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中图分类号:DF1 文献标识码:A 文章编号:1005-9512(2008)06-0134-09
一、日本泡沫经济崩溃后的民事法律改革与问题
虽然日本经济取得了持续的高速增长,但1990年起泡沫经济开始崩溃,进而陷入了破灭的危机。日本政府为经济重建采取了各种政策,其对与民事相关法的立法及修改带来了很大的影响。本部分将分五组论述日本在最近15—20年间如何改革民事法律的问题。第一,与金融援助有关的法律组;第二,担保法修改组;第三,企业复苏与公司法制现代化组;第四,消费者保护法制组;第五,主要法律的现代语化、信息化法以及司法服务法制组。
(一)泡沫经济及其崩溃
最近的日本经济,一般可分为三个阶段。第一阶段为泡沫经济前史,止于1985年。在此阶段,国内生产总值年均增长13%,地价上升年均15%。第二阶段为地价泡沫展开期,自1985年至1990年。在该期间,国内生产总值年均增长38-53%,地价上升了56-172%。第三阶段为地价泡沫崩溃期。一般认为,日本1990年泡沫经济开始崩溃,2004年左右摆脱泡沫经济的阴影。
(二)与金融援助有关的法制
在上述泡沫经济崩溃期,日本国家金融机构因承担了巨额的不良债权,致使金融机构不能充分发挥作用。所谓的不良债权,是指回收可能性很小的贷款债权。而为回收不良债权,日本进行了以下的立法或法律修改。这些制度的机能是,企业不经过金融机构,直接从市场融资。
1.住宅金融专门公司相关法(1996年)。即指制定或修改促进回收政府所属的住宅专门公司的不良债权以及与时效停止有关的特别措施法等方面的法律。
2.资产流动相关法(1998年)。即指制定或修改企业通过自己的资产证券化等手段,促进其从市场直接融资方面的法律。
3.金融协调法(1998年)。即指制定或修改支援金融机构利用与实施所有的最高额抵押权法律。
4.金融再生相关法(1998年)。即指制定或修改帮助金融机构尽早健康运作而再生的法律。
5.对动产债权转让对抗要件特例法的修改(2004年)。即指修改债权转让对抗要件特例法,大幅度地扩大了动产转让及债权转让对抗要件的范围。
(三)修改与担保法有关的法律
日本主要为加速回收金融机构的不良债权,对民事法的基本法——民法及担保法也作了修改。在对民法进行现代语化的同时,增加了最高额保证合同方面的新规定。
1.劳资关系的优先权(民法第308条)。即在劳资关系中扩大了从工资债权中的被担保债权的范围、删除了期间为六个月的限制。
2.指名债权质权的债权证书(民法第363条)。即证书的交付不成为有效要件。
3.抵押权。(1)孳息(民法第371条)。抵押权的效力涉及孳息。(2)担保不动产收益执行(民事执行法第180条第2款)。即引入了新的拍卖申请和单独收益的执行制度。(3)全部拍卖(民法第389条)。即通过拍卖扩大了被保护建筑物的范围。(4)抵押权消灭申请制度(民法第379—386条)。即删除了不合当前形势的条款。(5)废除短期借贷保护(民法第395条)。即废除了抵押权设定后赋予短期借贷对抗力的规定,新引入了清空转让延缓制度。(6)押金的登记事项(不动产登记法第132条第1款)。即将押金作为登记事项,如果不登记的话,则将不被新所有者继承。
4.最高额抵押权(民法第398条第19、20款)。即从确定理由中删除了交易终止、规定了抵押权者的即时确定请求权。
5.最高额保证合同(民法第446条第2款、第465条第2-5款)。即将书面的全保证成了要式合同,在关于贷款等的保证合同中,把书面要求和规定最高额的内容成了生效要件。
(四)企业复苏与公司法现代化
为帮助泡沫经济崩溃后经济上处于困境的公司、债务者的再生,日本制定了减轻公司负担、容易得到债权者同意的民事复苏相关法,同时为合理地经营公司、灵活有效地应对公司发展,新制定的公司法规定了公司设立、企业重组(包括组织、运营和管理)等内容。
1.民事复苏关联法。即日本制定了产业活力再生特别措施法(1999年)以及民事复苏法。
2.修改商法、制定公司法(公司法从商法中独立)。(1)强化了股东监督审查机能(1993年);(2)简化了公司合并的程序(1997年)、引入了公司分割制度(2000年);(3)使自己取得股份自由化、股东大会信息化、缓和了对股份预约权的规制、限制了董事的责任(2001年);(4)引入了设置委员会等公司制度(2002年)。
3.制定公司法(2005年制定、2006年5月起施行)。即大幅度地修改商法、条款文字现代化,使文字通俗易懂。
(五)与保护消费者有关的法制
在不稳定的市场交易中,社会弱者及高龄者往往成为恶德商人的诱饵,多成为市场竞争的牺牲者,为保护这些消费者,日本制定了以下法律并作了相应的修改。
1.制定制造物责任法(1994年)。
2.制定确保住房品质促进法(1999年)。
3.制定消费者合同法(2001年)。即在供应者与消费者的合同中,赋予消费者撤销权、把不利于消费者的免责条款等规定为无效。
4.修改黑市贷款对策法(2003年)。即修改了贷款行业限制法、出资控制法(强化了监督与罚则)。
5.制定消费者基本法(2004年)。
6.修改存款者保护法(2005年)。即增加了对被盗者、假卡被害者的救济。
7.修改金融商品交易法(2006年)。
8.修改与限制利息有关的法律。即修改了利息限制法、贷款行业规制法、出资控制法(2006年),删除了被认为还清贷款的规定并将刑罚的对象——最大利息下降到年息20%。
9.修改消费者合同法(2007年)。即引入有资格的消费者团体诉讼权制度。
(六)现代语化、信息化法与司法援助
日本不仅把法律制度修改为易于一般市民理解的现代语化的法律。同时,为应对高度情报化的社会,以促进信息化,将法律情报公布到了网络。再次,把诉讼外争端解决作为司法援助的一部分,推进了法院、行政机关、民间的诉讼外争端解决制度。
1.主要法律的现代语化(包括对汉字、平假名、标点符号进行修改)。(1)民法(2004年);(2)商法、公司法(2005年);(3)民事诉讼法(1996年)、民事执行法(1996年、2002年);(4)不动产登记法(2004年);(5)信托法(2006年)。
2.信息化法。(1)成年人监护关系法(1999年)。即将登记申请网络在线化。(2)修改不动产登记法(2004年)。即引入利用因特网的电子申请制度、修改动产债权转让特例法。(3)制定电子记录债权债务法(2007年)。
3.司法援助。(1)制定诉讼外争端解决促进法(2004年)。(2)设置日本司法援助中心(2006年)。即设置了担任法律情报中介角色的国家机关。
(七)民事法律改革的意义
对于泡沫经济崩溃后的日本民事法律的制定与修改工作,作者从以下几个方面予以评论。
1.关于泡沫经济崩溃后的民事法律立法。金融援助立法对于回收金融机构的不良债权、帮助企业融资,为重振日本经济发挥了很大的作用(上文第二部分)。
2.可以积极评价法律的现代语化(上文第六部分)。
3.在担保法的修改中,可以积极评价的是,对劳资关系的优先权、指名债权抵押、保证合同的修改(上文第三部分)。
4.可以对企业复苏法予以评价,但对公司法修改的评价则一般(上文第四部分)。
5.可以对消费者保护立法予以一定程度的评价(上文第五部分)。
6.从服务市民的观点出发,可对信息化、司法援助予以高度评价(上文第六部分)。
(八)民事法律改革的问题
对于泡沫经济崩溃后的民事相关法的制定与修改,作者认为,存在以下问题。
1.关于民事立法方面的问题,民事立法的规则不明确。即为强化单方面的利益,轻视或否定了一直以来累积的判例法理,例如,与孳息、借贷的更新、短期借贷制度、押金有关的判例法理(上文第三部分之3)。
2.关于修改民法方面的问题。(1)抵押权。即只对抵押权者有利的修改较多,考虑债务者利益的规定极少;(2)不动产借贷合同押金。即让不动产的借房者承担了金钱借贷当事者的不良利益(上文第三部分之3)。
3.保护合格的借贷权。即删除了排除滥用借贷权方面的规定,修改为抵押权者只优先取得利益而不承担负担(上文第三部分之3)。
4.修改动产债权转让对抗要件特例法。由于修改后的法律将以往的担保物权滞后,所以估计利用担保制度的价值会降低(上文第二部分之5)。
5.对合格消费者团体的认定严格,且其权限很小(上文第五部分之8-9)。
6.司法必须是公平而可信赖的。如果只对当事者单方强化保护,会造成法律是不公平的修改,从而引发对法律的不信任。
(九)小结
日本为消除泡沫经济带来的危害,将强化企业的竞争力作为最优先的课题。所以一方面,不管在个人层面、企业层面,还是在都道府县的行政层面,都产生了各种收益差距(收入差距、破产的增加、再建团体的财政差异)。另一方面,在民间、政府机构不遵守法律、规则的事件(例如,食品标记造假事件、耐地震建筑伪装事件、贿赂事件等)多发。笔者认为,前者为树立平衡而良好经济发展的课题,而后者为培养法律信赖的重要课题。
最近,中国的经济取得了惊人的发展,但一般认为,中国已出现了经济泡沫现象。为使中国的泡沫经济不至于崩溃,同时,为使中国的经济活动长期而健康地发展,如果日本针对泡沫经济崩溃后的法律应对能对中国有些许的参考与借鉴的话,则是笔者所希望的。
二、日本刑事政策的动向:最近几年刑事立法的展开
(一)前言
过去的十年,可以说是日本刑事立法的高峰期。尤其最近两三年,这个现象最为明显。许多法律的修改动向,存在着一些惊人的情况。对于许许多多的刑事法研究者而言,从宏观看,包括刑法、刑事诉讼法、刑事政策,即使领域稍有不同,要正确理解相关领域的法律如何修改、其内容如何,并非易事。由于刑事政策方式剧烈变化,可以认为,关于其背景状况以及法律解释的研究,尚未得到充分进行。
对于其他国家的法学者而言,法律解释比较繁琐,怎样议论都无所谓,因此可以暂且不管,本部分准备从大的视点,俯瞰日本刑事政策的潮流与动向。如果,这些对于思考中国的刑事政策应走的道路,今后应如何前行等问题,能够提供极小的参考价值也值得庆幸。
(二)有关刑事法方面的法律修改的状况
严格说来,所谓刑事政策的动向,并不单纯地体现在刑事立法方面。以判例为中心的司法实践、有关搜查阶段与起诉裁量的法律执行实务,甚至在矫正实务领域,也可以看出其中的动向。但是,无论如何,立法与法律修改的动向,在直接理解某个国家的变化上,占有重要的地位。因此首先针对日本的刑事法领域状况进行一番整理。
1.刑法。日本的刑法典(1908年4月24日),自公布已有整整100年,但是迄今为止,并未进行过全面的修改,这一点,与在第二次世界大战后根据新宪法得到全面修改的刑事诉讼法迥然不同。但是,反观这些年来的部分修改,也有不少地方值得重视。
最主要的是,2001年“危险驾驶致死伤罪”的新设(第208条之2),2003年,被动的属人主义的复活(第3条之2),2004年,长期徒刑、监禁刑的刑期提高(第12、13条:15→20年),以及加重减轻时的界限的提高(第14条:20→30年),并且,以强制猥亵罪、强奸罪的长期刑提高(第176-178条)以及集团强奸罪的新设(第178条之2)等为中心的性犯罪的重罚化,同时将伤害罪等的长期刑提高(第204-205条),2007年,新设汽车驾驶过失致死伤罪(第211条第2款的修改)。社会舆论指责,以交通犯罪以及性犯罪等为中心,刑罚过轻。这样的呼声一浪高于一浪,可以认为,这些修改受了舆论的影响,迎合了其愿望。
2.刑事诉讼法。日本刑事诉讼法修改的动向,也许可以说是在这个领域中最富戏剧性的。众所周知,现行刑事诉讼法典(1948年7月10日),深受英美法,尤其是美国法的影响,但在制定时,却未能同时引进英美法的陪审制度。在战前,一时进行过的陪审法也处于停止的状态,该新刑事诉讼法并非是以陪审制度为前提而制定的。但是,2004年,《有关裁判员参加刑事裁判的法律》即所谓的《裁判员法》获得通过,2009年该法正式生效。从比较法的角度看,裁判员制度不同于陪审制度与参审制度,有人称这是介于两者之间的中间式的日本独特的制度,但实际上,它采取非常接近于法国的制度的形态。与此同时,在刑事诉讼法第316条之2至28的条款中,引进了公判前整理程序的规定,为使裁判员有效进行裁判做了准备工作。
更进一步,去年2007年,还引进受害人的公诉参加制度(第316条之33-39)、有罪判决后,可以继续在刑事法院请求损害赔偿的损害赔偿命令制度(《为了保护犯罪受害人等的权利利益的附加刑事程序的措施法》[第9~26条])也得以制定。在刑事裁判中受害人的权利得到进一步的扩充。在近年来的日本刑事政策中,有关犯罪受害人的课题,成为一个的重要主题。
3.刑事政策。在这个领域中,也存在着非常重要的动向。作为矫正阶段基本法的《监狱法》(1909年3月28日),除了有关判决前拘留者与死刑确定人的部分以外,得到全面修改,2005年,作为《有关刑事设施以及受刑者的处遇等的法律》成立。并且,2006年,包括上述部分在内,该法进行了全面修改,最终作为《有关刑事收容设施以及被收容者等的处遇的法律》成立,2007年6月开始实施。该法律修改的契机是,2002年,在名古屋监狱发生了利用保护房以及皮革手铐等暴力致使受刑者死伤的事件,随着这些事件不断表面化,成为重大的社会问题。因此,以提高社会进行观察的透明性,引进刑事设施视察委员会为中心,乃至为受刑人的人权保护的许多规定都得到完善。
另外,在社会预防和处理犯罪领域,迄今为止的《犯罪人预防更生法》与《缓期执行者的保护观察法》得到统合,2007年,《更生保护法》成立。在这里,进一步整理保护观察中的遵守事项,根据保护观察的实施状况,特别遵守事项可以进行变更。并且,为充实受刑人等回归社会的环境调整措施,在针对假释的审理上,改善了听取犯罪受害人等的意见的制度等。该法修改的背景是,2004年以后,由监狱假释的人员以及保护观察中的人员实施的重大案件接连发生。
2000年,作为少年司法基本法的《少年法》(1948年7月15日),进行了检察官参与、原则逆送制度、对受害人的关怀等重要修改。但是,2007年,少年法又做出修改,即付与警察对违法少年的调查权、少年院的收容可能,并且违反保护观察的遵守事项时可以被设施收容等内容。甚至,现在,承认少年审判中受害人的旁听等的修改案正在法制审议会进行咨询。少年法修改的潮流,依旧在加强少年的规范意识这一方向上进行。
4.其他。还可以列举出很多重要的刑事关联立法。例如,1999年的《关于有组织犯罪的处罚以及犯罪收益的规制等的法律》以及《关于为犯罪搜查而进行通信窃听的法律》、《有关处罚儿童性交易、儿童色情等行为的法律》(2004年修改),2000年《规制变态人行为等的法律》、《预防儿童虐待等的法律》(2004年修改),2001年的《预防由配偶进行的暴力以及保护受害人的法律》、2002年《国际受刑人移送法》、2003年《处于心神丧失等状态实施重大的加害行为者的医疗以及观察等的法律》,2004年《犯罪受害人基本法》等。
(三)刑事法修改的理由
本来,日本的传统是,在立法上属于节制性的,通过法解释来弥补立法的不足。从这一传统来看,上述的刑事法修改以及立法的动向,可以认为开始了新的展开。但是,这些年来,为什么会在日本发生这样急剧的变化呢?笔者想从各领域进行思考。
首先是关于刑法的修改等问题。可以认为,其内容体现了,由于法定刑的刑期与日本人的处罚感情不一致,但日本人谋求更严厉的处罚。这些特别是,表现在性犯罪与以交通事故为典型的因过失致死伤罪的重罚化上。一方面,在刑事诉讼法上引进裁判员制度的契机,则是因为审判太偏离一般市民的感情。一般说来,日本人从传统上尊重来自上层的裁判,与一般的同胞相比,更倾向希望突破艰难的司法考试、头脑聪明的法官来进行裁判。在该制度的引进已成事实以后,在市民问卷调查中,肯定的意见不算少,但对其必然性,持有怀疑态度的市民还是很多。
关于引进裁判员制度,某位法官发出如此感慨,“给人一种外国轮船终于来了的印象”。从某种意义说,这个制度或许是被嘲笑为香蕉的日本人,为了在法律制度上达到西洋化而作出的最后的加工。从法制史的角度看,在现今的日本,到底存在多少引进市民直接参与审判的制度的必然性,是值得怀疑的。不仅如此,也许可以说,作为标榜民主主义且自由主义的国家的象征,西洋的“遗物”,对于日本人而言,依然是作为非常难得的遗产来加以认识的。
即使同样的刑事诉讼法的修改,公诉参加与损害赔偿命令等的引进,与裁判员制度有着不同的诱因。直接说来,这是由于,对犯罪受害人的保护与援助是当今日本最容易获得赞同(且是最容易获得选票)的重要理由所鼓舞。在引进这些制度之际,犯罪受害人之会(尤其是“明日之会”最为著名)的各种社会活动成为很大的牵引力。他们亲赴拥有附带自讼与公诉参加制度的德国与法国考察,为提高在刑事裁判中的受害人的地位,进行积极的研究以及介绍,获取了众多的赞同。
那么,在刑事政策领域中法律修改的诱因是什么呢?刑事收容设施被收容人处遇法的成立,与其说前述的名古屋监狱事件成为直接的导火索,还不如说,由于近代的监狱法,在思想上、法律上,与现代的处遇理念有着极大的偏离,因此该法的成立,可以认为是必然的潮流。古老的监狱制度与监狱法,由于人权保护的机制实在太欠缺,即使不发生类似名古屋那样的事件,早晚也会因为制度疲劳而土崩瓦解。2007年,在山口县的美称市,日本最初的民营监狱开始营业,但这跟边沁提到的全面监视的监狱时代也有着隔世的感觉,完全由高科技制度进行管理,即使在人权保护方面,受刑者的自由束缚程度,也有着相当的缓和。这也是根据现代欧美类的矫正思潮进行的改革。
在更生保护法方面,说是为了提高社会内处遇的实效性,但可以认为最根本的是源于市民对犯罪人的再犯的不安感。在日本,由于保安处分的议论被视为忌讳,保安处分与保护处分的差异处于暧昧的状态,即使说是在保护处分的外衣下保安处分正被制度化也不为过。前述的医疗观察法在实质上也呈现出保安处分的形态,但最终的目的被视为是对处分对象进行医疗。最近,关于观察保护的法律修中,实质上,也处于德国的警察监视与品行监督制度的潮流之中,援助处遇对象的回归社会的侧面被边缘化。但是,在这个国家中,在欧美社会常见的,鲜明的社会内监视制度,例如“电子监视”哪样的制度还没有启动。只是,基于犯罪预防论以及其对策的推进的目的,以日本的繁华街为中心设置了许多的防范摄像头,市民的个人隐私已经受到很大的威胁。以女性为中心,在这个国家有很多市民认为,这是作为预防犯罪的代价。
有关少年法的法律修改,其中的大部分是,基于对非行(少年犯罪)的现状以及少年法的基本理念的误解造成的,这点经常被研究者指出,但“少年法对少年过于溺爱”这一感觉,并且被受害人的保护与支援所鼓舞的修改少年法的愿望,得到全体国民的广泛支持。实际上,如何充实针对受害人的关怀,这是近年来少年法修改的中心课题之一。针对受害人的救济,国家的束手无策,这更加增强了加害的行为人的报应感情,因此为了缓和对少年的严罚要求,根据本来的保护主义力图使少年得到更生,向受害人施以一定的关怀也是非常必要的。问题是,在舆论中常见的武断地将严罚要求与被害人保护联系的立场,这一点有必要与法理论严格分别进行考虑。原则逆送制度以及少年院收容受刑者等制度,无不是为应对严罚化要求而修改的,并非直接与被害人保护相关联。根据少年法的理念,在少年法中受害人保护有一定的局限性,这些保护应当在少年法的外侧进行。诸如此类的见解也很重要。
(四)小结
刑事司法制度不是数学,如果单纯追求脱离市民感觉的理念,结果必将是,无论它由于学者如何连呼“正确”,也无法作为社会制度固定下来。但是,即使如此说来,假如99人都狡辩称一加一等于三,只有剩下的1个人回答是等于二,那么正确的答案也不可能因此而变成错误的。
换言之,如果说,现在日本的刑事政策,正在理性与感情之间进行较大的摇摆,也不为过。在刑事法中,一方面,没有理性的制度,会招致原始的复仇复归,而没有感情的制度,也会孕育某种祸端,即伤害支撑制度本身的市民感情,从对制度的不信任导致制度本身存立的危机。明智者承认这两者的均衡非常重要,但是,现代的日本社会,在极端肥大化的媒体影响下,形成了迎合大众的舆论。集团性的感情论的失控,时常包藏着突破理性的抑制功能的可能性,今后,这个国家的刑事政策,在缺乏有影响的舆论界人士所提示的方向的情况下,到底会在怎样的激浪中迷失方向,这是无人能预测的状况。那也许就像一些人所指出的那样,“宣告着大众(populism)刑事政策”时代的到来。
三、日本培养法律工作者新制度概要
(一)日本法律工作者统计数据
现在的日本总人口约为一亿三千万。从2006年的统计数据来看,法官的在编人数为2535人,检察官为1591人,律师为22056人,共计约26000余人,即在每10万人中,拥有约20位法律工作者。
与此相对照,在日本大学法学部学习法律的学生,每年为44000人,四年计约180000人,同时,在日本的法科大学院(Law School)学习法律的学生约为15000人。
(二)日本新法律工作者培养制度
日本以前培养法律工作者的制度为,只要通过一年一次的司法考试,通过司法研修,且最终考试合格后,任何人(无论是大学法学部的毕业生,还是没有大学毕业文凭的人员)都能成为法律工作者。然后,主要由于该制度无法检查法律工作者的素质及能力等,所以对该制度进行了改革,即从2004年起,只有毕业于大学本科(四年)的学部(对学部无限制,任何学部都可)生,在法科大学院学习三年、在掌握了法律知识和达到了应用水平,通过新司法考试,再在法院、检察厅、律师事务所的一年司法研修,并再通过最终考试后,才能开始成为法律工作者。
同时,在日本新法律工作者培养制度中,对于最终谁将成为法官、检察官和律师,没有作出区别,但志愿者原则上必须学完统一培养法律工作者的课程。在法科大学院的学习是需要学费的,但到2009年,在一年的司法研修期间,相关人员可从国家领取工资。
(三)日本旧法律工作者培养制度
在大学法学部学习的多数学生,一般4年中的3年接受法学教育。同时,多数的学生往往借助司法考试补习学校(主要是律师向学生辅导司法考试),也有在大学的四年期间、毕业后的2-5年左右,为司法考试进行补习的学生。然后,在平均29岁左右,通过司法考试。司法考试的合格率为2-3%,最近的情况是,约4万人报考,1000人合格。
如果司法考试合格,经过两年的司法研修(从司法研修所到法院、检察厅、律师事务所),同时,最终考试合格后,才能成为法律工作者。
(四)日本旧司法考试内容(止于2010年)
首先,第一次考试于每年1月举行,考试为外语(2小时)、大学基础科目(4小时),但如果在大学已拿到一定的学分,则该考试可以免除。
其次,第二次考试于每年5月举行,为单一选择式考试(宪法、民法和刑法为3.5小时);如果第二次考试合格,则在7月举行论文考试(在2天中考宪法、民法、刑法、商法、民事诉讼法和刑事诉讼法,每一科目为2小时);论文考试合格者再在10月举行口试(宪法15分钟、民法和民事诉讼法30分钟、刑法和刑事诉讼法30分钟),11月决定最终合格者。
(五)通过旧司法考试人员的司法研修期间为16个月
司法研修分为前期研习(2个月)、实务研习(1年)、后期研习(2个月)三个阶段。
前期研习指全员在司法研修所接受裁判、检察和律师实务方面的入门教育。实务研习为1年,研习生分散于日本各地,在法院、检察厅和律师协会学习实际处理诉讼的案件。后期研习指全员再集中到司法研修所,研习最后的知识,结束时,有关于制作诉状等方面的诉讼实务考试,如果该考试合格,则研习结束。
(六)始于2004年的新法律工作者培养制度
必须进入法科大学院学习。原则上毕业于四年制大学的学生具有入学资格。当然,毕业大学的学部并不一定要是法学部。
在法科大学院的学习期间原则上为三年,但对于一定程度上已学了法律的学生,则可免除一年,缩短为两年。
学完法科大学院的课程后,可参加新司法考试,如果司法考试合格,再经过一年司法研修,最终考试合格的话,则可成为法官、检察官和律师。当然,前已言及,在2010年以前的司法研修期间,研修生可从国家领取工资。
(七)法科大学院制度
目前,法科大学院在日本全国有74个,如果全部计算的话,则学生约有5800人。但在这些学生中,不全是毕业于大学法学部的,也有希望成为法律工作者的有各种经验的学生,同时,新制度规定,入学学生的30%以上必须是已经具有社会经验且并不是法学部毕业后马上入学的学生。
关于入学考试,由参照美国法学院入学资格考试制定的全国统一资格考试和各大学举行的个别考试组成。个别考试的内容虽因大学而异,但多进行笔试和面试。
法科大学院的教育期间原则上为三年,而对于具有一定法学基础的人来说,如果他们通过了各大学的法学认定考试,则可缩短为两年。目前在读学生的62%为三年期,余下的为两年期学生。
法科大学院的教师不仅有研究型教师,也有像法官、检察官和律师那样的具有法律实务经验的教师,且规定其比例必须在20%以上。
(八)法科大学院的教育内容
法科大学院的教育内容,因大学而不同,以下为标准的教育内容方面的例子。
学生在法科大学院受教育的科目有四种,分别为:如宪法、民法那样的法律基本科目,制作法律文书那样的法律实务基础科目,如法哲学、外国法那样的基础法学或接近基础法学的科目,以及最近发展起来的如知识产权法、环境法那样的先端科目或拓展科目。
对于总学分,如文字所说的法律基础科目为基本学分,学生需要修完总学分约100分中的58分以上。
(九)日本新司法考试内容
应试者的资格必须是法科大学院的毕业生,且其在毕业五年内只能参加三次考试。而为在法科大学院学习,必须交高额的学费,考虑到有必要让不能支付学费的人员也能进入法律工作者的行列,自2011年后,日本将新设预备考试制度。
现行新司法考试在5月下旬的四天中(其中,中间休息一天)进行。其中的单一选择式考试(总分350分)时间为5.5小时,分为三类,即公法类(宪法、行政法)、民事法类(民法、商法、民事诉讼法)、刑法类(刑法、刑事诉讼法)。而论文考试(总分1400分)在三天半17个小时中考公法、民事法、刑事法与选择科目(从破产法、劳动法、税法等中选择一门)。
(十)新司法研修期间为一年
新司法研修期间与旧司法培养制度相比缩短了4个月,其差异由法科大学院补充。
具体来说,以研习法院、检察厅等各领域的实务为中心,期间为8个月,即在民事诉讼、刑事诉讼、检察、辩护的四个领域各学习2个月。此后,根据自己将来的工作意愿选择在法院、检察厅、律师事务所的任一地方研习2个月,即所谓的选择研习,后全员集中到司法研修所,再进行为期2个月的集体研修。如果通过最后考试,则成为法律工作者。
(十一)现行日本培养法律工作者的制度问题
1.法学部与法科大学院的并存。日本与美国一样,同样以法科大学院为中心培养法律工作者,美国与日本的区别为,目本存在法学部。即在日本进行法律教育的场所有两个,且其关系不清,日本今后到底采用美国那样的只留法科大学院的制度,还是只留德国那样的法学部的制度,殊难选择。同时,具有教育能力的教员有限,且分散于法学部和法科大学院,然而如何使这些教员更有效率,也是个难题。
2.清除社会人进法科大学院学习的障碍。日本引入法科大学院是为了尽可能地让多种人才成为法律工作者,为此,有必要让已进入社会,且具有一定经验的人员尽量多地进入法科大学院学习。但是进入法科大学院持续学习三年,必须具备雄厚的经济能力,而现实是,具备支付高额学费的人员非常有限,所以,可通过增加奖学金及免除学费等方法,采取相应的政策以减轻他们的经济负担。
3.必须充实实务研修的内容与期间。现行培养法律工作者制度规定,毕业于法科大学院的学生如果通过新司法考试,再经过一年的实务研修,就能成为法律工作者。但一般认为,为能让法律工作者具备对社会有用的能力,最少必须经过两年左右的实务研修,为此,笔者认为,现行培养法律工作者的制度是不充分的,必须研究研修的方法,包括充实研修内容与延长研修期间。
4.有必要探讨法律工作者的数量。关于日本培养法律工作者制度的很大问题是,成为新律师的工作单位不充分。正如上面所说的,日本改革法律工作者培养制度的最大理由是,日本从事法律工作者的人数太少,但是日本到底需要多少法律工作者人数,在这次司法考试制度改革中并没有充分地探讨。笔者认为,即使现在仍应对此进行充分讨论,并研究制定今后培养法律工作者的计划。
5.考虑毕业于法科大学院而不成为法律工作者人员的工作问题。现行新司法考试的合格率为约40%,即毕业于法科大学院的60%的学生不合格。当然,尽管在总共三次的考试机会中,也有其他合格者,但多数人仍最终不能成为法律工作者,为此,必须考虑这些不合格者的工作问题,笔者认为,有必要开拓企业法务部门、政府与地方公共团体等单位的职位。
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