对话：上市公司监管系列——2.慎重对待地方政府托管上市公司制度，本文主要内容关键词为：上市公司论文,地方政府论文,慎重论文,制度论文,系列论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
范健 刘俊海
核心观点
政府机关享有托管权，就应承担相关义务。如果有股东认为公司陷入危机，要求政府托管，政府未行使托管权，或股东认为政府托管滥用职权，股东是否可以以政府不作为或作为为由起诉，并且是否可以要求政府承担相应的损失赔偿？从《条例草案》的表述来看，语焉不详。
刘俊海：党的十七大报告指出，要“提高自主创新能力，建设创新型国家”。而要建设创新型国家，就必须建设创新型公司。而要建设创新型公司，就必须弘扬公司自治精神。公司自治是现代公司法的灵魂，是市场经济富有活力的秘籍。弘扬公司自治精神有利于建设创新型国家。人类的每一项进步都源于自由创新精神的驱动。一个国家、一个民族、一个城市、一个单位、一家公司、一个自然人在市场、社会和历史舞台上的核心竞争力和综合竞争力归根结底取决于其想象力、创造力和创新力。缺乏创新精神的民族、单位、公司和个人无希望和前途可言。对公司而言，尤为如此。
但是我国上市公司的自治程度还不高。原因多种多样，除了高度集中的股权结构，还有传统的封建文化基因和传统计划经济体制的思维惯性和制度记忆。有些上市公司治理存在行政权、股权、控制权和经营权等多个方面的外部干预。实践中，依然有人过于迷信政府智慧，怀疑商人智慧和市场智慧。在父爱主义的立法理念下，在假定立法者智慧高于商人智慧、政府智慧高于市场智慧的前提下，我国传统的商事立法和经济立法存在着强化立法干预和行政干预的烙印。从总体基调看，《条例草案》既要确立行政监管制度，也要弘扬公司自治精神，进而正确处理行政监管与公司自律之间的辩证关系。
范健：我也赞同鼓励公司自治。总体而言， 《条例草案》对上市公司的组织和行为作了较为全面的规范，对我国上市公司和证券市场的健康发展都具有积极的意义。但是草案中有不少条款规定较为原则，实际操作有一定难度。有的规定与公司法的原则不尽吻合。
《条例草案》授权地方政府在特定情况下介入上市公司事务。《条例草案》第7条第2款规定，“地方各级人民政府承担处置本地区上市公司风险的责任，建立和健全上市公司风险处置应急机制”。第92条又进一步规定：“上市公司陷入重大危机、股东大会和董事会不能正常履行职责、可能对社会稳定造成重大影响时，其注册地省级人民政府可以在一定期限内对其组织实施托管。根据前款规定对上市公司组织实施托管的，应当成立专门的托管组织，负责保障公司财产安全，维护公司日常经营管理正常进行，组织召开股东大会，改选公司董事会，依法进行信息披露”。我认为，对地方政府托管权的规定要慎重。
刘俊海：我也注意到了这一条。从制度设计的立法理念来看，这条规定的本意是好的，的确出于善意而为。旨在把危机公司各个击破，分别消灭在地方层面上，而不致把所有危机公司的包袱甩给中国证监会。要让中国证监会及其派出机构肩负托管上市公司的重责大任，的确存在力不从心的现实困难。因此，如果存在有效的司法救济措施，行政权也就不必介入。例如，《公司法》第183条就规定了以司法解散方式打破公司僵局。根据该条规定，公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。
当然，《条例草案》第92条规定的行政托管制度与司法解散制度既有区别，也有联系。行政托管的目的是经过短暂的托管，恢复公司的正常治理秩序，政府进而退出托管程序。不过，司法解散制度也会致力于寻求解散公司之外的其他救济途径（如公司分立、转让股权等）。为了给公司自治与司法救济预留必要的空间，我建议对陷入僵局的上市公司建立人民法院指定临时管理人的制度，或者鼓励公司股东会通过协商、妥协的方式打破僵局。即使立法者规定地方政府托管上市公司制度，也应对其采取严格控制的立法态度。
范健：我不赞同地方政府托管上市公司的主要理由有四个。首先，上市公司与其他公司一样，是个财产独立、人格独立的法律主体。公司法没有赋予任何组织和个人非经公司自治行为或司法程序而直接获取公司经营权。其次，公司出现重大危机，应该建立依赖自治调节机制和司法救济机制的解决制度。在这种解决机制中，要使各方利益主体的权利在法律上都有获得平等救济的机会，而不能创造一个既非当事人自愿，又非司法强制的第三主体对商主体的直接接管制度。这会对企业经营权保护留下隐患。再次，危机的标准是什么？如何来判断？谁又是能作出判断的权威机构？这些不确定因素都容易使上市公司陷入表面合法、实质非法的干扰之中。第四，政府机关享有托管权，就应承担相关义务。如果有股东认为公司陷入危机，要求政府托管，政府未行使托管权，或股东认为政府托管滥用职权，股东是否可以以政府不作为或作为为由起诉，并且是否可以要求政府承担相应的损失赔偿？从《条例草案》的表述来看，语焉不详。
《条例草案》的目的是为了使上市公司作为市场经济体制下的一个商主体具有更高的自治能力、更科学的治理结构、更规范的行为机关，从而成为真正独立的经营主体。《条例草案》的目的不是为了彰显政府的权威，强化政府的干预职能，而是要弱化和规范政府监管职责，尊重和保障上市公司作为市场主体的独立性。
刘俊海：我也赞成鼓励通过公司自治和司法救济制度帮助危机公司或僵局公司渡过危机，尽量排除地方政府的托管。倘若地方政府本身就是控制公司的大股东，而上市公司的股东之间又存在利益冲突，把公司完全交由地方政府托管，对其他股东来说，似乎也有失公正。
为了还地方政府一个清白，建议《条例草案》区分不同情况，分别规定问题公司的处理对策：上市公司达到破产界限，需要进入破产清算程序或者重整程序的，应当根据《破产法》的规定予以处理；对于具有重整价值和重整可能的上市公司，地方人民政府应当鼓励上市公司及其债权人、股东和职工等利益相关者共同推进公司重整计划的制定和执行；对于上市公司未达到破产界限、但陷入僵局状态的，适格股东可以根据《公司法》第183条的规定向法院提起公司解散之诉。即使《条例草案》规定地方政府托管制度，也要严格规定托管的条件与程序，避免地方政府行政权的滥用。