手段，如美国联邦司法机构在处理联邦与各州之间的关系时所起的作用就十分突出。在联邦制国家，联邦体制和司法体制作为宪法现象，也遵循一般社会现象的结构—功能规律。宪政是一个独特的系统，是社会系统的重要组成部分。在宪政系统内，国家结构形式与政府组织形式分别构成了纵向和横向的子系统。联邦国家司法的特色，主要在于其双重的司法体系，如美国的司法系统就是由联邦法院系统与各州法院系统构成。
联邦制国家的宪法在联邦与各州关系的权力分配上，明确列举联邦与各州的权力，最后确定未列举的剩余权力的归属原则。在美国联邦宪法中，联邦的权力是明确列举的，州权力则一般体现为保留权力的规定。而宪法列举的联邦权力较窄，主要限于两个方面：一是为维护共同体的存在所必需的权力，如国防、外交和征税等；二是为维护基本的经济生活统一性所必需的权力，如货币、度量衡、对外贸易和州际贸易等。管理社会事务的基本权力都不在联邦的列举权力之列。④在这种情况下，难免会出现因为权力划分不明而产生的联邦与州之间的纠纷。
联邦司法在处理联邦与各州之间的关系上，首先发挥的是解决两者之间权限争议的功能；其次则是制约联邦权力过于集中或各州权力过于自重，保障公民权利，解释和发展宪法中关于联邦制的规定；最后是控制社会稳定，协调联邦与各州的政治关系，最终维护联邦制政体。以美国的司法体系为例，联邦司法的宪政功能主要体现在三权分立制衡政体（尤其是联邦层面的三权分立制衡）与联邦制政体方面。结合联邦制的特殊问题，联邦司法的功能主要有以下三个方面：第一，对政体内纵向联邦与各州之间关系的调节功能；第二，对政体内横向分权制衡结构的维护功能；第三，对公民基本权利的保障功能。本文重点讨论的是第一个方面的调节功能，因此，本文中的调节专指司法对联邦与各州之间关系也即中央与地方之间关系的调节。
司法常被称为社会矛盾的“调节器”、“安全阀”，而这个“调节器”、“安全阀”又是如何在调节中央与地方之间的关系中发挥作用的呢？在联邦制国家中又是怎样调节联邦与各州之间的关系的呢？为了能够对联邦司法的调节功能进行清晰的理论分析，笔者将采用马克斯·韦伯提出的“理想类型”(ideal-type)研究方法。韦伯提出的“理想类型”是一个纯粹的概念，它通过强调具体现象中的某些成分而撇开一些不相关的因素，从而提升为一种纯粹的无矛盾的思想秩序或思想图像。⑤借助这一概念我们可以将联邦司法调节过程中的一些不相关的因素撇开，只保留问题的核心部分。
笔者将这种调节功能的作用机制用这样一个理想类型——“弹簧”机制——来描述。具体来说，其内涵是：在处理联邦与州之间的利益冲突和纠纷时，联邦司法维护联邦权力与州权力之间的动态平衡；这种平衡点随着时间（或时期）的变化在两者之间来回移动：在联邦权力较弱、州权过强时，联邦司法会维护联邦的权威，而当这种调节导致联邦权力过强时，联邦司法又会反过来增强州权的地位。这样周而复始，使联邦与各州之间的关系处于相对平衡，从而既确保联邦的统一和稳定，又保证州的自治和发展。但是，联邦司法维护联邦权力与州权力之间的动态平衡不是简单的重复，而是在一定程度上呈螺旋式上升。下面笔者通过美国联邦最高法院的典型判例来说明这个机制。
二、美国联邦司法调节机制的形成
美国是个典型的联邦制国家，因而通过考察美国的宪政史来分析联邦司法是如何调节联邦与各州之间关系的极具借鉴意义。以下笔者分别对联邦最高原则确立阶段和联邦与州权平衡阶段进行纵向梳理，从而说明美国联邦司法调节功能的“弹簧”机制的形成。
（一）联邦最高原则确立阶段
在联邦宪法实施的初期，美国联邦政府权力较弱，州权强大。在这个阶段，出身联邦党人的马歇尔作为首席大法官(1801-1835)主持联邦最高法院，他将联邦与各州之间的平衡重心倾向联邦一侧。这一时期的一系列判决确立了联邦最高原则，这一原则尤其包含了联邦司法至上原则，即联邦最高法院可以审理由当事人不服各州最高法院判决而上诉的案件，只要这些案件中涉及联邦法律。这样就联结了联邦制的双重主权和重叠统治系统，并使美国模式的联邦制双重司法体系得到了沟通。如果联邦最高法院不能确立全国的最高司法权威，那么就根本不可能确立和维护整个联邦政府在这个国家结构中的最高地位，调节功能也就无从发挥。
在确立联邦司法至上原则的过程中，1816年的“英民地产充公案”⑥是非常重要的判例。首席大法官马歇尔由于其家庭与该案有联系而回避，未参与该案的审理和判决。该案由与马歇尔的司法哲学和政治观点极其相似的斯托里大法官代表多数意见写出了法院判决书，该判决书“不仅陈述了联邦法院有权审查州法院决定的法律理由，而且阐明了美国联邦主义的普遍特点”。⑦在“英民地产充公”案的判决中，斯托里大法官得出的结论是：“合众国的上诉管辖权适用于州法院有权管辖的案件，并且《司法法》第25条，授权（本院）在特定案件中通过纠正错误令状来行使该管辖权，亦为宪法的文字与精神所支持”。⑧这一结论明确宣示了联邦司法至上的原则。
1821年发生的“柯恩斯诉弗吉尼亚州案”⑨则给了联邦最高法院尤其是马歇尔本人重申联邦司法至上原则的机会。马歇尔在其亲自撰写的法院判决书中指出：美国联邦宪法“是美利坚人民的命令，并且（如果先生们同意的话）也是美利坚各州的命令。它如此分明地划清了联邦政府与各州政府的性质区别……联邦政府，尽管在它的管理对象上是有限的，对于那些对象来说，它就是至高无上的……当时建立司法机关的明确目的之一，就是要裁决州与州之间还有州与个人之间的争议。只要一方当事人是一州，本院就有管辖权”。⑩马歇尔驳斥了反对联邦最高法院管辖权的意见，即“所谓的各州司法机关完全独立于联邦司法机关并且它们之间完全相互独立”。(11)马歇尔认为，“在一个公认为至高无上的政府中，就对这个国家来说有重大利益的目标而言，让这个政府的所有部门都至高无上的做法”(12)是合理的，也符合整个联邦政府的性质。“对那些可能与美利坚合众国宪法或法律抵触的州法院作出的判决行使上诉管辖权……是必须的……联邦法院要么应当享有排他的管辖权，要么就应当有权修正州法院在这些案件中作出的判决……统一并正确解释美利坚合众国宪法与法律的需要本身就能表明，将所有涉及联邦宪法与法律的案件的最终裁决权授予某一个法院的合宜性。”(13)由此，马歇尔法院(14)进一步明确肯定了联邦司法至上的原则，从而确立和加强了联邦最高原则。这是“弹簧”机制开始运作并倾向联邦一侧的第一个阶段。
（二）联邦权力与州权力平衡阶段
在1831年的“切诺基部落诉佐治亚州案”(15)和1832年的“伍斯特诉佐治亚州案”(16)的判例中，马歇尔首席大法官的判决意见再次表达了马歇尔法院在联邦中央与联邦成员之间权力关系上的观点，显示出联邦最高法院维护联邦最高原则的决心和准则。然而，联邦最高法院的这些判决遭到美国南部一些州的反对，佐治亚州无视联邦最高法院的判决，杰克逊总统也不命令司法部长去执行这些判决。(17)这是“弹簧”在运作过程中逐渐遇到越来越强的来自各方面的阻力。
主持联邦最高法院的工作达34年之久的约翰·马歇尔于1835年逝世，杰克逊总统任命坦尼(Roger Taney,1835-1864)继任首席大法官。坦尼是杰克逊政治和宪政观念的忠实支持者。杰克逊偏重州权力的联邦主义政治理念直接反映在坦尼法院长达29年的司法实践中。坦尼领导下的联邦最高法院十分注重维护州权力，通常支持州进行经济管理和贸易方面的立法措施。1836年，坦尼法院支持肯塔基州印发类似纸币的银行股票。1837年，坦尼法院又在“纽约州诉米尔恩案”的判决中宣布纽约州制定的管理贸易和外国船只的法律是合宪的。(18)1837年，“查尔斯河桥梁公司诉沃伦桥梁公司案”(19)的判决充分表现了坦尼法院的“二元联邦制”的司法原则。当然，为了保持“弹簧”的作用，在遇到过强的阻力后，“弹簧”作出了回归的运动。
马歇尔法院曾经在1824年判决的一个著名案例“航运垄断案”(Gibbons v.Ogden)(20)中，采取了绝对主义的立场解释宪法中的州际贸易条款，即如果国会未对某一州际贸易领域进行立法调控，则各州或地方政府也不能在联邦立法缺位的情况下干预该贸易领域，也即州际贸易的权力为联邦所专有。然而在坦尼法院时期的“领港调控案”(Cooley v.Board of Wardens of Port of Philadelphia,1951)(21)中，联邦最高法院抛弃了以往联邦对州际贸易的绝对专有权，转而采纳更为灵活的“选择性专有权”原则，从而为注重联邦与各州利益平衡的现代理论树立了里程碑。
从马歇尔法院末期到坦尼法院时期，对于贸易条款之下的联邦与各州权力的范围，联邦最高法院大法官的意见可以说是众说纷纭。只是到了1851年在审理“领港调控案”时，法院才形成了统一的折中意见。(22)有学者认为，这两个案件之间的转变是因为联邦最高法院发现对州际贸易权力采取国会专有的绝对主义态度，是不可行的。(23)然而笔者更倾向于认为，联邦最高法院在马歇尔时期和坦尼时期所作的两个判决的结果迥然相异，根源在于两位首席大法官政治理念的差异——马歇尔的联邦最高或国家至上理念与坦尼的“二元联邦制”或“州权主义”之间的差异，这也是两个不同时代的差异。(24)
在“查尔斯河桥梁公司诉沃伦桥梁公司案”的判决中，坦尼将马歇尔意见中的“联邦政府”的概念偷换成了“州政府”的概念，从而在宪法解释上支持了“二元联邦制”理论。虽然坦尼法院从未公开表明建立“州权至上”或“二元主权”的法律原则，但其作出的许多判决都明显带有杰克逊时代的政治色彩。(25)这种重视州权和民权的做法顺应了美国在立国根基已稳的情况下发展经济需要地方自治的需求。可见，这种司法功能的发挥还是符合社会在一定阶段的现实需要的。
（三）小结
上述时期在时间跨度上是从美国建立联邦政府到美国内战之前，而从联邦最高法院主导者的角度来看，主要包含了两个时期，即马歇尔时期和坦尼时期。如果我们将加强联邦权威、限制州权力的方向称作“正向”作用，那么维护州权力、限制联邦权力扩张的方向就可称作“负向”作用。联邦最高法院作为联邦政府的一个分支，是建立联邦的产物，并且联邦法院系统的总体历史趋势是维护联邦权威和加强联邦集权，因此，将加强联邦权威、限制州权力的方向称作正向作用是合适的。当然，这里所称的负向作用并非贬义。根据上面的界定和划分，马歇尔法院发挥的调节功能就属于正向作用，而坦尼法院发挥的调节功能则属于负向作用。
在马歇尔法院与坦尼法院两个时期一正一负的双向调节之下，美国联邦司法调节联邦与各州关系的“弹簧”机制正式形成，在其后的各个历史时期，美国联邦制下的司法处于这样一种态势：当联邦权力下降时，便将平衡重心移向联邦一侧，加强联邦权威，削弱州权力；当联邦集权过多时，便将平衡重心移向各州一侧，加强对州权力的维护，防止联邦过于专权。
三、美国联邦司法调节机制的运用
美国联邦制的确立和国家的完全整合是在长达四年的血腥内战中和内战结束后联邦政府的各种立法、行政、司法乃至军事力量的不懈努力之下逐渐达成的。其中联邦司法机构运用调节功能，以“弹簧”机制对维持联邦权力与州权力之间的相对平衡起到了重要的作用。下面以联邦权力扩张时期、“新政”时期和新联邦制时期的司法调节功能来进一步说明“弹簧”机制的作用。
（一）联邦权力扩张时期
这个阶段从美国内战结束一直到20世纪30年代的罗斯福“新政”时期前。经过南北战争之后，反对联邦权力的南方诸州都已被联邦政府制服，美国迎来了联邦权力扩张的历史阶段。随着内战后的重建，美国在立国时的宪政基础之上确立了新的宪政架构。这确保了美国的经济、社会发展进入了快车道，在19世纪的后期抓住了第二次工业革命的机遇。1894年，美国的生产总值跃居世界首位，成就了建国仅118年就成为世界经济首强的奇迹。这一奇迹的出现并不是偶然的，而是因为内战后确立的新宪政秩序，尤其是联邦政府权力的加强，使得联邦政府能够在拓展内陆经济、开发西部资源、协调州际贸易、财政税收政策等方面加强全国统一规划、管理甚至干预，从而大大有利于美国经济的高速发展。
但是，所有这些联邦措施仍然是建立在遵从自由主义经济模式的基础之上的，而且美国联邦最高法院也一直坚持以自由主义为主的理念。因此，这种联邦权力的扩张也仅仅是在原来联邦权力相对于各州权力而言较弱的基础上的适度扩张，而非漫无边际的疯狂扩张。
在1869年的“得克萨斯诉怀特案”中，联邦最高法院在判决中肯定了林肯总统确立的新联邦原则，即美国内战确立下来的统一主权、统一政治制度、统一政治原则和统一意识形态，州的权威没有被完全取消，但被限制为从属于国家的权威，退出联邦的原则和权力遭到了彻底的否定。首席大法官蔡斯指出，联邦内各州的联系“绝不是纯粹的人为的和任意的”，联邦宪法获得通过正是“为了建立一个更完美的联邦”，而联邦只能是“永久的”(perpetual)和“不可分解的”(indissoluble)。(26)这是在内战刚结束，亟须在宪法层面通过司法解释来加强联邦统一和权威的背景下，“弹簧”机制作出的倾向联邦权威的反应。
（二）“新政”时期
20世纪30年代，美国乃至全世界爆发了严重的经济危机。在这个“大萧条”背景下，福兰克林·罗斯福总统的“新政”(New Deal)措施挽救了美国的经济和社会。而这个所谓的“新政”，实质上就是政府加强了对市场的干预，发挥凯恩斯所说的“看得见的手”的作用。这只“手”的主导者就是联邦总统和国会，手段就是总统行政命令、国会立法以及符合联邦意图的各州立法。这一时期，司法权在联邦政府的三大权力分支中的地位有所下降，因为联邦最高法院似乎“不识时务”地做了“新政”的行政和立法措施的绊脚石。不过这也是司法权天然的保守性所带来的滞后效应。随着罗斯福改组法院风波和联邦最高法院的戏剧性转变，这个遇到巨大现实阻力的“弹簧”再次向适应社会现实需要的方向运行。
1937年4月，联邦最高法院在“全国劳工关系委员会诉琼斯和劳克林钢铁公司案”中以5:4的微弱多数将19世纪中期建立的“二元联邦制”原则推翻，宣布《全国劳工关系法》是合宪的。(27)该法是“新政”时期最激进的立法之一，它保障在与州际商业有直接和重要关系的产业中的工人组织工会的权利，严禁雇主因工人参加工会或工会活动而解雇工人。虽然看上去这个法律是限制雇主的权利，但实际上是向全国各州推行了联邦政府在组织工会权方面的做法，限制了州权，引导州政府和议会的做法向联邦政府和国会靠近。一个月后，联邦最高法院在“斯图尔特机器公司诉戴维斯案”中，仍以5:4的微弱多数支持了“新政”的另一个重要法律——《社会保障法》。卡多佐大法官宣布了法院的判决意见，认为联邦政府有权征税，用以服务美国的公共福利，而给老人提供养老金是公共福利的一部分，正是属于联邦宪法权力范围内的事；《社会保障法》不是对州权的损害，而是州与联邦为实现共同的国家目标进行合作的方式。(28)
（三）新联邦制时期
凯恩斯的经济理论在罗斯福“新政”时期扮演了很重要的角色，使美国政府在干预经济和社会运行方面获得了良好的理论支持。同时，由于美国内战后半个多世纪联邦政府的地位已经十分稳固，各州不仅无法完全控制经济发展与民权事务，而且在很多方面需要争取和依赖联邦政府的财政资助，因此，联邦政府在中央与地方之间的关系上处于明显的强势地位。然而，美国宪政设计的巧妙之处就在于它存在一个平衡机制。这个平衡机制同样作用于联邦与各州之间的关系领域。随着时间的推移，形势发生了变化，20世纪30年代“新政”建立的强联邦政府的角色发生转变，需要把部分权力交还给州和地方自主掌握。
在1953-1969年沃伦法院时期，美国的司法能动主义达到了高潮，联邦政府的权力也扩张到一个高峰，此时宪政的天平又开始倾向另一边。联邦司法发挥功能的“弹簧”机制又再次发挥了纠偏的作用。偏向保守派的大法官在美国联邦最高法院中占据多数，特别是持保守主义的伦奎斯特大法官在1986年成为首席大法官后，联邦最高法院在美国联邦制上的意见又发生了微妙而重要的改变。
尼克松和里根总统开创了被称为“新联邦主义”（新联邦制）的宪政局面。新联邦制是介于“二元联邦制”与“合作联邦制”之间的一种联邦制形态，其目的是通过“税收分享”(general revenue sharing)的方式，理顺联邦与州之间的关系，发挥州的能动性，减轻联邦的责任和负担，提高联邦行政的效率。但是，尼克松和里根在推行新联邦主义改革的过程中实际上有不同的侧重点：尼克松的新联邦主义的目的在于界定联邦与州之间的关系，不反对联邦与州之间的合作；而里根的最终目标则完全是缩减联邦的权力，使联邦不再干预州的活动，因而有些美国学者又将里根的新联邦主义改革称为“新新联邦主义”。(29)总之，新联邦主义是将联邦的一部分权力和责任交还给州。
从伯格法院(1969-1986)开始，联邦最高法院审理的关于联邦制的案件逐渐增加，法院的判决开始偏向“二元联邦制”，到伦奎斯特法院时期这个趋势就变得更加明显。1991年联邦最高法院正式形成了保守派主导的格局。这种保守主义特别明显地表现在联邦制问题上。事实上，美国联邦最高法院除了少数时期之外，均以保守主义为主，这也符合各国司法权的传统姿态。早在1976年的“全国城市联盟诉尤赛里案”中，由伦奎斯特代表多数意见宣布判决，认为国会扩大1938年的《公平劳动标准法》适用范围是违宪的，联邦不能如同调控自己的分支机构那样管理各州和地方的政府雇员工资。(30)该案是联邦最高法院自1937年以来第一次以州权为由否定联邦立法。
（四）小结
第二次世界大战以来西方宪法和宪政制度发展的基本特点之一就是各国行政权力日趋加强，议会权力则被逐渐削弱，中央集权的趋势也日渐明显。(31)美国同样如此，联邦政府（行政机关）实际掌握的权力远远超过了国会和各州的权力。在这种背景下，联邦最高法院的司法保守主义在美国宪政结构中起到了矫枉纠偏的作用。
综上所述，可以发现一个规律，即“弹簧”机制的运作存在一个过程性：在联邦或州某一方权力需要加强时，联邦司法就推动宪政的平衡点向这一方运行，但运行到超过一定界限时，受到的阻力越来越大，产生的反弹作用迫使“弹簧”掉转方向向另一方运行。这个变化过程也往往伴随着首席大法官的自然更迭和九位大法官政治观点组成比例的改变。
四、对中国的启示
我国并非联邦制国家，目前也并非司法强势国家，其他国家的司法功能在我国也许并不能得到同样的发挥。但是，了解和分析诸如美国这样的法治发达国家的制度设计和实践，仍然有益于解决我国的相似问题。美国联邦制实践中形成了司法的宪政功能，其中调节联邦与各州之间关系的功能尤其值得我国借鉴。其联邦司法调节功能是通过“弹簧”机制的运作来实现的。这种机制维护了政治的稳定、国家的统一和地方的自治与繁荣。鉴此，我国在确保国家的统一和地方的自治繁荣的过程中，可以在加强和发挥司法功能方面进行更多的探索。
基于上述以美国司法判例为线索的讨论，笔者认为，司法制度结构以及以司法为主体的违宪审查制度的建立和健全都有利于我国宪政体制的建构与完善。宪政制度是静态的，需要通过违宪审查发挥出动态的功能。关于我国的违宪审查制度是一个讨论多年的热点问题，笔者在此不想简单讨论违宪审查制度及其运作，而是想讨论违宪审查制度在我国中央与地方之间的关系中可能发挥的宪政功能。鉴于我国目前尚无此类司法审判实践，此处主要从制度设计的角度予以简要阐述，因为只有在司法体制内建立起相关机制，才能发挥相应的司法调节作用。
首先，应当确立“全国司法体系内中央司法权最高”原则。美国联邦最高法院在历史上通过一系列判例确立了“司法体系内联邦（中央）司法权最高”原则。我国是单一制国家，根据宪法和法律的相关规定，中央司法权（最高人民法院）处于司法体系的顶端，但现实状况却与此相悖，司法权地方化问题相当严重。美国司法体制给我国的启示是：这一原则的真正确立不在于宪法文本的纸面规定，而在于司法权尤其是最高司法权通过违宪审查的判决进行相应的实践。这就要求我国在一定程度上借鉴判例法制度。事实上，德国和法国这些传统的大陆法系国家的公法诉讼审判体系（德国的联邦宪法法院、法国的行政法院）都在很大程度上采用了判例制度。相应的，我国借鉴和引入判例法（特别是在宪法诉讼和行政诉讼上）也应当不存在藩篱。只有确立了最高人民法院的司法权最高地位，才能通过裁判案件发挥司法能动作用。
其次，规定宪法性争议都可以最终上诉到最高人民法院。美国联邦法院系统由联邦地区法院、联邦上诉法院和联邦最高法院组成。任何由联邦地区法院初审的案件，经过上诉程序获得联邦上诉法院的裁判后，都可最终上诉至联邦最高法院。当然，如果联邦最高法院认为该案的判决没有什么明显的错误，可以简单地予以驳回。这种情况实际上占了美国上诉案件中的大多数。而由州法院系统判决的案件，经过州最高法院的裁判后，当事人可以就此案中的联邦性质问题向联邦最高法院提起最终上诉。实际上，这些联邦性问题基本上都是宪法性问题，是关系到联邦宪法及其修正案的实施、涉及联邦与州之间、州与州之间权力冲突以及公民基本权利保护的问题。
笔者认为，我国必须确立这样一项基本制度，即涉及宪法问题的案件都可以最终上诉到最高人民法院，接受最高司法权的司法审查。确立这一制度是“中央司法权最高”原则的体现。虽然我国的国家结构形式是单一制，但却是特殊的单一制。因为世界上没有哪一个单一制国家的领土面积有我国如此之大，人口数量也没有我国如此之多，行政区划层级也没有我国如此复杂。因此，作为成文法国家，我国有必要在宪法框架内建构一套相应的司法审查制度，规定宪法性争议都可最终上诉到最高人民法院，从而保证中央的权威性和法制的统一性。
最后，限制特别行政区的司法终审权。在我国，香港和澳门两个特别行政区相继建立以后，特别行政区的独立司法权和终审权经过数年的实践运行，产生了正面效果。但是，在个别情况下也造成了负面影响。正面效果自不待言，保障了“一国两制”的顺利实施和香港、澳门地区的持续繁荣。负面影响则可以通过“港人内地所生子女居港权”诉讼案所引起的巨大宪政波澜看出。我国香港特别行政区终审法院在1999年1月29日就该案所作的判决中宣称，香港特别行政区终审法院不仅可以审查香港本地立法会通过的法律或者行政机关的行为是否符合《中华人民共和国香港特别行政区基本法》（以下简称《香港基本法》），而且可以审查全国人大或者全国人大常委会的有关立法是否符合《香港基本法》。(32)这个判决受到我国内地众多宪法学者的抨击，他们认为香港特别行政区终审法院的判决越权，其无权对国家最高权力机关的立法实施违宪审查。(33)笔者认为，造成这一违宪审查争议的关键在于中央与特别行政区之间在司法权的体系安排上存在重大的缺陷。
笔者建议限制特别行政区的司法终审权：对涉及全国性或宪法性问题的案件可以由当事人上诉至最高人民法院，或者由最高人民法院主动发出调卷令予以提审；对于其他仅限于特别行政区内部事务和特别行政区立法的争讼案件，特别行政区司法机关仍享有独立的司法权和终审权。笔者建议创设这一体制，其实是借鉴了美国联邦最高法院与各州最高法院之间的关系模式。不同的是，美国各州的宪法是各州自己制定的，而香港、澳门特别行政区基本法则是全国人大制定的。如此限制特别行政区的司法终审权的意义在于：其一，既尊重了香港特别行政区的普通法和司法传统，又符合“一国两制”下特别行政区高度自治的要求；其二，合理地处理了中央与特别行政区之间的关系，即特别行政区自身的事务完全由自己治理，但涉及全国性和宪法性的事务，则应由中央处理；其三，由国家最高司法机关以司法途径处理中央与特别行政区之间的法律争议，容易被特别行政区政府、立法会、终审法院、社会各界和普通民众所理解和接受。此外，对于如何判断一个案件是否涉及全国性问题或宪法性问题，则由最高人民法院通过具体案件的审理和判决来阐明。
注释：
①［法］莫里斯·迪韦尔：《政治社会学——政治学要素》，杨祖功、王大力译，华夏出版社1987年版，第184页。
②参见［美］T.帕森斯：《社会行动的结构》，张明德等译，译林出版社2003年版，第821-874页。
③参见［美］乔纳森·H·特纳：《社会学理论的结构》，吴曲辉等译，浙江人民出版社1987年版，第77页。
④参见杨利敏：《关于联邦制分权结构的比较研究》，《北大法律评论》第5卷第1辑，法律出版社2003年版，第55页。
⑤参见［德］马克斯·韦伯：《社会科学方法论》，杨富斌译，华夏出版社1999年版，第187-188页。
⑥See Martin v.Hunter's Lessee.14U.S.304,(1816).该案直译为“马丁诉亨特的租户案”，但一般根据案件性质将其译为“英民地产充公案”。关于该案的背景，参见张千帆：《宪法学导论》，法律出版社2004年版，第356-357页。
⑦张千帆：《西方宪政体系》（上册），中国政法大学2004年第2版，第29页。
⑧Martin v.Hunter's Lessee,14U.S.304,(1816).
⑨See Cohens v.Virginia,6 Wheaton 264(1821).该案的背景与判例译文，参见北京大学法学院司法研究中心编：《宪法的精神》，中国方正出版社2003年版，第29-34页。
⑩(11)(12)(13)Cohens v.Virginia,6 whenton 264(1821).
(14)马歇尔法院是马歇尔担任首席大法官时期的美国联邦最高法院的简称，下文坦尼法院、沃伦法院、伦奎斯特法院分别是坦尼、沃伦、伦奎斯特担任首席大法官时期的美国联邦最高法院的简称。
(15)See The Cherokee Nation v.Georgia,30 U.S.1-81(1831).
(16)See Worcester v.Georgia,31U.S.515-596(1832).
(17)(25)参见王希：《原则与妥协——美国宪法的精神与实践》，北京大学出版社2000年版，第192页，第202页。
(18)See New York v.Miln,36U.S.102-161.
(19)See Charles River Bridge Co.v.Warren Bridge Co.,36U.S.536-546.
(20)See Gibbons V.Ogden,22U.S.[9 Wheat]1.该案直译为“吉本斯诉奥登案”，但一般根据案件性质将其译为“航运垄断案”。
(21)See Cooley v.Board of Wardens of Port of Philadelphia,53U.S.[12 How.]299.该案直译为“库利诉费城港务局案”，但一般根据案件性质将其译为“领港调控案”。
(22)参见张千帆：《美国联邦政府对州际贸易的调控》，《南京大学学报》（哲学、人文科学、社会科学版）2001年第2期。
(23)参见张千帆：《流浪乞讨与管制》，《法学研究》2004年第3期。
(24)由于这两个判例主要关涉联邦成员之间的关系，因而司法权在其中发挥的不仅是调节联邦中央与联邦成员之间的关系，而且在各联邦成员之间发挥了整合作用。
(26)See Texas v.White,74U.S.700-774(1869).
(27)See National Labor Relations Board v.Jones & Laughlin Steel Corp.,301U.S.1-103(1937).
(28)See Stewart Machine Company v.Davis,301U.S.548-618(1937).
(29)See Thomas J.Anton.American Federalism and Public Policy:How the System Works.New York:Random House,Inc.,1989.pp.216-217.转引自胡晓进：《美国伦奎斯特法院保守性初探》，《南京大学学报》（哲学、人文科学、社会科学版）2004年第3期。
(30)See National League of Cities v.Usery,(1976).
(31)(32)参见张千帆主编：《宪法学》，法律出版社2004年版，第52页，第267页。
(33)参见《就香港特别行政区终审法院的有关判决内地法律界人士发表意见》，《人民日报》（网络版）1999年2月8日，http://web.peopledaily.com.cn/zdxw/6/19990208/99020861.html.