无偿保证所生之债务不应认定为夫妻共同债务，本文主要内容关键词为：债务论文,不应论文,所生论文,夫妻共同论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、问题的提出
在夫妻关系存续期间，夫妻一方为债务人向债权人提供担保而与债权人订立保证合同所形成的债务，是否作为夫妻共同债务，学界对此见解不一，法院的判决也不相同。就生效判决而言，将保证债务按照个人债务处理的有之，按照夫妻共同债务处理的亦有之。有的一审判决为夫妻共同债务，而二审改判为个人债务；有的一审判决为个人债务，而二审改判为夫妻共同债务。现举两例说明。
案例一：2000年原告向某企业出借人民币15万元，被告郑某承担保证责任。订立保证合同时，陈某为郑某之妻。因借款企业无力偿债，2005年10月20日原告向厦门市集美区人民法院提起诉讼，以保证人郑某以及郑某之妻陈某为被告，要求两被告偿还欠款15万元。郑某、陈某于2005年10月23日离婚。一审法院判决郑某与陈某依法应当以夫妻共同财产承担债务。陈某不服，向厦门市中级人民法院上诉。厦门市中级人民法院认为该保证债务不应当被认定为夫妻共同债务，因而未支持债权人对保证人之配偶的诉讼请求。①
案例二：2005年出借人与借用人订立一份《借款协议》，保证人杨某在该书面协议上签章保证。借用人于还款期届至后未履行还款义务，出借人便将借用人、借用人之妻、保证人杨某、杨某之前妻金某为被告向杭州市西湖区人民法院提起诉讼。保证人杨某与杨某之前妻金某于2004年4月结婚，2006年12月离婚。一审判决认为，被告杨某为保证人，承担的是保证之债，该保证关系的建立不可能使其和被告金某分享到该债务带来的利益，该债务也不是出于二人共同生活所发生的债务，故被告杨某所承担的保证之债不是夫妻共同债务，被告金某在本案中无须承担民事责任。一审法院驳回原告对金某的诉讼请求。②原告不服，向杭州市中级人民法院上诉。二审法院认为，债的担保是指担保人以其所有财产进行的担保(除特别约定外)，本案中杨某实施担保行为是在其与金某夫妻关系存续期间，由于我国夫妻财产普遍是共同财产制，作为债权人有理由相信担保人是以家庭财产进行的担保。金某与杨某不能提供证据证明债权人与杨某曾约定担保债务为杨某的个人债务或者债权人知道杨某以个人所有财产进行担保，杨某、金某则应当共同承担担保责任。一审法院以金某没有分享到该债务所带来的利益，且该债务不是二人共同生活或从事经营活动所发生的债务为由，从而否定该债务是夫妻共同债务当属不当。二审法院判决杨某、金某对被担保的主债承担连带责任。③
为了维护当事人的合法权利，平衡债之关系各方的利益，为了统一司法，有必要对上述问题予以探讨和解答。
二、夫妻共同债务制度确立的法理依据
结婚在形成夫妻关系的同时也建立了家庭关系。家庭是生活单位，也可以成为生产单位。作为生活或生产的需要，家庭需要有自己的财产而不是家庭成员的财产。于是在个人之外，还存在一种财产归属模式，即家庭财产或夫妻财产。罗马家庭的起源和发展正说明了这一点。意大利学者彼得罗·彭梵德在他的《罗马法教科书》中指出：“在罗马法中，需要区分两种不同的家庭关系和家庭法，一种同罗马家庭的权力和政治机制相关联，另一种则涉及现代意义上的自然家庭。”④彼得罗·彭梵德将前一种家庭称为“本义上的罗马家庭”，“本义上的罗马家庭是单纯由权力联合在一起的人的团体，在这一团体中，一人对其他人行使权利，以实现比维护家秩序更高的宗旨。”⑤该学者还认为，原始社会并不是以建立一个拥有独一无二、至高无上权力的组织或机构来维护社会秩序和负责防卫，而是建立一个由级别低到高的阶层式团体或组织。每一个阶层的组织或团体的阶位是不同的，最高政治机构对下属团体行使权力，上一级团体对下一级团体行使权力。最高政治机构不直接对个人发号施令。在罗马原始社会，这样的政治组织包括：城邦、部族、家族、家。⑥正如意大利学者朱塞佩·格罗索所指出的：“当我们把罗马法据以发生和发展的那些要素拿到起源问题上加以考察时，当我们认真筛选历史研究的各种材料时，除罗马城外，我们还应当考察形成大量政治和法律因素的其他群体；越是往前追溯，这些群体的个性就越突出。那些比城邦小的群体是家庭和氏族”；“罗马的家庭组织具有一些给其打上典型烙印的特点”，“早期的罗马家庭是一个‘政治组织’。”⑦罗马家庭的形成和发展表明，早期的家庭不仅仅是一种维护两性关系的伦理秩序，以及繁衍和养育子女的载体，而且是一种社会组织、政治机构，担当社会职能。作为一种独立的组织，当然具有独立支配的财产，家庭和财产是一个统一体。“古代罗马所称的‘家’，是家长权之下的一切人和物。”⑧
“在几百年的进程中，罗马家庭逐渐被国家挤垮和溶解，与此相反，自然家庭则得到了真正发展。”⑨随着社会的发展，家庭的政治功能消失后，家庭的组织生产的职能、繁衍后代的职能、养老育幼的职能，以及培养教育子女的职能并没有消失。实现家庭的职能，必须具备家庭财产。罗马法的“嫁资”制度充分说明了这一点。在早期的罗马，妇女出嫁时会带一笔财产到夫家。该财产的真正意义在于夫妻共同生活。因此，嫁资与婚姻有着内在的、必然的联系，婚姻无效，则嫁资返还。基于债的效力，因合意而赠送他人财产的，不能要求受赠人返还财产。但是嫁资则不同，给付嫁资后，夫妻离婚的，作为嫁资的财产便失去了原有的意义。因而，罗马法确立了一种被称为“妻物的保证”的要式口约形式的契约，来担保离婚时归还嫁资。“嫁奁之附有返还于其妻或妻的婚生子女的条件的，则在婚姻关系解除时，妻或子女即有请求返还的权利。”⑩
随着社会的发展，家庭也许不再是生产单位，但仍然是生活的单元。家庭的自然属性不会改变。维护家庭的自然属性，必须以家庭财产支撑。现代社会，家庭不再是一个民事主体，没有独立人格，因而家庭财产被认定为家庭成员之财产。但是，这种家庭成员之财产毕竟担当起家庭的职能，法律以及法学将这种家庭财产定性为家庭成员共同共有财产或夫妻共同共有财产，以区别成员个人财产。
然而，当生产力不断提高，当家庭成员的个人收入已经普遍远远超出家庭共同生活和生产所需时，人们便要求将个人财产与家庭财产分离，最大限度地根据个人意志处分自己财产，以体现意思自治和财产的处分自由。于是，便形成了夫妻财产制。现代夫妻财产制主要有两种：其一，共同财产制。其是指夫妻财产的一部或全部为夫妻双方共有，夫妻双方以共有财产充作婚姻生活的费用；其二，分别财产制。其是指夫妻各自对自己的财产拥有所有权，并对个人所有的财产独立支配。但分别财产制并不排除双方约定由其中一方将财产交给另一方管理，另一方将管理的财产用于夫妻共同生活和生产。(11)无论采用哪一种财产制，都是基于家庭关系或夫妻关系中的共同生活的事实。为维护夫妻共同生活，《瑞士民法典》第194条规定：“(1)夫妻财产合并制，系指配偶双方在结婚时各自所有的财产，以及在婚姻存续期间继承或通过其他方式取得的财产，合并为夫妻财产。(2)妻的特有财产不属上述财产。”(12)此处，所谓“特有财产”是依据夫妻双方的约定，以及法律的直接规定而形成。根据我国婚姻法的规定，夫妻财产可以由当事人约定；夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有；如果没有约定或者约定不明的，婚前财产为个人所有，婚后取得的财产为夫妻共有。无论是约定财产制还是法定财产制，目的只有一个，即明确用于夫妻共同生活的财产范围。
建立家庭财产制的目的在于维护家庭生活、生产的功能。家庭成员在共同生活和生产的过程中又必然形成债务。于是，家庭债务也随之产生，即产生家庭成员共同债务或夫妻共同债务。由此，夫妻共同债务必须与家庭生活或生产有关；也就是说该债务是家庭的债务而不是个人债务。夫妻共同债务是以夫妻共同财产为责任财产担保清偿，然而，当夫妻共同财产不足以清偿时，则应当以夫或妻个人财产为责任财产担保清偿。夫或妻对夫妻共同债务负无限连带清偿责任。基于这点，各国立法都将举债的目的，以及举债所得的用途作为确定夫妻共同债务的依据。《瑞士民法典》第207条第2款规定：为共同家务所欠的债务，夫无支付能力时，妻应负偿还责任。此外，《瑞士民法典》还在第219条规定：妻代表婚姻共同生活时所欠的债务，夫应当用共同财产或个人财产偿还债务。总之，依瑞士民法典的规定，妻或夫因共同家务所欠债务，由夫妻共同财产清偿，共同财产不足以支付时，由夫或妻个人资产负责偿还。(13)《日本民法典》也做了类似的规定。《日本民法典》第761条规定：“夫妻一方就日常家事同第三人实施了法律行为时，他方对由此而产生的债务负连带责任。但是，对第三人预告不负责任意旨者，不在此限。”(14)该规定表明，夫或妻与第三人建立债权债务关系时，若该债的确立是为了家事事务的，夫妻才承担连带责任；如果举债时明确约定个人承担责任的，即便目的在于家务，也不承担连带责任。《意大利民法典》第186条就由夫妻双方共同财产负担债务的情形做了如下具体规定：(1)因取得夫妻共同财产而设定的债务，如夫妻因购买房屋取得房屋共有权而欠下的债款；(2)为管理夫妻共同财产而欠下的债务，如应当支付的上述共同所有房屋的物业管理费；(3)维持家庭生活的费用、培养、教育子女的费用，以及夫妻双方为家庭利益共同或分别承担的债务；(4)为满足夫妻共同财产的需要或者家庭需要的任何一项债务。依照《意大利民法典》第190条规定，上述应当由夫妻共同财产清偿的债务，当夫妻共同财产不足以清偿时，应由夫或妻的个人财产清偿。
三、夫妻共同债务的认定标准
对于夫妻共同债务的认定，应该把握好如下两个标准。只要符合其中之一，就应确定为构或夫妻共同债务。
1.婚姻关系存续期间夫妻双方共同举债，或者一方虽以个人名义举债但另一方同意的，应认定为共同债务。数人共同举债的，为多数人之债。如果举债时债权人与债务人约定数债务人承担按份或连带债务等数个债务的，债务人依约承担责任；如果没有约定数债务人承担按份或连带责任等数个债务，依据法律行为的性质与交易习惯也不能确定数债务人所举之债为数个债务的，则应认定为数人共同承担一个债务，即共同债务。夫妻共同举债的，除另有约定以外，应当承担共同债务。
虽以夫或妻个人名义举债，但经其配偶同意的，也应当认定为夫妻共同债务。配偶的同意应当包括事前同意与事后追认。必须说明的是，同意是一种意思表示，所针对的是举债行为；同意应当明示或以行为推断有同意的表示，单纯的沉默不能作为同意的方式；明知自己的配偶以个人名义举债，既未作同意表示，又未作拒绝同意的表示，不能认定为同意。同意之事实由主张该事实发生的人负举证责任，即“谁主张，谁证明，谁证明，谁举证。”
2.为夫妻共同生活而举债的，属于夫妻共同债务。我国2001年修改后的《婚姻法》第41条规定：“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。”此项规定是确定夫妻共同债务的唯一标准。它确立了夫妻共同债务认定的目的要求。据此，举债虽然以夫或妻一方的名义进行，也没有经过其配偶同意，但是目的在于夫妻共同生活的，也属于夫妻共同债务。
然而，所谓举债之目的乃为债务人举债时的一种心理状态，举债时如果没有将举债目的以书面或者其他物质形式固定下来，则债权人难以证明举债时当事人之间的约定；另外，夫妻生活属于个人隐私，具有一定的隐秘性，债权人也难以举证证明债务人举债所得的实际去向。为了维护债权人的利益，基于夫妻生活的特点，应当对为夫妻共同生活而举债进行法律推定，即在婚姻关系存续期间，一方以个人名义举债的应当推定为“为夫妻共同生活”而举债。
2004年4月1日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》(以下简称《婚姻法司法解释二》)第24条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第19条第3款规定情形的除外。”就文义解释而言，《婚姻法司法解释二》第24条表明，除两种情形外，婚姻关系存续期间任何一方以个人名义之举债，都应按照夫妻共同债务处理。这两种情形中的一种是，举债当时债权人与债务人明确约定属于个人债务；另一种情形是，举债之前或举债当时夫妻对婚姻关系存续期间所得财产约定归各自所有，债权人明知该约定的。
上述两种例外情形中的后一种情形无理解上的分歧，对于前一种情形司法实践中的认识并不统一。其争议焦点是，《婚姻法司法解释二》第24条但书中的“明确约定”指的是形式，抑或实质。所谓形式，则拘泥于口头表达或书面记载。具体地说，当口头合同表达属于个人债务或者书面合同记载属于个人债务的，才能满足明确约定的要求。所谓实质，则关注法律关系的性质和法律行为的性质。具体地说，除口头或书面明示外，当法律关系的性质或者法律行为的性质决定只能是个人债务的，即便没有明示个人债务，也满足了就个人债务“明确约定”的要求。
笔者认为，判断是否明确约定个人债务这一事实时，不应拘泥于当事人口头表达或书面记载之形式，应注重实质。当事人口头表达或书面记载为个人债务的，当属个人债务；当事人虽未口头表达或书面记载为个人债务，而事物的本质决定为个人债务的，也属于明确约定的个人债务。
下列三种情形属于依据事物本质而确定的“明确约定为个人债务”之情形，而不问合同中是否明示个人债务。
其一，原本个人债务的延续。原本属于个人债务，因双方变更合同的内容、进行债的更改(建立新债消灭旧债)、借新还旧、代物清偿、新债清偿、对旧债达成新的和解协议或调解协议等等，虽然变更协议、新债设定协议、借新款协议、代物清偿协议、新债清偿协议、和解或调解协议等协议中没有记载个人债务，但它不能改变原本个人债务的属性，应当认为属于“明确约定为个人债务”之情形。例如，侵权行为所生之债，性质上只能属于个人债务，债权债务关系只能发生在夫或妻中之一人，而不能及于其配偶。因为侵权的民事责任具有制裁性，是对加害人的一种惩罚，不应株连其配偶。因侵权纠纷达成的调解协议书或和解协议书中纵然未明确记载该损害赔偿之债务属于个人债务，依据债务关系的性质也应当确认属于“明确约定为个人债务”之情形。
基于继承或受遗赠而发生的债务，如果遗嘱明确表示遗产是给继承人个人或受遗赠人个人的，相应的债务也应当属于个人债务。之后，债务人与债权人达成债的履行方面协议的，应当认为是原个人债务的延续，该协议书中纵然未明确记载为个人债务，也应将其认定为“明确约定为个人债务”之情形。
在附义务的赠与中，如果明确赠与的财产为受赠人个人的，以后赠送人与受赠人达成了关于义务履行方面的协议，该协议中的债务属于个人债务。
同理，不当得利、无因管理等法定之债的发生，只要与夫妻共同生活无关，仅属于个人债务，以此为基础而形成的协议，即便没有记载为个人债务的，也属于“明确约定为个人债务”的情形。
其二，专属于合同当事人的个人债务。基于法律关系的性质，债权债务关系只发生于夫或妻之一人，而不能及于其配偶的，即便没有在合同书中记载为个人债务，也应属于“明确约定为个人债务”之情形。例如，委托合同、承揽合同、艺术表演合同、教育培训合同等基于个人能力、个人专业技术、个人人格等具有人身性质的合同义务，性质上不能转让、继承，具有专属性，因而，这类合同即便没有记载为个人债务，也应当属于个人债务。
值得一提的是，上述合同义务性质上虽不能由他人履行，但是，履行上述合同义务之担保，可以由他人进行。婚姻关系存续期间一方为了夫妻共同生活而以个人名义订立上述合同的，当他不履行合同时，虽不能要求其配偶履行上述合同义务，但可以要求夫妻双方共同承担合同责任。因为既然为夫妻生活举债，就应用夫妻财产作为担保债务履行的责任财产。
其三，无偿行为所生债务。基于法律行为的性质，只有付出而无获取的行为为无偿行为。无偿债务的设定，客观上不能为夫妻共同生活带来任何利益，这种客观之不能，割断了无偿行为与为夫妻共同生活之逻辑上的联系，成为无偿行为与夫妻共同债务之间的一道鸿沟。因而，无偿债务的设定协议，即便没有记载为个人债务的，也应当属于“明确约定为个人债务”的情形。
之所以认为无偿行为不属于为了夫妻共同生活的目的，是因为该法律行为所生之关系为无对价给付关系，债务人的付出不求回报。行为的无偿性排除了“为夫妻共同生活”的可能性。以个人名义所实施的无偿委托、无偿保管、公益性赠与等无偿行为，即便委托合同、保管合同、赠与合同等合同中没有记载受托人、保管人、赠与人之义务为个人债务，也应认定属于个人债务。例如，某甲于婚姻关系存续期间以个人名义向灾区某组织承诺捐赠300万元，该行为所设定的债务，只能属于个人债务，不应推定为夫妻共同债务。
必须说明的是，票据行为所设定的债务仅仅是票据行为实施者的单方债务，认定该项债务是否属于夫妻共同债务取决于对票据基础关系的认定。虽然票据是无因证券，但是在认定票据债务是否为了夫妻共同生活而设定时，不能不从票据原因行为着手。一个智力正常的人不可能无缘无故地进行票据行为为自己设定票据债务。票据的签发是基于买卖这一原因关系的，该原因债务如果是为了夫妻生活而设定，则票据债务属于夫妻共同债务；票据的签发原因关系不是基于夫妻共同生活的，该票据债务应认定为个人债务。
理性的人在实施任何一种行为时都存有行为动机和目的。依据婚姻法的规定，举债目的是“为夫妻共同生活”的属于共同债务。如前所述，“为夫妻共同生活”，以获取“给付”为前提。“给付”只有反映在一定法律关系中，成为法律关系的内容时，才具有认定是否属于夫妻共同债务的意义。否则，“为夫妻共同生活”的目的将难以界定。该体现举债目的的“给付”义务与举债之债务可以同属一个关系，也可以是所举债务关系的原因关系。例如，在为夫妻共同生活而租赁房屋这一事实中，行为人所举之租金交付债务与对方提供租赁房屋的“给付”同属一个法律关系。又如，在为子女外语培训而签发支票这一事实中，支票签发人所举债务与对方向子女提供外语培训“给付”虽然不是同一法律关系，但是作为举债目的之“给付”仍体现在作为票据签发原因的法律关系之中，成为该法律关系的内容。当“为夫妻共同生活”的举债目的未表现为一种“给付”，未成为法律关系的内容时，不能认为该目的存在。现实生活纷繁复杂、丰富多彩，实施无偿行为的目的不胜枚举，有的仅仅是为了换取精神上的满足或心理上的愉悦，有的是为了换取道义好感、公益声誉，也有的是为了换取亲情感受、家庭和睦、邻里和谐、同事团结，还有的是为了博得领导的赏识、群众的信任、社会的理解、大众的关注等等，所有的这一切都不表现为换取对方“给付”的目的，因而不应作为举债目的来认定。
如果将举债目的的认定超越“给付”的范围，则举债目的应当由主张人证明，而不能按照《婚姻法司法解释二》第24条关于除“明确约定为个人债务”等情形外，都按照夫妻共同债务处理的规则来处理。否则，将无限扩大夫妻共同债务。各国立法关于夫妻共同债务之认定，均局限于财产“给付”的目的，前述《瑞士民法典》、《日本民法典》、《意大利民法典》如此，《法国民法典》亦如此。(15)
之所以认为上述三种情形中即便协议没有明示“为个人债务”，也属于《婚姻法司法解释二》第24条中“明确约定为个人债务”的情形，所生之债务只发生在夫或妻之一人，而不及于其配偶，是基于如下理由：
首先，《婚姻法司法解释二》是对《婚姻法》的解释，《婚姻法》第41条关于夫妻共同债务的规定是该司法解释的依据，司法解释不能也不会脱离《婚姻法》的规定而作出与其相背离的解释。举债在客观上不能“为夫妻共同生活”的，不能成为夫妻共同债务。
其次，基于整体解释原则(体系解释原则)，理解《婚姻法司法解释二》第24条的规定，离不开对该司法解释第23条规定的理解。《婚姻法司法解释二》第23条明定，虽为婚前债务但是债务设定所得用于夫妻共同生活的，仍作为夫妻共同债务。(16)这表明举债“为夫妻共同生活”，是认定夫妻共同债务的唯一标准，该司法解释第24条的规定虽有“明确约定”之文句，但依据认定标准，不应拘泥于债务合同的形式，而应注重债务合同的实质。
最后，基于惯例解释原则，对《婚姻法司法解释二》第24条规定的理解，也必须结合考虑“为夫妻共同生活”这一夫妻共同债务的认定依据。我国《民法通则》关于个体工商户的规定中明定，个人经营的以个人财产承担责任，家庭经营的以家庭财产承担责任。对此，1988年最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第42条规定，以公民个人名义申请登记的个体工商户，收益的主要部分供家庭成员享用的，其债务应以家庭共有财产清偿。这说明共同债务以举债目的和用途为前提。1993年《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干意见》第17条规定：“夫妻为共同生活或为履行抚养、赡养义务等所负债务，应认定为夫妻共同债务，离婚时应当以夫妻共同财产清偿。”该规定从举债的目的、用途为依据确定夫妻共同债务。以往的司法解释都以举债的目的，以及举债所得之用途作为夫妻共同债务认定的依据，该认定依据符合《婚姻法》第41条的规定并没有被废止，因而，这也应当作为理解《婚姻法司法解释二》第24条规定的依据。
四、无偿保证所生之债务为个人债务
关于夫妻一方以个人名义设定的保证债务是个人债务抑或夫妻共同债务不无争议，依我国《婚姻法》第41条的规定，无偿的保证应认定为个人债务，因为该保证债务的设定没有基于夫妻共同生活的可能。时下，不少观点认为，保证债务不属于夫妻共同债务，但是都在回避《婚姻法司法解释二》第24条规定的前提下给出理由。“厦门大学法学院博士生导师蒋月教授说：‘夫妻一方承担的债务，另一方配偶是否应当承担共同清偿责任，评判事实主要应关注两个方面：一是债务的发生是否为夫妻双方共同的意思表示，即另一方配偶是否事先同意或者事后予以追认；二是债务带来的利益是否为另一方配偶共享，即债务让另一方配偶本人获益，也包括用于家庭共同生活或者因该债务而致使其未成年子女获益等。’”(17)蒋月教授从本质上阐述了无偿保证债务不是夫妻共同债务，这固然正确，遗憾的是其没有回答保证债务是否适用《婚姻法司法解释二》第24条的规定，是否属于该规定中的个人债务。也有观点主张直接适用1993年《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干意见》第17条的规定。(18)此观点无视《婚姻法司法解释二》第24条规定之存在，实不可取。还有观点认为保证债务不应适用《婚姻法司法解释二》第24条的规定。(19)关于缘何不适用该规定，其并未予以回答。
笔者认为，保证债务应当适用《婚姻法司法解释二》第24条的规定，为他人提供无偿保证的保证债务属于该规定中“明确约定为个人债务”之情形。保证债务本身具有无偿性。保证合同的当事人是保证人与债权人。保证人承担担保责任，而不享有对价权利。保证人之给付，也仅属于无对价之给付。因此，保证人只有付出而无获取。
保证属于人保，以保证人的信誉、人格、责任财产为基础为他人的债务提供担保。该项担保的本身就是一种服务，获益人为债务人。保证合同虽然属于无偿合同、单务合同，但提供担保服务和接受担保服务之关系，可以是有偿的，也可以是无偿的。在这种关系中，提供保证服务的一方是保证人，被服务一方是被担保主债的债务人。如果是有偿服务，则保证人从主债务人那里获得对价给付。有偿的保证服务合同又是双务合同，提供保证服务的义务，与支付报酬的义务具有对价关系。有偿保证人虽然不能从债权人那里获得对价利益，但能够从债务人那里获得对价利益，这种利益往往用于家庭生活。为夫妻共同生活而追求这种利益的情形时有发生，故此保证合同中没有明确约定个人债务的，有偿保证所设定的债务应按照夫妻共同债务处理。
为债务人提供无偿保证服务的则不然。由于保证人既没有从债权人那里获得对价给付，又没有从债务人那里获得对价给付，因而这种保证确定地不能给保证人带来任何利益，不能为保证人提供任何“给付”，更谈何“为夫妻共同生活”。无偿保证对于“为夫妻共同生活”之目的实现之客观不能，决定了无偿保证债务与夫妻共同债务的对立。因此，无偿保证人即便在保证合同中没有记载“个人债务”，无偿性本身即告诉合同当事人其属于“明确约定为个人债务”之情形。(20)
注释：
①参见郑金雄、林巧玲：《丈夫为公司担保债务妻子是否担责》，http://rmfyb.chinacourt.org/public/detail.php?id=105720，2008年8月20日访问。
②参见杭州市西湖区人民法院(2007)杭西民一初字第172号民事判决书。
③参见浙江省杭州市中级人民法院(2007)杭民一终字第1638号民事判决书。
④[意]彼得罗·彭梵德：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第113页。
⑤同上注彼得罗·彭梵德书，第114页。
⑥同上注彼得罗·彭梵德书，第115页。
⑦[意]朱塞佩·格罗索：《罗马法史》，黄风译，中国政法大学出版社1994年版，第12页。
⑧周枬：《罗马法原论》，商务印书馆1994年版，第129页。
⑨同前注④，彼得罗·彭梵德书，第140页。
⑩同前注⑧，周枬书，第663页。
(11)参见史尚宽：《亲属法论》，中国政法大学出版社2000年版，第326页。
(12)《瑞士民法典》，殷生根译，艾棠校，法律出版社1987年版，第45页。
(13)同前注(12)，《瑞士民法典》，第52页。
(14)《日本民法典》，曹伟、王书江译，王书江校，法律出版社1986年版，第149页。
(15)《法国民法典》第220条第1款规定：“夫妻各方均有权单独签订目的为维持共同生活或子女教育的契约，凡由一方缔约的债务，他方负连带责任。”这一规定表明，只有因有偿合同所设定的债务，且设定目的在于为维持共同生活或教育子女而获得对价利益时，该债务才被认可为夫妻连带债务。
(16)《婚姻法司法解释二》第23条规定：“债权人就一方婚前所负个人债务向债务人的配偶主张权利的，人民法院不予支持。但债权人能够证明所负债务用于婚后家庭共同生活的除外。”
(17)同前注①，郑金雄、林巧玲文。
(18)参见人民检察报法律组：《丈夫对他人债务担保应否由家庭财产偿付》，http://wwwspp.govcn/site2006/2007-09-15/0003415390.html，2008年7月10日访问。
(19)参见潘文杰、冯群安：《保证人的配偶应否对保证之债承担责任》，http://rmfyb.chinaconrtorg/public/detail.php?id=113781，2008年7月10日访问。
(20)前文在“依据事物本质而认定的‘明确约定为个人债务’之情形”的论述中已就无偿行为所生债务不属于“为夫妻共同生活”进行了阐述，在此不赘。
标签：婚姻法论文; 夫妻共同债务论文; 第三人清偿论文; 法律论文; 婚姻论文; 债权人债务人论文; 债务承担论文; 保证责任论文; 保证担保论文; 保证人论文; 民法论文;