《侵权责任法》第三十二条第二款所规定的法律后果辨析，本文主要内容关键词为：后果论文,法律论文,责任论文,十二条论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
［中图分类号］D923.8 ［文献标志码］A ［文章编号］1003－7608(2013)03－0075－06
《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称《侵权责任法》)第三十二条第二款规定：“有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。”《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)第一百三十三条第二款规定：“有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外。”由此可见，前者是对后者的扬弃。近期，一些民法学者对《侵权责任法》第三十二条第二款所规定的“从本人财产中支付赔偿费用”、“由监护人赔偿”是否属于侵权责任，若属之则属于何种侵权责任，作出三种截然不同的解释。这些解释尽管言之有据、富有智慧并得到大量赞同，但似乎存在着一些不足。为了确保公众正确理解该款，法官正确适用该款，本文拟对现有的学说谈谈自己的看法，对该款所规定的法律后果谈谈自己的理解。不妥之处，请方家指正。出于行文的考虑，本文将该款第一个句号之前的部分称为“前句”，该款第一个句号之后的部分称为“后句”。
一、“第一顺位的被监护人的公平责任说”和“第二顺位的监护人的公平责任说”述评
(一)“第一顺位的被监护人的公平责任说”述评
1.“第一顺位的被监护人的公平责任说”之内容。有的学者认为，依《侵权责任法》第三十二条第一款，公平责任构成要件是：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害”，“无民事行为能力人、限制民事行为能力人没有独立财产”，“监护关系的存在”[1]。依《侵权责任法》第三十二条第二款前句，公平责任构成要件是：“被监护人造成他人损害”，“被监护人的侵权行为与损害之间存在因果关系”，“被监护人具有自己的责任财产”[2]。简言之，《侵权责任法》第三十二条第一款和第二款，分别适用于被监护人无财产、被监护人有财产的情况。该学者还认为，该条第二款前句所规定的“从本人财产中支付赔偿费用”，属“被监护人的公平责任”[3]。这一主张可被称为“第一顺位的被监护人的公平责任说”。
学者提出该主张的理由可以简要概括如下：(1)“从本人财产中支付赔偿费用”非属过错责任。从字面意义上理解，“从本人财产中支付赔偿费用”并没有采用“承担责任”的表述，立法意图表明其不是基于过错而承担的责任。(2)无民事行为能力人不可能有过错。“由于无民事行为能力人没有意思能力，所以没有过错，在其造成损害的情况下，要求其承担过错责任，不符合侵权法的精神”[4]。(3)责令有财产的被监护人承担公平责任具有妥当性。因为它“体现了责任的公平合理性”，也有利于“鼓励父母以外的自然人和法人担任监护人”。同时，它对预防侵权行为的发生是有利的。(4)它是立法经验的总结。“自1986年《民法通则》颁布以来就采取了有财产的被监护人独立承担责任的规则”。“这一规定也被实践证明是合理的，因此为我国《侵权责任法》所采纳”[5]。
2.“第一顺位的被监护人的公平责任说”之评价。笔者认为，《侵权责任法》第三十二条第二款前句所规定的“从本人财产中支付赔偿费用”，不属“被监护人的公平责任”。其理由是：(1)前句旨在增加“责任财产”。针对该条第二款前句，全国人大法工委民法室(以下简称民法室)指出，“无民事行为能力或者限制民事行为能力人造成他人损害的，应当由监护人承担侵权责任。但是，在具体承担赔偿责任时，如果被监护人有财产的……那么应当首先从被监护人的财产中支付赔偿费用……当然，从被监护人的财产中支付赔偿费用的，应当保留被监护人基本的生活费用，保障其正常的生活和学习不受影响”[6](以下称为法定保留)。基于这段话，可以确凿无疑地得出以下结论：一是“承担侵权责任”的主体只有监护人。也就是说，被监护人既不可能是单独责任人，也不可能是连带责任人、按份责任人、不可分责任人[7]、补充责任人等“共同责任人”[8]。既然监护人是侵权责任人，“原则上以其财产全部负其责任，此项责任财产为债权的一般担保”[9]。二是监护人“具体承担赔偿责任时”，在时间上必然晚于侵权责任“成立”之时。后者应当是和解契约生效之时，或者是调解协议或法院判决生效之时；前者应当是监护人自动履行或被迫履行(即强制执行)生效的法律文书之时。其实，该条第二款前句暗示，“赔偿费用”问题在被监护人“支付”之前已被解决。三是判断被监护人是否有财产的时间点，是监护人“具体承担赔偿责任时”。四是届时(也可称为“暂时”)“被监护人有财产”的唯一法律后果是，以法定保留之外的被监护人财产，“支付”名义上(因监护人为“侵权责任”人)由监护人支付的赔偿费用。也就是说，本来不是“责任财产”的被监护人财产，变为“责任财产”，且处于第一顺位。从这一角度来看，被监护人类似于特殊的“保证人”(它不同于一般保证人、连带责任保证人)，监护人只承担准“补充责任”(在西班牙，原则上精神残障的成年人只承担补充责任[10])。简言之，用于支付赔偿费用的“责任财产”得到增加。基于最后一个结论，无疑可以得出以下绪论：在监护人“具体承担赔偿责任”时，“被监护人有财产”，并未引发被监护人承担狭义的“侵权责任”或“公平分担损失”这一法律后果。
还应指出，《侵权责任法》第三十二条第二款前句与该法第二十四条(系“公平分担损失的规定”)存在以下根本区别：一是侵权行为是否存在不同。民法室指出，依前者，“无民事行为能力人和限制民事行为能力人的行为构成了侵权”[11]；依后者，“公平分担损失适用于行为人和受害人对损害的发生均无过错的情况”，“只要有过错责任人，都不适用本条规定”[12]。很显然，行为人的行为未构成侵权。二是抗辩事由不同。依前者，受害人的过错并未被排除，因此，《侵权责任法》第二十六条可以适用；依后者，只有受害人对损害的发生没有过错，行为人才分担损失，因此《侵权责任法》第二十六条不能适用。三是法律后果不同。依前者，法律后果是从被监护人的“财产中支付赔偿费用”；依后者，法律后果是“根据实际情况，由双方分担损失”。民法室的解释是：“确定损失分担，应当考虑行为的手段、情节、损失大小、影响程度、双方当事人的经济情况等实际情况，达到公平合理、及时化解矛盾、妥善解决纠纷、促进社会和谐的目的。”[13]四是“限制民事行为能力人”是否包括在内不同。依前者，主体包括“无民事行为能力人和限制民事行为能力人”；依后者，限制民事行为能力人被排除在外。民法室明确指出，“公平分担损失的情况包括”：“无民事行为能力人造成他人损害”；“完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制没有过错，但造成他人损害”；“具体加害人不明，由可能的加害人分担损失”；“因意外情况造成损害”；“为对方利益或者共同利益进行活动过程中受到损害”[14]。既然两者存在根本差异，“从本人财产中支付赔偿费用”属“公平责任”这一主张，难以成立。
(2)无民事行为能力人可以承担无过错责任。无民事行为能力人因无过错能力不能承担一般过错责任或过错推定责任。然而，无民事行为能力人可以承担无过错责任当无疑问。巴尔指出：“当事人的责任能力在严格责任中是没有意义的；因为它终归是一个无过错责任。因此，儿童和痴呆的老年人都可以成为保有者。”[15]既然如此，在逻辑上就无法从《侵权责任法》第三十二条第二款前句所规定的“从本人财产中支付赔偿费用”，得出它属于公平责任的结论。换言之，它有可能属无过错责任。
(3)立法机关责令被监护人承担一般过错责任、过错推定责任、无过错责任同样妥当或更妥当。民法室指出，《侵权责任法》第三十二条第二款规定“无民事行为能力人和限制民事行为能力人造成他人损害”，“构成了侵权”。因此，立法机关可以选择以下立法方案：对被监护人适用《侵权责任法》第六条、第七条，其结果是：无民事行为能力人承担无过错责任，限制民事行为能力人承担一般过错责任或过错推定责任或无过错责任。而且，由于在监护人未“尽到监护责任”的情况下，受害人所受的损害系由被监护人的侵权行为和监护人未“尽到监护责任”共同导致，所以立法机关可以选择以下立法方案：监护人和被监护人依《侵权责任法》第八条承担连带责任；支付超出自己赔偿数额的监护人或被监护人，依《侵权责任法》第十四条向他方追偿。
从比较法的角度来看，上述立法方案绝非天方夜谭，早已在某种程度上被一些国家采纳。在德国，“一般的规则是连带债务人之间可以依民法典第840条第1款、第426条第1款相互追偿，从而请求对方分担相应的赔偿金。然而，民法典第840条第2款为父母子女修改了上述一般的规则，规定由子女承担全部损失。唯一的例外是，依民法典第829条所承担的衡平责任，完全由父母承担”[16]。在美国普通法规定，未成年人对他们自己的侵权行为承担责任。也就是说，“父母子女关系本身，并非责令父母对其未成年子女所实施的侵权行为承担民事责任的充足理由”[17]。不过，“尽管父母知道或者应当知道可能出现伤害他人的结果，但未对子女进行控制”时，父母与子女承担连带责任。
与《侵权责任法》第三十二条第二款前句相比，上述立法方案具有以下优势：一是它同样能或更能体现“责任的公平合理性”。无论被监护人是否有财产，都必须承担“相应的”或“平均的”赔偿责任，这在实践中更充分地保护了监护人的财产权益。二是它更能“鼓励父母以外的自然人和法人担任监护人”。后者所规定的法律后果是：如果被监护人在监护人“具体承担赔偿责任时”无财产，支付赔偿费用的监护人则可以在以后对其追偿。这可以鼓励“父母以外的自然人和法人”担任暂时无财产者的监护人。三是它更“有利于预防侵权行为”。后者所规定的法律后果是：被监护人无论在监护人“具体承担赔偿责任时”是否有财产，都必须承担“相应的”或“平均的”赔偿责任。因此，具有辨别能力的被监护人从中可以得到教育，侵权行为再次或多次发生的概率会有效减少；知悉情况的其他具有辨别能力的被监护人从中也可以得到教育，侵权行为首次发生的概率也会有效减少。四是它更有利于受害人获得救济。后者所规定的法律后果是：被监护人承担责任既不以其“有财产”为前提，也不以法定保留之外的被监护人财产为限。这增加了“受害人获得赔偿的可能”。
此外，在“尽到监护责任”的监护人依法承担被“减轻”的侵权责任(《侵权责任法》第三十二条第一款后句)的情况下，由于监护人和被监护人承担责任的原因不同、监护人只赔偿部分损失而被监护人应赔偿全部损失，所以监护人被“减轻”的侵权责任与被监护人的侵权责任，当属准“不真正连带责任”。这一立法方案与承担连带责任的立法方案具有基本相同的优势。
(4)《民法通则》第一百三十三条第二款前句具有历史局限性。一方面，“立法机关责令被监护人承担一般过错责任、过错推定责任、无过错责任同样妥当或更妥当”；另一方面，在被监护人拥有较多的财产时，被监护人可以支付全部或大部分赔偿费用，且在赔偿之后对监护人无追偿权。这会导致监护人的责任(包括过错责任)形同虚设。
(二)“第二顺位的监护人的公平责任说”述评
1.“第二顺位的监护人的公平责任说”之内容。学者还认为，《侵权责任法》第三十二条第二款后句所规定的“由监护人赔偿”，属监护人的“公平责任”[18]。这一立场可被称为“第二顺位的监护人的公平责任说”。
2.“第二顺位的监护人的公平责任说”之评价。笔者认为，《侵权责任法》第三十二条第二款后句所规定的“由监护人赔偿”，不属“监护人的公平责任”。其理由是：(1)《侵权责任法》第三十二条第二款后句旨在分配所余的赔偿费用。针对后句，民法室指出：“在具体承担赔偿责任时，如果被监护人有财产的……那么应当首先从被监护人的财产中支付赔偿费用，不足的部分再由监护人承担赔偿责任。”[19]基于这段话，可以确凿无疑地得出以下结论：第一，在“不足部分，由监护人赔偿”之前，监护人的侵权责任已经成立。第二，“不足部分”并不必然产生。如果法定保留之外的被监护人财产足以覆盖全部赔偿费用，“不足部分”则不复存在。第三，“不足部分”，是未被法定保留之外的被监护人财产所覆盖的赔偿费用。第四，所谓的“赔偿”是“支付”。“不足部分”，是与被监护人所“支付”的部分相对称的。既然“不足部分”之外的赔偿费用由被监护人“支付”，“不足部分”就应由监护人“支付”。因此，“由监护人赔偿”其实是“从监护人的财产中支付”。从这一角度而言，它与《侵权责任法》第六条、第七条所规定的“承担侵权责任”包括“赔偿损失”具有本质区别。基于以上第三、第四两个结论，无疑可以进一步得出以下结论：“赔偿费用”尚有“不足部分”，并未引发监护人另行承担侵权责任或“公平分担损失”这一后果。
应该指出，《侵权责任法》第三十二条第二款后句与第二十四条存在以下根本区别：一是侵权行为是否存在不同。依前者，部分监护人的行为构成了侵权；依后者，行为人的行为尚未构成侵权。二是抗辩事由不同。依前者，受害人的过错并未被排除，因此，《侵权责任法》第二十六条可以适用；依后者，《侵权责任法》第二十六条不能适用。三是法律后果不同。依前者，法律后果是“不足部分，由监护人赔偿”，鉴于监护人不以有财产者为限，所以《侵权责任法》第三十二条第二款后句距离公平责任更远；依后者，法律后果是“根据实际情况，由双方分担损失”。四是监护人是否受到限制不同。依前者，全体监护人均负责赔偿；依后者，“公平分担损失的情况包括”“无民事行为能力人造成他人损害”，由于具有监护人身份的自然人不属之，所以不可能承担公平责任。
(2)《民法通则》第一百三十三条第二款后句具有历史的局限性。假定《民法通则》第一百三十三条第一款、第二款，分别适用于被监护人无财产、被监护人有财产的情况，依《民法通则》第一百三十三条第一款，无财产的被监护人之监护人应赔偿全部损失或部分损失；而依该条第二款后句，有财产的被监护人之监护人，“适当赔偿”“不足部分”。很显然，被监护人有财产，对监护人侵权的构成要件、法律后果产生了质的影响。这完全背离了作为“民事责任一般规定”组成部分的《民法通则》第一百零六条、第一百零七条、第一百三十二条之规定，因而是不正当的。在实践中，监护人可以据此通过使被监护人有财产(即“被”有财产)的方式，逃避部分侵权责任，因而是有害的。其实，《侵权责任法》第三十二条第二款存在着类似的问题：监护人可以通过使被监护人失去财产(即“被”无财产)的方式，承担被“减轻”的侵权责任；其他人可以通过使被监护人有财产(即“被”有财产)的方式，加重监护人的侵权责任。
二、“第二顺位的被监护人的公平责任说”和“第三顺位的监护人的公平责任说”述评
(一)“第二顺位的被监护人的公平责任说”述评
1.“第二顺位的被监护人的公平责任说”之内容。有的学者认为，《侵权责任法》第三十二条第二款“只适用于监护人的减轻责任诉求成立而被害人因此得不到周全赔偿的情形”(“监护人的减轻责任”处于第一顺位)；其前句所规定的“从本人财产中支付赔偿费用”，属“为满足公平之所需而向被监护人强加的一种结果责任”或“公平责任”[20]。这一立场可被称为“第二顺位的被监护人的公平责任说”。
学者提出这一主张的理由可以简要概括如下：(1)这是《侵权责任法》第三十二条第二款前句的文义。依该条第二款前句，只有被监护人有财产，才承担责任。在归责原则的体系或家族中，只有公平责任以财产为构成要件，其他侵权责任与之不相关联[21]。(2)这有利于受害人获得救济。依《侵权责任法》第三十二条第一款后句，一方面“被监护人一概不为自己的不当行为负责”，另一方面监护人可“以尽到监护责任(为由)而获准减轻责任”。其结果是，“受害人的权益就得不到有效保护”。对此，“法律不能视而无睹”[22]。如果法律责令被监护人承担公平责任，则有利于受害人获得救济。
2.“第二顺位的被监护人的公平责任说”之评价。笔者认为，《侵权责任法》第三十二条第二款前句所规定的“从本人财产中支付赔偿费用”，不属“为满足公平之所需而向被监护人强加的一种结果责任”或“公平责任”。其理由一是该条第二款前句旨在增加“责任财产”。如前所述，在监护人“具体承担赔偿责任时”，“被监护人有财产”，并未引发被监护人承担侵权责任或“公平分担损失”这一法律后果。二是立法机关责令被监护人承担一般过错责任、过错推定责任、无过错责任，更有利于受害人获得救济。如前所述，被监护人承担责任既不以其有财产为前提，也不以法定保留之外的被监护人财产为限。
(二)“第三顺位的监护人的公平责任说”述评
1.“第三顺位的监护人的公平责任说”之内容。学者还认为，《侵权责任法》第三十二条第二款后句所规定的“由监护人赔偿”，属“向……监护人强加的一种结果责任”或“公平责任”[23]。这一立场可称为“第三顺位的监护人的公平责任说”。
学者提出这一主张的理由可以简要概括如下：(1)《侵权责任法》第三十二条第二款后句不利于“保护受害人权益”。该条第二款后句脱胎于《民法通则》第一百三十三条第二款。后者规定，“不足部分，由监护人适当赔偿”，其中“适当”一词被《侵权责任法》第三十二条第二款后句删除。其结果是，“监护人减轻责任的可能性增大了，被害人获得救济的机会随之减少了”[24]。(2)增加监护人的公平责任有利于“保护受害人权益”。对于上述结果，“法律不能视而无睹”。因此，在受害人首先依《侵权责任法》第三十二条第一款后句请求赔偿(处于第一顺位)但“因监护人尽到监护责任而得不到完全赔偿”，然后再依该条第二款前句请求赔偿但“因被监护人的财产仍然不足以赔偿其所受损失”时，“受害人可以再次要求监护人承担赔偿责任”[25]。
2.“第三顺位的监护人的公平责任说”之评价。笔者认为，《侵权责任法》第三十二条第二款后句所规定的“由监护人赔偿”，不属“向……监护人强加的一种结果责任”或“公平责任”。其理由是：(1)“适当”二字被删除有利于受害人获得更有利的调解协议或判决书(即赔偿金更高)。民法室指出：“为了保护被侵权人的合法权益，使其受到的损害能够得到全部的赔偿，本条规定对于无民事行为能力人或者限制民事行为能力人造成他人损害，用其本人财产赔偿后，其财产不足赔偿的部分，需要由监护人给予全部赔偿，而不仅仅给予适当的赔偿。”[26]当然，所谓“给予全部赔偿”是指支付未被法定保留之外的被监护人财产所覆盖的全部赔偿费用。
(2)《侵权责任法》第三十二条第二款后句旨在分配所余的赔偿费用。如前所述，赔偿费用尚有缺口，并未引发监护人另行承担侵权责任或“公平分担损失”这一法律后果。
(3)确保受害人实际获得赔偿金的最佳方式绝非被监护人、监护人的公平责任。主张被监护人、监护人承担补充性的公平责任之目的无非是，确保受害人实际获得赔偿金。然而，在监护人、被监护人的责任财产不足时，这一目的仍然无法实现。其实，从比较法的角度而言，存在着更好的手段。在法国，“父母责任”由以下三部分构成：首先，“父母对未成年子女的行为承担严格责任”[27]。其次，“准强制性保险”[28]。一方面，“尽管家庭没有法律义务购买保险，但几乎100％的家庭实际上购买了保险而受保护；另一方面，由于子女的责任也属保险事故，所以保险人无权向子女追偿”[29]。再次，子女的行为无需构成侵权。也就是说，“在追究父母的严格责任时，法院并不要求子女实施了侵权行为。父母不仅对子女实施的侵权行为负责，而且对子女所引起的任何损害(子女有无过错在所不问)负责。父母的责任并不取决于发现子女的行为按客观的成年人标准衡量有疏忽。即使子女已经尽到足以免除成年人责任的相同谨慎，父母也要承担责任”[30]。总之，如果父母对子女的行为承担严格责任、子女的行为即使合法父母也应承担责任、保险人承担父母的赔偿责任(即使故意也是如此)三者相互结合，则可以确保受害人获得全部赔偿金。
(4)责令“尽到监护责任”的监护人承担公平责任缺乏正当性。“尽到监护责任”的监护人已经面临多重压力：其一，依最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第十条，监护人的监护职责十分繁重。其二，拥有侵权的被监护人必然使监护人面临巨大的社会压力。其三，监护人不因监护而享有报酬请求权或社会保障请求权。因此，监护人通常必须从事职业劳动或家务劳动。其四，随着老龄化的加剧，很多监护人还要承担“照料”老人之责。其五，立法已经要求“尽到监护责任”的监护人赔偿部分损失，主观上也缺乏可谴责性。因此，立法机构再要求其承担公平责任缺乏正当理由[31]。
三、“特定情况下的支付授权说”和“责任承担者身份的确认说”述评
(一)“特定情况下的支付授权说”述评
1.“特定情况下的支付授权说”之内容。有的学者认为，《侵权责任法》第三十二条第二款，是“为了解决第一款所确定的监护人在承担责任过程中可能出现的特殊情况而设置的例外规定”[32]；前句所规定的“从本人财产中支付赔偿费用”，属“授权法官‘可以’判决从被监护人的财产中支付，但并非‘必须’从被监护人的财产中支付”[33]。它仅适用于以下两类特殊的情况：一是现实生活中可能会出现应该承担责任的监护人严重欠缺赔偿能力，而处于监督之下的，导致他人损害的无民事行为能力人、限制民事行为能力人拥有大量财产的情况。而监护人与被监护人的财产在形式上又相互独立，这就使得受害人无法得到赔付。简言之，监护人无财力，而被监护人有雄厚的财力(以下称为“第一类情况”)。二是现实生活中也可能会出现监护人以自己的财产承担责任后生活陷入极大的窘迫，而拥有大量财产的导致损害发生的被监护人却丝毫不受影响的情况。考虑到我国监护制度本身所有的无偿性、帮助性的特征，法律因此允许在例外的情况下，从被监护人的财产中支付本来应由监护人承担的赔偿费用。简言之，支付赔偿费用会给监护人的生活带来严重影响，而不会给被监护人的生活带来任何影响(以下称为“第二类情况”)[34]。
学者提出这一主张的理由可以简要概括如下：(1)《侵权责任法》第三十二条第二款前句的文义表明，仅监护人是责任人。该条第二款前句包括“从本人财产中支付赔偿费用”。“从严格的法律术语的角度看，某人支付赔偿费用，并不必然意味着是由他来承担责任。支付赔偿费用与承担责任并非完全是一回事。中国民法实践中存在的‘垫付’就是一个例子……事实上，在这样的情况下，在对外(也就是针对受害人)法律关系的层面上，承担责任的仍然是监护人”。(2)在“第一类情况”下授权支付有利于“为受害人提供尽可能充分的损害赔偿救济来源”。(3)在“第二类情况”下授权支付可以维护“监护人与被监护人之间的利益平衡”[35]。
2.“特定情况下的支付授权说”之评价。笔者认为，《侵权责任法》第三十二条第二款前句所规定的“从本人财产中支付赔偿费用”，不属“授权法官‘可以’判决从被监护人的财产中支付，但并非‘必须’从被监护人的财产中支付”。其理由是：
(1)法官不能“判决从被监护人的财产中支付”。在实体法上，民法室明确指出，依该条第二款，被监护人不是侵权责任人，司法实践早已是这样判决的。在程序法上，最高人民法院《关于未成年的侵权人死亡，其父母作为监护人能否成为诉讼主体的复函》规定，在“未成年的侵权人死亡”的情况下，对于原告以监护人为被告的起诉，“人民法院应依法受理”。有的学者还指出，“在程序上，不管被监护人是否有财产，被害人都可以直接向监护人请求赔偿”[36]。总之，判决被监护人承担侵权责任存在巨大的障碍。
(2)从被监护人“财产中支付赔偿费用”是强制性的。民法室明确指出，“在具体承担赔偿责任时，如果被监护人有财产的……那么应当首先从被监护人的财产中支付赔偿费用”。“应当”二字表明，它具有强制性。而且，如果认为它是任意性的，执行员就可以在被监护人有财产、监护人无财产的情况下，不从被监护人的财产中支付。很显然，这不利于受害人获得赔偿金。还应指出，在监护人自动履行生效的法律文书时，监护人借此可以“处分”被监护人的财产，受害人所得的利益不属不当得利；在监护人被迫履行时，执行员借此可以对被监护人的财产采取执行措施，被监护人不能作为“案外人对执行标的提出确有理由的异议”。
(3)《侵权责任法》第三十二条第二款前句，并非仅适用于“第一类情况”和“第二类情况”。毕竟，从措辞来看，该条第二款前句对适用的情况未设任何限制；民法室也明确指出，“如果被监护人有财产的……那么应当首先从被监护人的财产中支付赔偿费用”。
而且，在“第一类情况”之外的其他情况下(例如，被监护人、监护人虽然均拥有一定的财产，但均无力单独赔偿全部损失)，首先从被监护人的“财产中支付赔偿费用”，也有利于受害人获得救济；在“第二类情况”之外的其他情况下(例如，首先从被监护人的财产中支付赔偿费用对被监护人生活具有一定的影响而监护人财产比较少)，首先从被监护人的“财产中支付赔偿费用”，也“解决了监护人与被监护人之间的利益平衡问题”。
(二)“责任承担者身份的确认说”述评
1.“责任承担者身份的确认说”之内容。《侵权责任法》第三十二条第二款后句所规定的“不足部分，由监护人赔偿”，“并非监护人的补充责任，而是对监护人作为基本的责任承担者的身份的确认”[37]。这一立场可被称为“责任承担者身份的确认说”。
学者提出该主张的理由可以简要概括如下：(1)它是《侵权责任法》第三十二条第二款后句的文义。该条第二款前句包括“从本人财产中支付赔偿费用”，而并没有提到赔偿；其后句明确提到不足部分由监护人赔偿。“用语上的差别表明，立法者区分了作为基本的责任承担者的监护人，与特定情况下别人可以从其财产中取得赔偿费用的被监护人”。(2)它是立法者在“保护无民事行为能力人、限制民事行为能力人”的立法政策与“充分救济受害人”的立法政策双方影响之下的规定。一方面，“在符合特定条件的时候，监护人可以用被监护人的财产来支付自己对受害人所负担的赔偿费用。由于这样的做法受到非常严格的限制，特别是受到立法者关于保护未成年人利益的法律原则的限制，所以从无民事行为能力人、限制民事行为能力人的财产中进行支付，在不少情况下，只能覆盖受害人所受损害的一部分”。另一方面，“对于剩余部分，监护人仍不能免责，其仍然要以基本的责任承担者的身份承担赔偿义务”[38]。
2.“责任承担者身份的确认说”之评价。笔者认为，《侵权责任法》第三十二条第二款后句所规定的“不足部分，由监护人赔偿”，并非是“对监护人作为基本的责任承担者的身份的确认”。其理由是：(1)它所称的“赔偿”是“支付”。(2)《侵权责任法》第三十二条第二款前句，并非仅适用于“第一类情况”和“第二类情况”。因此，在“从”被监护人的“财产中支付赔偿费用”这一规定之中，“‘保护无民事行为能力人、限制民事行为能力人’的立法政策”难觅踪迹。而且，民法室明确指出，“从被监护人的财产中支付赔偿费用的，应当保留被监护人的基本的生活费用，保障其正常的生活和学习不受影响”。很显然，被监护人的利益已经得到照顾。(3)《侵权责任法》第三十二条第二款后句可以不设。“特定情况下的支付授权说”和“责任承担者身份的确认说”认为，“在关于监护人的责任问题上”，“以《侵权责任法》第三十二条第一款为核心，确立了由监护人为处于其监护之下的无民事行为能力人、限制民事行为能力人的侵权行为承担责任的基本原则。这一原则，不因为被监护人是否拥有财产而有不同”[39]。有鉴于此，从立法论而言，《侵权责任法》第三十二条第二款后句可以不设。毕竟，依该条第一款可知：监护人应该承担侵权责任，监护人“之一般财产”依法成为“责任财产”[40]，从中支付“赔偿费用”乃理所当然。而且，规定并未导致监护人的责任财产有所增加。因此，受害人实际获得赔偿金的概率依然不变。
四、《侵权责任法》第三十二条第二款的修改
《侵权责任法》第三十二条第二款前句旨在增加责任财产；后句旨在规定“从”监护人“财产中支付”所余的赔偿费用，且完全可以不设。与《侵权责任法》的有关规定相比，第三十二条第二款前句具有以下特征：首先，在资格上，只有“在具体承担责任时”，有财产的被监护人才必须支付赔偿费用，而届时无财产的被监护人不必支付，而且即使其以后拥有财产也不能对其追偿。简言之，暂时无产者不担“责”。反之，除精神病患者之外，已满16周岁、未满18周岁但以自己的劳动收入作为主要生活来源的未成年人和成年人，无论是否拥有财产，都必须对自己实施的侵权行为负责。其次，在名义上，虽然有财产的被监护人必须支付赔偿费用，但不是侵权责任人。反之，依法“应当承担侵权责任”(《侵权责任法》第六条、第七条)者均为“侵权责任”人。即使因暂时或以后无财产而未支付赔偿费用者也是如此。再次，在限度上，被监护人仅以法定保留之外的个人财产为限支付赔偿费用。也就是说，不以将来的财产支付或被追偿。从这一角度来看，它类似于有限责任。反之，对于一般的责任人而言，若在“具体承担赔偿责任时”财产不足，则以将来的财产承担责任。最后，在追偿权问题上，被监护人无论在多大程度上支付赔偿费用，监护人的侵权责任无论是否基于“尽到监护责任”而产生，被监护人对监护人均无追偿权。反之，在连带责任人之中，多支付者可以向其他连带责任人追偿。总之，《侵权责任法》第三十二条第二款前句极具“特色”。
从立法论而言，《侵权责任法》第三十二条第二款应这样修改：无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，被监护人自行承担侵权责任；被监护人与未“尽到监护责任”的监护人承担连带责任，或者与“尽到监护责任”的监护人承担准不真正连带责任。其理由是：(1)这有利于受害人实际获得赔偿金。“赔偿权利人”所享有的赔偿损失请求权不一定能够实现，该权利能否实现完全取决于赔偿义务人“责任财产”之多寡。如果被监护人对自己的侵权行为承担侵权责任，那么暂时拥有的财产、将来所取得的财产均成为“责任财产”。因此，受害人实际获得赔偿金的可能性得到增加。(2)这有利于制裁被监护人的侵权行为。首先，法院可以判决被监护人承担“侵权责任”。这会给具有辨别是非能力的、实施侵权行为的全体被监护人留下深刻的印象。其次，暂时有财产的被监护人不复承担有限责任。在受害人的赔偿金尚有缺口时，被监护人以后所取得的财产，也成为责任财产。因此，被监护人的责任并不因财产暂时少而被免除。再次，暂时无财产的被监护人，仍然承担侵权责任，其以后取得的财产成为责任财产。因此，被监护人的责任并不因暂时无财产而被免除。(3)这有利于充分发挥《侵权行为法》的教育功能。一方面，这有利于教育具有辨别是非能力的、已经实施侵权行为的全体被监护人，从而防止侵权行为的复发；另一方面，这有利于教育其他具有辨别是非能力的无民事行为能力人、限制民事行为能力人，从而防止侵权行为的首发。(4)这有利于维护被监护人的合法权益。首先，这有利于鼓励“父母以外的自然人和法人”，担任暂时无财产的无民事行为能力人、限制民事能力人的监护人。毕竟，即使被监护人暂时没有财产，也可以在以后向其追偿。其次，这有利于鼓励监护人赋予被监护人以较大的行为自由。毕竟，只有有机会接近危险，才能学会怎样处理危险。再次，在监护人、被监护人承担连带责任时，如果被监护人所支付的赔偿费用超过“相应的”或“平均的”赔偿数额时，则可以向监护人追偿。在双方承担准不真正连带责任时，也是如此。(5)这有利于维护价值判断之间的平衡。依《侵权责任法》第二十四条，所实施的行为尚未构成侵权的“无民事行为能力人”必须“公平分担损失”。依《侵权责任法》第三十二条第二款前句，已构成侵权的无民事行为能力人、限制民事行为能力人，要么不承担赔偿责任，要么只承担准有限责任。总之，行为在法律上的性质虽有天壤之别，但所引起的法律后果基本相当，导致价值判断之间的失衡。若这样修改，价值判断之间的平衡则可以恢复。
［收稿日期］2012－01－20