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在双务合同中，一方给付拒绝、给付不能、给付迟延、给付不合约定，另一方可主张同时履行抗辩、顺序抗辩(先履行抗辩)而拒绝履行合同义务。这表明只要一方违反合同对价义务，不管其表现形态为何，另一方均可行使同时履行抗辩权或顺序履行抗辩权(先履行抗辩权)。然而，不安抗辩权的行使则不然。该抗辩的适用仅限于给付不能。应后为给付义务的一方纵然必将发生给付迟延的情形，应先为给付义务的一方也不享有不安抗辩权。
然而，某法院一审判决所表达的观点则相反，认为只要给付迟延的情形未来定会发生，就能适用不安抗辩规则。笔者不同意此观点，下文结合该案发表拙见。
2003年3月21日，A公司与某级政府土地管理机关(以下简称B)签订了《某地块国有土地使用权出让合同》(以下简称《出让合同》)。同日，A公司与某土地发展整理中心(以下简称C)签订了《<出让合同>之配套合同》(以下简称《配套合同》)。《配套合同》约定，A公司应向C支付调拨用地、动迁、安置等前期开发费，共计人民币1.2亿元，分3次支付，同年5月30日前应支付2000万元，7月30日前支付5000万元，8月30日前支付5000万元；C应当在同年8月31日前将地块的地上建筑物、构筑物拆迁清理完毕，以平整后的地块交于A公司。《配套合同》还约定了各方迟延履行合同义务应承担的违约责任。
A公司在依据《配套合同》支付了前两笔钱共7000万元后，以C无法按照约定时间交付土地为由，拒绝支付最后一笔5000万元的款项，并于2003年8月26日书面告知C，表示“不再支付和拒绝支付”。2007年1月5日，C向B告知A公司尚有一笔5000万元的款项未支付。2007年10月25日，B向A公司发出解除《出让合同》的通知。次日，C发出解除《配套合同》的通知。
2007年7月，A公司向一审法院提出民事诉讼，要求C交付地块并支付违约金。2008年3月20日法院作出判决，确认A公司中止履行的行为属于行使不安抗辩权，要求A公司先支付所欠的最后一笔费用后，C再交付土地，还支持了A公司关于违约金的部分请求。
本案的争议焦点为：双务合同关系中，应后为给付义务的一方将迟延履行合同义务，应先为给付义务的一方是否取得不安抗辩权。
要回答该问题，需要分析研究不安抗辩权规则的立法理由，并明确不安抗辩权的构成要件。
一、不安抗辩规则建立的理论依据和立法理由
不安抗辩是双务合同抗辩之一种。双务合同的本质，为合同当事人各方均有义务，且各方之义务存在对价关系。对价，即代价，虽不以等价为限，各方却存在利益的互换。一方受领相对方的给付，以向相对方实施给付为代价；一方向相对方为给付，是为了获取相对方的给付代价。各方的付出，具有对价关系的为有偿合同。当各方的对价付出表现为给付义务时，便为双务合同。双务合同必为有偿合同。双务合同的含义已经超出该名称的字面意义，并非合同双方都有义务的就是双务合同。无偿委托，在不少情形下合同双方都有义务。受托人应当履行依约实施委托事务的义务；委托人应当向受托人支付受托人在办理委托事务中所支出的必要的、合理的费用。然而，该委托合同双方的义务并不构成对价关系，因此该合同不属于双务合同。同理，在无偿保管中，尽管合同双方都有义务，即保管人应当依约保管寄托人交付保管的寄托物，寄托人应当向保管人支付为保管寄托物所支出的必要的、合理的费用(如因保管牲口而支出的草料费)，仍不得认定该合同属于双务合同。
既然双务合同是一种基于交换而形成的，包含有双方互为依赖关系的两个给付义务的法律关系，那么，当事人承担义务的目的在于获取对方给付义务。其中一方不为给付，则无权要求他方为对价给付。有如买卖，买受方不愿支付价金，则不能要求出卖方交付买卖标的物。
双务合同抗辩的本质性原理，在于双务合同义务的对价性，真所谓“你与则我与，你不与则我亦不与”。抗辩有两种，一种是权利否定之抗辩，另一种是拒绝履行义务的抗辩。前者是否定请求人请求权的存在，如请求权未曾发生、请求权业已消灭等。后者并不否定请求人请求权的存在，而是抵御请求权而拒绝履行义务。后者以抗辩权为依托，以抗辩权对抗请求权。双务合同抗辩属于后者。合同义务人通过抗辩权的行使抵御权利人的请求。法律赋予合同义务人的抗辩权，正是基于双务合同的上述本质，以平衡合同当事人的利益，实现法律的公平正义。
法律缘何在合同一方不履行合同义务或将不履行合同义务时不直接消灭合同关系给予另一方赔偿请求权，而赋予另一方抗辩权，通过另一方抗辩权的行使进而消灭合同相对方的请求权呢？双务合同抗辩权制度的确立除了前述立法理由外，还基于如下三个理由：其一，私法自治。个人之间的权利义务关系本之于个人意志。合同关系由当事人自愿建立，合同关系的消灭也应尊重当事人的意志，法律只建立交易规则而不干预当事人的活动。不直接消灭合同关系而赋予合同当事人的抗辩权，既体现了合同自由原则，又不失公平正义。其二，鼓励交易，促进流通。经济学告诉我们，单位时间交易量越大，效益越高。为确保经济的发展，不应动辄消灭合同关系。当合同的一方违反合同义务时，赋予合同另一方的抗辩权来解决利益平衡关系能促进交易的发展。其三，以规则的多样性取代规则的单一性。当合同的一方根本违约时仅仅赋予另一方解除合同的权利会使合同的另一方丧失自主选择的权利，若同时赋予抗辩权，则既给予合同另一方的选择余地，又避免合同另一方的履约风险。
我国《合同法》确立的双务合同抗辩制度有三种：同时履行抗辩(《合同法》第66条之规定)、顺序履行(先履行)抗辩(《合同法》第67条之规定)、不安抗辩(《合同法》第68条之规定)。这三种抗辩的立法理由又有所不同。
前两种抗辩的立法理由在于强调履行顺位与顺序。同时履行抗辩适用于合同未约定，交易习惯和法律也未确定合同当事人谁应当先为给付义务，谁应当后为给付义务的情形，故其实质是应同时为给付义务。如果一方愿意放弃期限利益，则可以先为给付义务。否则，当对方当事人未为给付义务时却要求本方为给付义务的，本方有权抗辩。抗辩权的设定，除上述四种理由外，还在于尊重履行顺序的规则。因此，合同的一方不履行义务的形态无论处于何种，拒绝履行、加害给付、迟延履行、不能履行等，另一方基于履行顺序，均可以行使抗辩权。顺序履行的抗辩(又称先履行抗辩)仅仅适用于有先后履行顺序的合同。为尊重合同、习惯、法律确立的履约顺序，有先为给付义务的一方即便属于迟延履行，应后为给付的一方欲坚持合同赋予其顺位权，也可以进行抗辩。
不安抗辩的立法理由则不在于合同履行的顺序，因为，不安抗辩权被赋予应先为给付义务的一方，其行使抗辩权的目的并非履约顺序问题。法律之所以赋予其抗辩权，除上述四种合同抗辩制度共同的理由外还在于如下四点。
第一，平衡先、后给付人的利益。合同订立后，应后为给付义务的一方因财产状况恶化而无履行能力的情形时有发生，该事实状态的发生为情事之变更，此时要求应先为给付义务的一方履行合同义务将打破合同订立时当事人利益的平衡，实为不公，法律应当允许其中止履行合同义务，使当事人的利益再度平衡。“有先为给付义务人，原则上无同时履行抗辩权，然如相对人之财产状态恶化，危及其对待给付时，若仍强其先为给付，则生不公之结果，故各国法制多与先给付义务人以拒绝给付权，而保持其公平关系。”①另一方面，在三种双务合同的抗辩权中，同时履行抗辩的抗辩权被赋予合同各方当事人，以平衡当事人的利益；顺序履行(先履行)抗辩的抗辩权被赋予合同当事人中应当后为给付义务的一方；不安抗辩的抗辩权被赋予合同当事人中应当先为给付义务的一方。如果只有同时履行抗辩与顺序履行(先履行)抗辩，对合同当事人中应当先为给付义务的一方是不公的。
第二，避免先为给付人的履约风险。不安抗辩制度的建立与顺序履行(先履行)抗辩制度的建立的一个显著区别是：后者建立的目的在于维护当事人约定的、合同性质决定的、交易习惯确定的、法律规定的先后履行顺位，因此，应先为给付义务的一方未履行合同义务时，应后为给付义务的一方即便已届合同履行期也有权在对方履约前拒绝履行义务；不安抗辩制度则不然，建立该制度的目的在于确保先为给付义务的合同当事人不因合同的相对人无清偿能力而蒙受“肉包子打狗——有去无回”般的经济损失。
第三，防止往复给付与循环诉讼。应后为给付的一方若因财产状况恶化而无给付能力时，即便到履行期也不能为给付。如果不赋予应先为给付义务的一方拒绝履行义务的权利而要求其为给付的，应先为给付的一方为给付后，最终又会因应后为给付的一方给付不能而解除合同。合同解除后，应后为给付的一方应当返还财产，恢复原状，此将发生往复给付之情形。如果涉讼，又将发生循环诉讼而人为造成讼累。与其先给付后再请求返还，不如自始不为给付，以避免循环往复之给付。
第四，防止合同欺诈。实践中有这样一种情形，欺诈人根本没有履行合同的意思和履行合同的能力而与他人订立双务合同。该合同往往约定欺诈人应后为给付义务，而受骗人应先为给付义务。一旦受骗人履行了合同义务，则后为给付义务的一方不再为给付，也没有能力为给付。九届全国人大法律委员会副主任委员、全国人大常委会法制工作委员会主任顾昂然先生在介绍合同法草案时指出：“规定不安抗辩权是为了保护当事人的合法权益，防止借合同进行诈骗，也可以促使对方履行合同义务。”②
二、不安抗辩权之成立要件
基于不安抗辩权制度确立的理论依据，不安抗辩权的发生必须同时具备如下条件。
(一)合同当事人之间存在对价义务
双务合同虽以合同当事人存在对价义务为内容，但是，并非双务合同中当事人之间的义务都有对价牵连关系，一方的合同主给付义务与另一方的合同附随义务并非对价义务。双务合同的抗辩仅仅发生在具有对价义务关系，且一方未履行或不能履行对价义务的合同关系之中。不安抗辩是拒绝履行合同义务的抗辩，属于阻却合同债权人请求权的抗辩，是一种对价义务人之间的抗辩。
(二)合同各方的给付存在履行之先后顺序
合同履行无先后顺序的，仅仅发生同时履行抗辩而不发生不安抗辩。合同的履行顺序，取决于合同当事人的约定。合同没有约定的，依据交易习惯。合同的履行顺序不同于合同的履行时间。合同各方均没有依照约定的时间履行合同义务而使给付陷于迟延的，合同确定的履行顺序不因此而改变。
(三)援用抗辩权的当事人是应当先为给付义务的一方
同时履行抗辩适用的对象是合同关系中的任何一方，顺序履行(先履行)抗辩适用的对象是应后为给付义务的一方。这两种抗辩中，援用抗辩权的合同当事人均无先为给付义务。为平衡合同各方的利益，不安抗辩适用的对象应当是应先为给付义务的一方。
(四)合同相对方没有或者可能没有履约能力
不安抗辩制度的建立基于维护应先为给付义务的合同当事人的利益，避免其因给付而蒙受对方不履行债务之风险损失。因而，大陆法系国家均以应后为给付义务的一方发生财产状况恶化，有难为给付之可能作为不安抗辩的成立条件。《法国民法典》第1613条规定：“如买卖成立后，买受人陷于破产或无清偿能力致使出卖人有丧失价金之虞时，即使出卖人曾同意延期支付，出卖人亦不负交付标的物的义务。但买受人提供到期支付的保证者，不在此限。”③此项规定表明，不安抗辩权的适用，以合同一方当事人破产或无清偿能力致使相对方不能获得价金为条件。《德国民法典》第321条规定：“根据双务合同负有先行给付义务的人，如果另一方当事人的财产于订立合同之后明显减少，致有妨碍对待给付请求权的行使之虞时，在另一方当事人未履行对待给付或者提出担保之前，可以拒绝自己的给付。”④该条款也明确规定只有在合同相对方于缔约后财产明显减少，以致难为对待给付时，才享有不安抗辩权。《瑞士债务法》第83条第1款规定：“双务合同的一方当事人丧失清偿债务的能力而破产或者无可执行之财产，另一方的债权因而受到危险的，则其可以在丧失清偿能力的一方提供履行担保之前推迟履行其债务。”⑤可见，瑞士的相关规定与法国的相关规定相仿。《意大利民法典》第1461条规定：“如果相对方的资产状况发生变化，使应获得的对待给付面临明显的危险，则任何缔约一方得暂停其应当进行的给付履行，但已经给予相应担保的情况除外。”⑥以上四个国家的民法均规定，只有当应后为给付义务的一方当事人的责任财产减少到无履行债务能力或者有可能无清偿能力时，应先为给付义务的一方当事人才能取得不安抗辩权，除非应后为给付义务的一方提供有效担保。可见，大陆法系国家的民法均以财产明显减少，以致无清偿能力作为不安抗辩的成立条件。
英美法系国家虽然无不安抗辩制度，但基于同样的原理确立了预期违约制度。合同义务人在履行期届至前，明确表示将来拒绝履行合同义务，或者以实际行动表明将来不履行合同义务的，合同的另一方有权中止履行合同到期义务。《美国统一商法典》第2—609条和第2—610条对此做了规定。英美法系国家合同法中的预期违约制度被一些国际公约和国际贸易习惯所采纳。《联合国国际货物销售合同公约》第71条规定：“如果订立合同后，另一方当事人由于下列原因显然将不履行其大部分重要义务，一方当事人可以中止履行义务：(a)他履行义务的能力或他的信用有严重缺陷；或(b)他在准备履行合同或履行合同中的行为。”此规定表明两个含义：(1)无论合同义务人欠缺履约能力还是丧失履约信用，只要该义务人将来不履行合同的主要义务，合同的另一方都有权中止履行自己的义务；(2)合同的一方只要实施了表明将来不履行合同主要义务的行为，无论该行为发生在合同履行的准备阶段，还是发生在合同履行过程中，合同的另一方都有权中止履行自己的义务。这说明中止履行自己的义务，以对方明示或默示将来根本性违约为条件。国际统一私法协会《国际商事合同通则》第7.3.4条规定：“一方当事人如果有理由相信另一方当事人将根本不履行，可要求对如约履行提供充分保证，并可同时拒绝履行其自己的合同义务。若在合理时间内不能提供这种保证，则要求提供保证的一方当事人可以终止合同。”⑦上述预期违约规则均表明，预期违约中的违约属于根本性违约，而不包括迟延履行的违约形态。
我国《合同法》在合同抗辩中融合了大陆法系国家的不安抗辩制度和英美法系国家的预期违约制度。该法明确规定不安抗辩规则的适用条件。该法第68条规定：“应当先履行义务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：(1)经营状况严重恶化；(2)转移财产、抽逃资金，以逃避债务；(3)丧失商业信誉；(4)有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形。”第69条规定：“当事人依照本法第六十八条的规定中止履行合同义务的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。”依据我国《合同法》的上述规定，不安抗辩制度的适用，以合同相对方丧失或可能丧失履约能力为条件。因为《合同法》第68条第(4)项的表述是：“有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形”。依该文义而推论，前三项情形均为丧失或可能丧失履约能力之情形，否则无须表述“其他情形”这四个字。换言之，《合同法》第68条所规定的四项情形，均为丧失或可能丧失履行债务能力之情形，只是每种情形的发生原因不同。《合同法》第69条中的关于提供担保后恢复履行债务的规定，以及合同解除权的发生事由之规定印证了这一点。这意味着，纵然能够确定合同当事人将履行迟延，也不发生不安抗辩权。正如九届全国人大法律委员会副主任委员、全国人大常委会法制工作委员会主任顾昂然先生在介绍合同法草案时所说：“从这个规定来看，不是一般的违约，而是丧失或可能丧失履行债务的能力，也就是根本违约，而且要有确切证据，才能行使不安抗辩权。”⑧
三、将来给付迟延之未来的违约，不适用不安抗辩规则
基于不安抗辩制度的立法理由和不安抗辩权的成立条件，给付迟延不发生不安抗辩权。双务合同中具有先为给付义务的一方，纵然有足够的证据证明应后为给付的合同义务人不能依照合同约定的时间履行合同义务而必将陷于迟延，也不能中止履行已经到期的合同义务。这是因为给付迟延不属于拒绝给付，也不属于给付不能，因而该违约之状态即便在合同履行期届至前已经确定，也不能适用预期违约规则和不安抗辩规则。应当先为给付义务的一方纵然在相对方将迟延履行合同义务的情况下，也应当依约为给付。应先为给付义务的一方有权于相对方迟延履行合同义务时追究相对方的迟延责任，请求赔偿因履行迟延所造成的损失。应先为给付义务的一方也有权在相对方迟延履行合同义务，经催告后在合理期限内仍未履行时解除合同。
应先为给付义务的一方未在约定的时间内履行合同义务，直至应后为给付义务的一方履行期届至，双方履行合同义务的时间均已到期时，应先为给付义务的一方能否行使同时履行抗辩权？回答是否定的。因为，时间的推移虽然能使合同当事人的履行期由未届至到届至，却不能改变双务合同中各义务人履行合同义务的顺序。应先为给付义务的一方只有在相对人(应后为给付义务的一方)受领迟延时，才能以再抗辩的方式行使类似同时履行抗辩的抗辩权。如果允许应先为给付义务的一方到期不履行债务而坐等应后为给付义务的相对人的履行期到来后再行使同时履行抗辩，则未免不公，先后给付的顺位便因此而毫无意义。《德国民法典》专门为此做出限制。⑨
既然给付迟延不适用不安抗辩规则，则文首一案中一审法院确认A公司中止履行合同义务的行为属于不安抗辩权于法无据。
文首一案中，一审法院判决认定A公司享有不安抗辩权，所依据的是《合同法》第68条之规定。“《合同法》一方面规定了本属于大陆法系制度的不安抗辩权，另一方面，又借鉴了英美法系的先期违约制度，是混合继受的典型范围。”⑩既然属于混合继受，在该规则适用时应同时考虑大陆法系不安抗辩的适用条件和英美法系预期违约制度的适用条件。虽然两者在规则适用的效果，即“终止履行”上是一致的，但是两者的适用条件有所不同。不安抗辩的适用条件是，合同订立后因债务人财产的显著减少而致给付不能，并非给付迟延；预期违约的适用条件是根本违约，而不适用迟延给付。由此，可以得出一个结论，要援引《合同法》第68条的规定，即要适用《合同法》中的不安抗辩权规则，必须是一方存在根本违约或者给付不能。然而，该案中的C实际上受托实施的是一种政府行为，不具有丧失履行能力的可能，也不存在拒绝履行合同义务的根本违约之情形。
之所以认定C所实施的是政府行为，是基于如下理由。
第一，国有土地使用权的出让，是以政府为一方，以用地主体为另一方的在国有土地上设定建设用地使用权的法律行为。在该案中的A公司与B签订《出让合同》并经登记机关进行建设用地使用权登记后，B公司已经取得了土地使用权。
第二，作为土地所有人应当通过政府机关的行为将土地交付受让方占有、使用。所交付的土地，应当是能够依据出让合同的约定使用的土地。易言之，所交付的土地应当处于法律规定和合同约定的使用状态，即“净地”，俗称“熟地”。
第三，如果该土地上存在障碍以致影响建设用地使用权人依该权能支配土地建筑物、构筑物，出让方有义务拆除。现实中，不少建设用地使用权在设定前，已经被利用，如该土地上存在建筑物、构筑物等不动产，而建筑物、构筑物产权人并非土地所有人，则需要实施房屋拆迁。
第四，城市房屋拆迁本质上是一种政府征收行为。其理由如下：(1)拆迁须在政府许可后方能实施；(2)拆迁以取得他人房屋所有权为前提；(3)取得他人房屋所有权，并非基于所有人的自愿，而依据的是国家强制；(4)拆迁补偿标准并非由拆迁人和被拆迁人合意形成而是政府确定的。尽管我国《城市房屋拆迁管理条例》规定拆迁人属于建设用地使用权人或其委托的有拆迁资质的单位，但是，该拆迁人的房屋拆迁权来自于政府。故此，拆迁属于政府行为。
文首一案中，C受托实施的是拆迁行为，合同的主要义务是城市房屋的拆迁。确定“给付能与不能”应从两个方面考虑：其一，义务人是否破产或濒于破产；其二，是否存在强制执行无果或有强制执行无果之虞。该案中的C属于协助政府实施将土地由非“净地”转化为“净地”(俗称“由生变熟”)的事业单位，既不会破产，又不存在房屋动迁不能。房屋动迁有一个过程，基于种种原因，房屋动迁进度未按照合同约定的时间进行的情形时有发生，但这决不意味着动迁不能，而只存在给付迟延。C给付迟延的，A公司不能行使不安抗辩权。
注释：
①史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第589页。
②全国人大法制工作委员会民法室编著：《<中华人民共和国合同法>立法资料选》，法律出版社1999年版，第52～53页。
③《法国民法典》，马育民译，北京大学出版社1982年版，第299页。
④《德国民法典》，郑冲、贾红梅译，法律出版社1999年版，第63页。
⑤《瑞士债法典》，吴兆祥、石佳友、孙淑妍译，法律出版社2002年版，第19页。
⑥《意大利民法典》，费安玲、丁玫译，中国政法大学出版社1997年版，第384页。
⑦商务部条约法律司编译：《国际统一私法协会国际商事合同通则》，法律出版社2003年版，第162页。
⑧同前注②，全国人大法制工作委员会民法室编著书，第53页。
⑨如《德国民法典》第322条规定：“双务契约当事人之一方，就其应受给付提起诉讼时，相对人主张其有于他方未为对待给付前拒绝自己给付之权利者，惟有使判令相对人同时为履行的效力。起诉人有先为给付义务者，相对人陷于受领迟延时，起诉人得诉请判令相对人受领对待给付后为给付。”该条文说明当不存在“相对人受领迟延”的情形，有先为给付义务者在自己未履行合同义务或未依约履行合同义务时，诉请判令相对人履行合同义务不应得到支持，法院也不能作出交换履行的判决。
⑩韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年版，第362页。
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