和谐社会语境中家庭暴力犯罪的刑事立法完善，本文主要内容关键词为：语境论文,和谐社会论文,家庭论文,暴力犯罪论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D924.34文献标识码：A文章编号：1671-9840(2006)02-0066-05
家庭和谐社会才能和谐，因为家庭是社会的细胞，是社会结构中最基本的单位。家庭暴力行为不仅破坏家庭的和谐与安宁，更是破坏社会善良风俗乃至社会和谐的祸患。常言道：“家和万事兴”，有效制止家庭暴力，有利于构筑和谐社会。
我国现行刑法对严重的家庭暴力行为规定了一些相应的罪刑并加以处罚。根据刑法的规定，家庭暴力可能触犯的罪名集中规定于刑法分则第四章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”之中，主要包括：虐待罪、故意伤害罪、故意杀人罪、强奸罪、暴力干涉婚姻自由罪等。但是笔者认为，相对于目前家庭暴力犯罪面临的严重而紧迫的形势而言，刑法中的这些规定，明显与预防与惩治家庭暴力犯罪的任务不相适应，因此，确有必要在以后的刑法修改中增设家庭暴力罪，并对关于家庭暴力罪的规定从实体和程序两个方面加以完善。
一、家庭暴力罪的概念与犯罪构成要件设计
(一)家庭暴力罪的概念
在罪刑法定原则的前提下，应该采取叙明罪状的形式在刑法典中对家庭暴力罪加以明确规定，即在澄清家庭暴力这样一个内涵和外延都存在较大争议的问题的基础上，准确界定家庭暴力罪。
综观我国法学界关于家庭暴力含义的认识，可谓众说纷纭。笔者认为，从婚姻家庭法和妇女、儿童权益保障法等角度出发界定“家庭暴力”的含义均有一定的道理，但要准确把握刑法中“家庭暴力”的含义，基于刑法自身所具有的“二次法”、“补充法”和保障法的性质，应当以《婚姻法》等法律法规和相关司法解释的规定和《反家庭暴力法》为基础，同时又必须明确刑法中“家庭暴力”中“家庭”的概念和“暴力”范围的特质所在。
1.家庭暴力中“家庭”的内涵。一些学者主张，对“家庭暴力”中的“家庭”的内涵应借鉴英美等国家的立法例作广义上的界定，即家庭暴力中的“家庭”，不仅包括依婚姻、血缘和法律拟制而形成的家庭，还应包括具有“亲密关系或曾有过亲密关系”的前男友、性伴侣、情人、同居者、前性伴侣或前夫，应把他们作扩大解释，即均为“家庭”成员。[1] 其理由可以简要归纳如下。
首先，传统意义上的家庭形式不能涵盖现代家庭的各种样态。我国在制定反家庭暴力法时应借鉴美国立法例，宜将此类“家庭”作扩大解释，认定对发生在此类“家庭”中的暴力行为也为家庭暴力法的调整范畴，否则，受害者得不到法律的救济。
其次，从各种形式的家庭暴力发生率上看，也有必要将此类“家庭”中发生的暴力行为涵盖于家庭暴力中。家庭暴力在未婚同居的人群中的发生比例远远高于已婚夫妻间。
最后，给“家庭暴力”中的“家庭”采广义的定义是社会发展的趋势。世界多数国家均采广义的“家庭”，联合国“妇女特别报告委员会”特别报告员在第一次报告中即呼吁应“广泛解读家庭以使其能够包容多种多样的家庭形式”。
将“家庭暴力”中的“家庭”作扩大解释的认识固然可以在婚姻家庭法等民事法律法规中和日后将要出台的《反家庭暴力法》中尝试采用，但如果有人认为就可以将其原封不动地照搬到刑法中来，而在刑法中对“家庭”作如此大范围的扩大解释，显然是违背了刑法的罪刑法定原则和刑法谦抑主义，也与刑法中众多的其他妨碍婚姻家庭的犯罪中的“家庭”的含义极不对称，将会极大地扩大刑事犯罪的打击面，与我们在刑事法治中强调和追求的人权、自由、公平和正义的价值目标完全相背离。
因此，对于增设的家庭暴力罪中“家庭”的解释可以借鉴与我们有着同源的社会文化观念的台湾地区的《家庭暴力防治法》中界定的“家庭”的范围。我国台湾地区认为，家庭成员包括下列成员及其成年子女：(1)配偶或前配偶。(2)现有或曾有事实上夫妻、家长亲属或家属间关系者。(3)现为或曾为直系血亲或直系姻亲。(4)现为或曾为四等亲以内之旁系血亲或旁系姻亲。[2] 我国刑法应该立足于本国国情，在符合我国公共伦理观的基础上，将家庭成员界定为具有一定范围内的亲属关系而共同生活的人，主要包括配偶、直系血亲(包括拟制血亲)和姻亲以及三代以内的旁系血亲。[3] 尽管国外在立法上对家庭暴力行为主体的认识，一般都重共同生活之实，而不以亲属关系为必要条件，但是在我国的刑法中增设家庭暴力罪时更应看重“家庭”中的亲属关系要件。
2.对家庭暴力中“暴力”的界定。对于暴力范围的界定，首先不能离开刑法体系解释的原则来划定“家庭暴力罪”中暴力的范围，要针对刑法中设置的相关罪名解决严重的家庭暴力行为不足的现实。申言之，对该暴力的认识，一方面应以刑法中相关暴力犯罪中的暴力的通常理解为根据，如抢劫、强奸中对“暴力”的通行理解；另一方面应立足于解决问题的宗旨，此处的暴力应该涵盖故意伤害罪、虐待罪、强奸罪中不能包含的严重的家庭暴力行为。
其次，该罪的暴力行为应该包括身体暴力、精神暴力和性暴力三方面。其中实施严重的身体暴力行为构成该罪的客观构成要件应无大的争议，但是对于精神暴力和性暴力的认识可能会有比较大的争议。笔者认为，刑事立法和其他立法一样，应具有一定的超前性，否则规范一经制定就有很快滞后而不能适应变化了的社会形势的可能，因此家庭暴力罪中的暴力应该涵盖精神暴力和性暴力的内容。但由于刑罚手段的有限性和其剥夺人的最重要的权利而决定的其固有的保守性，此处的精神暴力和性暴力的范围应该较之婚姻家庭法理论和实践中的范围有相当的收缩。
具体而言，精神暴力，即指采用威胁、恐吓、骚扰、辱骂等手段对受害人的心理施加压力情节严重或者使受害人的精神、心理遭受严重损害的行为。精神暴力侵害虽然比较隐蔽，却极大地影响着家庭的和谐，直接侵犯了受害人的精神安宁权，因此有必要对严重的精神暴力行为给予刑事处罚。至于属于我们当下一些婚姻家庭法学者热烈讨论的属于精神暴力范畴的家庭冷暴力，笔者认为不适宜规定在家庭暴力罪的范围之内。所谓“家庭冷暴力”是指夫妻双方在产生矛盾时漠不关心对方、将语言交流降到最低限度、停止或敷衍性生活、懒于做一切家务工作等非正式暴力行为。[4]“家庭冷暴力”作为一种隐性的暴力形式，给对方的伤害比显性暴力更大，甚至还会造成精神隐疾。深受“冷暴力”之苦的当事人，心理上和精神上都会受到一定程度的影响，大多有委屈感、被控制感、情感极度压抑、情绪极易激动、心脏负荷增加、免疫能力下降。由于家庭“冷暴力”具有反复性、隐藏性的特点，加之没有痕迹，不能做伤情鉴定，因此，即使当事人将“施暴者”告上法庭，也会因缺乏足够的证据，而使案件无法得到处理。所以这种在民事诉讼中都极难举证的暴力行为如果不假思索地规定在家庭暴力罪的暴力范围之内，对证据规格和证明效力要求更高的刑事诉讼显然无法证明这样的家庭暴力存在，毫无疑问这样的罪刑设计是形同虚设而不具有可操作性。
再就性暴力而言，虽然一般情况下丈夫强迫与妻子发生的性行为不能也不应构成婚内强奸罪，但是笔者并不否认在特殊情况下丈夫强迫与妻子发生性行为应构成犯罪的可能。就学界目前争论的“婚内强奸”问题，有肯定说、否定说和折衷说三种不同认识，多数人同意折衷说。从人权保障和尊重妇女人格尊严的要求来看，笔者基本同意折衷说的理由，但同时也认为它的定性确有不完善之处需要加以改进。
折衷说认为，强奸罪从本质上看是非法性关系，而婚内性关系是合法的。既不能置夫妻间的婚姻关系于不顾，认为丈夫在任何情况下，只要违背了妻子意志而强行与之发生性行为，就构成强奸罪；也不能过分强调夫妻关系，把夫妻关系等同于性关系，认为任何情况下丈夫违背妻子意志而强行与妻子发生性行为均不构成犯罪。因此，一般情况下丈夫强行与妻子发生性行为不构成强奸罪，但在下列情形下可以构成：一是双方虽已登记结婚，但并无感情，尚未同居，也未曾发生性关系，而女方坚持要求离婚，男方进行强奸的；二是夫妻感情确已破裂，并且长期分居，丈夫进行强奸的；三是正在离婚诉讼过程中，夫妻感情确已破裂，丈夫进行强奸的。
虽然，理论界和实务界多数人取折衷说，但这里有一个悖论：既然认为强奸罪从本质上看是非法性关系，而婚内性关系是合法的，那么从折衷说所主张的上述三种情况来看，夫妻双方显然还是处于婚姻关系存续的阶段，虽然有一定的特殊性，但不能由此而否认它的合法性。那么这时丈夫强迫妻子性交的行为显然与强奸罪的本质特征相背离。而如果换一种思路，处于上述三种情况下(婚姻关系中的特殊事实、特殊状态、特殊时期)的丈夫强迫妻子性交的行为可以丈夫侵犯妻子性的自由的权利定家庭暴力罪，这样既严密了法网，将特殊情况下同属于家庭成员的丈夫强行与妻子性交的行为认定为家庭暴力罪中主要的性权利侵犯方式，又完全符合通行的对家庭暴力的理解和家庭暴力罪的构成要件。而且，将特殊情况下丈夫强迫妻子性交的行为归入家庭暴力罪中性暴力的主要方式，还可同时兼顾其他攻击、猥亵性器官的残忍方式作为性暴力的内容，以给予受害者以合法、及时、有效的救济。[5] 另外据悉，目前正在起草的《家庭暴力防治法》的建议稿中，已有专家明确提出将婚内强奸定性为犯罪。笔者认为，如果在《家庭暴力防治法》中也采用上述立法方式，不但可以较好地实现两法(即修改后的《刑法》和《家庭暴力防治法》)的接轨，而且既不至于出现为惩治婚内强奸打击面过宽而有碍家庭与社会稳定的局面，也不至于走向另一个极端——对特殊情况下的丈夫强迫妻子性交的行为也不认定为犯罪而不利于保障妇女人身权特别是性自由权利。
综上所述，我们可以这样理解刑法中增设的家庭暴力罪的概念：家庭成员以暴力方式侵害其他家庭成员人身、精神、性方面的权利，情节恶劣或后果严重而构成犯罪的行为。
(二)家庭暴力罪的构成要件
1.客体要件。家庭暴力罪侵犯的客体是复杂客体。我国公民享有人格的尊严和身心健康的权利，受法律的保护，任何人都不得任意侵犯，家庭内部亦如是。[6] 我国婚姻法明确规定禁止家庭暴力，禁止家庭成员之间的虐待行为。家庭暴力罪的设立就是要惩处和预防发生在家庭内部的暴力行为。本罪客体的内容既包括家庭成员间的平等权利，也包括被害人的人身权利。本罪的犯罪对象是具有一定范围内的亲属关系而共同生活的人，主要包括配偶、直系血亲(包括拟制血亲)和姻亲以及三代以内的旁系血亲。
2.客观方面要件。家庭暴力罪的客观方面表现为行为人以暴力方式侵害其他家庭成员人身、精神、性方面的权利，情节严重或后果严重的行为。本罪的行为方式只能是作为，具体来说包括以下三种形式。
第一，对其他家庭成员身体使用暴力的行为。即指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或以其他手段侵害其他家庭成员的人身权利，情节恶劣或后果严重的行为。笔者认为，在暴力的认定上可以采取一些学者主张的“程度加频率”[7] 的方法，具体地说就是在认定家庭暴力时以伤害程度为主要标准，因为该罪的增设主要是为弥补故意伤害罪与虐待罪归罪的不足而设计，所以这里的伤害程度应有别于故意伤害罪与虐待罪中的伤害程度，同时辅之家庭暴力的发生频率进行认定。“程度加频率”的方法能更好地反映出施暴人对家庭暴力的主观态度。偶然发生的一次或两次的伤害程度较轻的侵害行为不应认定为家庭暴力，因为夫妻在家庭中共同生活，难免会发生各种矛盾，这些问题完全可以由夫妻双方共同解决，不需外力的介入。但如果一次暴力行为造成轻伤以上严重后果的，应属于此处的身体暴力；同时，程度标准不应局限于此，否则难以区分此处的暴力与故意伤害罪中的暴力。可以以一年内造成其他家庭成员(受害人不必为同一对象)三次轻微伤或者以因两次实施家庭暴力而被处以治安行政处罚又实施家庭暴力的为基准来认定暴力行为；在家庭暴力的发生频率上，对于一次暴力行为因其情节显著轻微不构成家庭暴力的，则可按月为基础来计算频率。如对于一个家庭中一个月内发生三次或两个月内发生四次以上轻微的暴力行为的，即可认定家庭暴力的存在，因为如此的发生率已足以说明施暴者的暴力倾向性。当然，如果行为人实施身体暴力造成被害人轻伤、重伤甚至死亡的后果，应该按照想象竞合犯的处断原则，以重罪处理定故意伤害罪或故意杀人罪。
第二，造成其他家庭成员精神损害的暴力行为。即采用威胁、恐吓、骚扰、辱骂等手段对受害人的心理施加压力，情节恶劣或者使受害人的精神、心理遭受严重损害的行为。在暴力标准的认定上同样可以采用上述“程度加频率”的方法，具体说，如果一次威胁、恐吓、骚扰、辱骂等行为造成被害人精神失常或者严重的精神障碍等其他严重的精神疾病后果的，应认定为暴力行为成立。同时，在家庭暴力的发生频率上，对于一次暴力行为因其情节显著轻微不构成家庭暴力的，则可按月为基础来计算频率，如对于一个家庭中一个月内发生三次或两个月内发生四次以上轻微的暴力行为的，即可认定上述精神暴力的存在，以此来区分其与虐待罪中的精神虐待的持续性、经常性。
第三，侵害其他家庭成员性权利的暴力行为。如上所述，此处侵害其他家庭成员性权利的暴力行为，即指特殊情况下丈夫强迫妻子性交的行为和攻击、猥亵其他家庭成员性器官的情节恶劣或者后果严重的行为，笔者已将其归纳为婚姻关系中的特殊事实、特殊状态、特殊时期的情况。现实生活中的犯罪现象是复杂多样的，所谓“法有限而情无穷”。为了遵循罪刑法定原则这个铁律而不至于侵犯被告的权利，对于“特殊情况”的理解应该由全国人大常委会谨慎地做出相应的立法解释。至于对这里的情节严重和后果严重的理解，应当认为只要在上述特殊情况下丈夫强迫妻子性交的行为就属于情节恶劣和后果严重。将攻击、猥亵其他家庭成员性器官的行为，特别是在家庭成员间发生的行为属于侵害他人权利并且严重违反传统伦理道德的行为归为家庭暴力罪中性暴力的范畴，在一定程度上弥补了强制猥亵、侮辱妇女罪、猥亵儿童罪的缺陷(因为家庭成员中的一方如果强制侮辱、猥亵的对象是14周岁以上的男性按照现行刑法无法定罪)。
同样，对于上述身体暴力和精神暴力中的情节恶劣或者后果严重的界定，也应由立法机关谨慎地做出相应的立法解释。
3.主体要件。家庭暴力罪的主体应是特殊主体即家庭成员。如前所述，家庭成员包括具有一定范围内的亲属关系而共同生活的人，主要包括配偶、直系血亲(包括拟制血亲)和姻亲以及三代以内的旁系血亲。
4.主观方面要件。家庭暴力罪的主观方面应该是故意，包括直接故意和间接故意，即明知自己的家庭暴力行为会发生侵害其他家庭成员人身、精神、性方面的权利的结果而希望或者放任这种结果发生的主观心理态度。
二、家庭暴力罪的追诉机制设计
在以往的实践中，基于立法的限制，检察机关对于家庭暴力案件往往“不告则不理”，因此家庭暴力案件往往都是由受害方或其近亲属、监护人向法院提起自诉，加之中国人传统的“清官难断家务事”的观念，检察机关主动介入、提起公诉的极少，这对于受害方之法律救济与权益维护显然是不利的。因此，有人认为必须完善家庭暴力的公诉机制，以使受害人在国家公诉与其自诉两条救济途径中充分寻求权益之最大化维护。同时在刑事诉讼制度上，应实行“不放弃追诉”原则，即国家对家庭暴力行为实施积极的起诉政策，刑事司法积极介入家庭暴力案件。在西方发达国家，普遍实行“不放弃追诉”政策，而且其在遏制与警示家庭暴力方面效果也比较突出，但同时对其的争论也一直存在。批评者认为，“运用国家的公权力强制家庭暴力的受害人参加刑事诉讼，强迫受虐妇女进入一个她无法控制的司法程序，会产生无法预计的惩罚后果，使受害人‘重新被害化’。”因此“国家不应将妇女置于任何遭受巨大伤害的位置或者通过控制妇女的生活而替代施暴者，为保护女性的独立和自主权，被害人对于国家是否介入其生活应该有最终的决定权。”[8]
如何做到国家公权力对家庭暴力行为的有效控制与预防和保护当事人的充分自主抉择权免遭国家权力干涉，这处于一个两难的尴尬困境，因此，只有从两者间的现实意义上的价值出发来进行权衡、选择。[9] 毕竟，家庭暴力犯罪与一般的刑事犯罪不同，行为人与被害人同属于一个家庭的成员，有着非同于一般社会关系的血亲与姻亲的关系。国家刑罚权的发动如果在此不加限制，则必然会自我膨胀，侵犯公民权利，因此，基于人权保障的功能，属于基本犯罪构成的犯罪应当尊重被害人自由选择诉与不诉的权利而仍然保留被害人亲自告诉的权利。不过，家庭暴力的受害人往往迫于施暴者的威胁或顾及自身颜面，不愿也不敢去法院提起诉讼，同时严重的家庭暴力行为毕竟不仅侵犯了被害人的个人法益，而且也侵犯了社会法益和国家法益。因此，为了同时体现刑法的秩序维持功能，应当考虑在征得被害人同意的前提下，由公诉机关对施暴人提起公诉是恰当的，如果一旦对家庭暴力案件设立了公诉制度，施暴者就会因为害怕受到制裁而有所收敛，同时他们也会意识到国家对家庭暴力所持的严肃态度。[10] 而且把被害人同意作为提起公诉的前提条件，施暴者也会因此而考虑改善与被害人的关系，这样的制度设计既体现了对被害人的人文关怀，也能在一定程度上起到改善施暴人与受害人关系，预防和惩治犯罪的积极作用。
在未来的刑法中增设的家庭暴力罪可以与现行的故意伤害罪、强奸罪等侵犯公民人身权利的犯罪和虐待罪、遗弃罪、暴力干涉婚姻自由罪等传统的侵犯婚姻家庭权利的犯罪并行不悖，具体刑法规范条文内容实体和追诉机制可做如下表述：
家庭成员以暴力方式侵害其他家庭成员人身、精神、性方面的权利，情节严重或后果严重的，处两年以下有期徒刑、拘役或者管制，可以并处或单处罚金。
犯前款罪，情节特别严重或后果特别严重的，处两年以上五年以下有期徒刑。
犯第一款罪，告诉的才处理，被害人不告诉的，在征得被害人同意的情况下，公诉机关也可以提起公诉。
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