医疗损害责任的免除，本文主要内容关键词为：医疗论文,责任论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D923.7 文献标识码：A 文章编号：0257-0246(2016)05-0240-09 近年来，随着公民人权意识和维权观念的增强，医疗纠纷呈现出多样化态势，有的患者基于术后改善不大，抑或治疗后随之而来的问题，往往选择采用极端的手段或过激的方式以非法律的途径来解决问题。他们要么招来医闹寻衅滋事，要么对医生和护士大打出手，以至于恶性伤害医务人员的暴力恶性案件频发，一时间医患纠纷再次引发公众的深思和热议。医疗工作者究竟应该在多大范围内为自己的行为承担法律责任，在哪些情况下医生无需对诊疗当中的过错负责，针对上述疑问，我们从侵权法的视角对医疗损害责任的免除问题从理论和制度化层面加以探讨。 一、医疗损害责任的澄清——医疗损害结果 损害结果在医疗纠纷中往往是一个最终确定赔偿额的客观标准，然而，在医疗损害责任构成中是否必然存在损害结果这样一个责任构成要件，则是我们在医疗损害责任的原理部分要着重探讨的内容。不妨以基于行为故意和行为过失而引发的医疗损害责任(下文分别将两类侵权行为简称为基于行为过失而生之医疗损害和基于行为故意而生之医疗损害)相比较，一些法律工作者长久以来都存在着这样一种错误的认识，即医疗侵权行为仅仅针对基于行为过失而生之医疗损害行为而言，一旦提到基于行为故意而生之医疗损害也就超出了侵权责任法的调整范畴，在他们看来那无疑就构成犯罪。事实上，这从根本上混淆了侵权法中所谓之故意是指行为本身的故意而非刑法中所谓的动机即结果的故意这一重大理论概念，进而导致在他们的观念中从来就不存在故意侵权的情况。当然这种观点是极端错误的。 就基于行为过失而生之医疗损害而言，损害结果不可或缺，也就是说如果患者不能够证明医生的行为确实为其造成了实际的损失，该项针对医生基于行为过失而引发侵权的指控就不能成立。可见，在这里损害事实的存在无疑是医疗损害责任构成中一个必不可少的要件。与基于行为过失而生之医疗损害行为不同，在对基于行为故意而生之医疗损害行为的认定中，并不是所有情况下都存在损害事实的发生，只要医生具有某种侵权行为的故意，基于医生的主观过错，医疗损害责任仍然能够成立。再有，倘若医生的行为只是给患者带来了某种风险或威胁，而并没有为其带来实质性的伤害，在美国的司法审判实践中，原告患者可以通过向法院申请一个禁止令的方式用以制止被告医生所采取的过激行为。①那么一定还会有人提出这样的疑问，同样是医疗损害责任构成的情形，为什么对于损害事实这个要件会存在如此要求上的差异？事实上，这就又回到了我们曾提到过的有关过错认定的问题中来。在基于行为故意而引发的医疗损害责任的认定中，主观过错常常在侵权行为的外观表征下变得显而易见，因此从归责的层面看并不存在太大的难度。然而在基于行为过失导致的医疗损害责任的认定中，过失的判断本身既是采用主观与客观相结合的标准，那么对于何谓医疗中的过失也就必然要对应着相对较为客观的衡量尺度，也就是说，医疗行为本身必须要存在着对于医生注意义务的违反，否则医生打针疼了一些，医生说话的语气重了一点等诸如此类无关痛痒的小事都可能会成为医疗侵权的诉由。总而言之，在基于行为故意而生之医疗损害行为下伤害并不需要真实存在，或者说完全可以是假设推定出来的，只要侵权行为的故意显而易见，侵权责任便不难成立；而在基于行为过失而生之医疗损害行为的场合，为防止医疗过失在缺乏客观评判标准情况下的无限扩大乃至极度泛滥化，即通过不达到一定损害程度，没有出现损害结果的基于行为过失而生之医疗损害行为并不承担损害责任这一规定，将损害事实本身作为一种对于过失程度的检验标准，这也正是由过失责任认定的客观性所决定的。所以说，在基于行为过失而生之医疗侵权的场合下，损害结果的作用往往更多的是发生在确定赔偿额的环节，且通常情况下表现为一种完全赔偿的方式。而基于行为故意而生之医疗损害行为则不同，医生伤害的恶意一旦是显而易见的话，则甚至有可能会承担近乎严酷的惩罚性赔偿责任或者名义上的赔偿责任，当然即便并不存在损害结果，医生也无法摆脱法律的非难，近而由此彰显侵权法的惩罚性、防御性和教化性功能。 通过上述分析，我们不难得出这样的结论：即医疗损害责任各要件在构成中都客观地存在着某种相互间的内部关联，特别是从过错责任的角度着眼，其间牵涉到的重大理论问题甚多，而这些问题也恰恰是我国现行立法中亟待解决的理论难题，只有把握好医疗损害责任中的基本理论问题，诸如医疗过错理论的界定、医疗损害责任的实质、医疗损害责任因果关系的构成以及医疗损害事实的认定标准等，才能最终改变法律制度的具体适用及其司法审判实践中的混乱状况。我国原本在医疗侵权行为领域的探索较晚，所以对于发达国家的成功经验可以先期采取拿来主义的态度适时地借鉴吸收，在一定程度上甚至可以摒弃法系界限的制约，通过不断地完善逐步发展出一套适合我国国情的理论制度化体系，从而最终使其为我所用。医疗损害责任的免除，既是建立在对医疗损害责任各构成要件清晰把握的基础上，通过医生对医疗损害责任构成要件的抗辩，在医疗损害责任的认定阶段，医生最终实现责任豁免的现实可能。 二、基于行为故意而生之医疗损害责任的免除 对于基于行为故意而生之医疗损害行为的概念，多有类似这样的表述：“如果一个医生基于故意行为对患者造成了伤害，而又欠缺法律上可以辩解的理由……”②在这里我们不妨在对“辩解的理由”进行深入理解的同时，通过将其进行可操作性的类型划分，进而对基于行为故意而生之医疗损害责任的本质有一个更为清晰的认识。 在基于行为故意而生之医疗侵权的场合，医生的行为能否构成故意侵权责任只是确定医疗损害责任的一个方面，而另一个方面则要看医生在行为时是否具有法律承认的免责特权，后一个条件一旦成立，即使医生确实故意侵犯了患者的权利，也无需对此承担与其相应的损害责任。在这里我们之所以会将其称为“特权”就是因为，当医生的行为已经毫无疑问地构成了侵权责任时，只要法官能够得出这样的结论，即医生造成的损害要小于社会由此而获得的利益，就可以特别允许法律对其行为不予追究，也就是说，特权将医生的行为在法律意义上实现了正当化，从而化解了医生的损害责任。③以下我们将针对基于行为故意而生之医疗损害责任最为常见的免责特权，分为如下具体化类型： 1.患者的同意 医生注意义务中最具代表性的一个独特类型，即为告知后同意义务。实际上这也是我们通常所说的披露义务的具体化。告知后的同意是指医生在为患者实施诊疗前必须将具体的诊疗方案和所有可能由此引发的后果向患者做出充分且坦诚的披露，患者只有在获取了包括此种诊疗手段所预计带来的积极效果和负面影响在内的完全信息后表示出的同意，才能称之为告知后的同意时，医生也只有在得到了患者告知后的同意时才可以对其实施进一步的治疗。如果医生没有对患者进行告知或者医生的告知被认为是不完全的，医生很可能会因此而承担一定的法律责任。 告知后的同意，一直以来都是一个颇受瞩目的侵权法概念，无疑它的出现是一个旨在提供给患者在治疗自身疾病方面更多的知情权、参与权和决策权的法律制度。然而学者对其在医疗领域中的作用所给予的评价却褒贬不一。支持的学者认为：告知后的同意不仅在实质上减轻了医生一直以来基于治疗失败而产生的种种压力，同时也是对患者基本人权的有力保障，在征得了患者有效告知后的同意后医生所采取的诊疗中一旦出现了患者知晓的事由并且排除医生行为的过错性因素的影响，医生对此就不应承担责任，从某种程度上讲，患者有效的告知后的同意控制了医疗损害责任的承担。而反对的学者则认为：患者的被告知反而会使其由于害怕某种消极结果的出现而拒绝治疗或手术，也就是说一些患者在精神上根本承受不了医生的坦诚相告，反而使其丧失了生存的勇气。但是，建立在对患者知情权的保护的告知后同意一旦走上了制度化和系统化轨道，就必然能够发挥其独特的规范作用。 在美国的司法实践中，考察医生告知义务的标准通常有三种：其一，理性医生的标准(reasonable physician standard)，即一个具有普通专业水准和敬业精神的医生在同等条件下所应告知的内容；其二，合理患者的标准(reasonable patient standard)，即通常情况下患者应当希望获取到的信息是怎样的；其三，主观因素(subjective standard)，即该患者在当时的情况下需要被告知哪些内容才能做出合理的同意。应当依照具体的个案来选择对三者的不同适用。④ 当然，同意权的行使也是要有一定限制性条件的，即便是患者的亲属或其他代理人也可能会出现代理权的滥用或亲权的滥用等情形。总之，只有本着为追求患者最善之利益，最大之幸福的原则，才能真正实现同意权的立法主旨。与患者的同意相比，医生的告知后同意通常是患者用来状告医生没有履行应尽注意义务的诉由，而患者的同意才真正是一种针对基于行为故意而生之医疗损害行为的免责特权。事实上，同意无非是一个旨在提供给患者在治疗自身疾病方面更多知情权、参与权和决策权的这样一项制度设计。首先，这种同意不仅仅是实施治疗前的一个必要程序，而且也是在诊断、护理、希望患者参与医学实验前所需要对患者进行的一种充分完全的信息披露。其次，这种同意不应该只是取得一个形式主义的结果即让患者签署诸多文件了事，而是应由医生根据每个患者的具体情况与之进行有针对性的交流沟通的过程，医生应当尽量使用通俗易懂的语言，以便患者的同意能够准确地做出。 (1)明示的同意 在诊疗过程中，患者对于同意最为直接的表达方式就是签字，当然患者的签字行为还必须要以医生所作出的充分、真实、没有瑕疵的告知为大的前提，对患者的内心真意层面不会过多考虑，只要患者的同意行为直截了当地做出，医生就立即获得了一种在患者许可范围内任意行为的特权，即便患者在事后声称反悔，也不能够改变责任免除的现实。应该说，医生基于患者明示的同意而获得的在医疗损害责任之上的豁免极具说服力，医生往往能够毫不费力地全身而退，最终远离法律的追究。 (2)默示的同意 这里分为两种情况：一是患者对医生的行为抱以放任自流的态度和不动声色的表情。二是患者在承受医生的行为时泰然自若。⑤比如，护士为患者打针，患者当时并没有提出异议，那么过后患者就不能以护士本不该为其打针这一事由提出控诉。事实上作为一种免责特权的同意，更为重视的是对患者当时情况下表现出的态度的理性归纳，至于患者内心的真实意图，就像上文说的那样，往往法律并不会对其过多追问。 (3)推定同意 虽然没有得到患者或者其他有同意权人的同意，但根据客观事态而为合理性判断的场合。有时，患者由于处于麻醉的状况下或是情况万分紧急，其没有能力作出同意的意思表示，我们就必须要以法律推定的方式判断医生的行为是否合理，总结一下判断的方法主要有三种：第一，由于客观条件所限，患者在当时的情况下无法作出同意的意思表示；第二，患者正处在不能拖延的严重境地；第三，以合理人的判断标准，患者在此种情况下会作出同意的意思表示。⑥一般来说，即使患者本人不能够及时地表示同意，可以由其亲人、监护人以及其他法律认可的代理人代为做出相应的表示，而只有在一定时间内无法与这些代理人取得联系时，医生才应当自行按照对患者最为有利的治疗手段行事。 (4)基于医疗习惯的同意 患者在医院进行诊疗的过程中，对于通常比较轻微的医疗行为而导致的同样是比较轻微的伤害，诸如打针、骨髓穿刺等此类可以预见的侵袭结果，不必取得患者的同意。医学治疗过程中的侵袭性，不仅已经成为医学界公认的事实，进而载入了医疗行业惯例，同时在一定程度上，也是一个普通人所应当具有的客观常识。就如同“良药苦口利于病”一样，医学治疗的本身就是在为人们从根本上消除疾病带来的痛苦而不断地探索和抗争，在此期间，难免要受一些皮肉之苦，这也是患者在求得疾病彻底治愈的过程中要承担的客观代价。当然，这种代价的承担是有限的而且亦是科学的，一旦医生基于主观的过错让患者遭受了这种自然代价之外的痛苦，以至于这种痛苦达到了严重影响患者的治疗效果甚至危及其生命的程度，那么，此种所谓建立在医疗惯例基础之上的患者的同意也就不复存在了。⑦ (5)法律强制的同意 对于传染病患者的强制治疗行为属于法律规定的强制诊疗范畴。还有一些出于公益性的考虑而采取的医疗探查行为也属于此种同意的豁免之列。总体而言，全人类的整体利益永远是处于最高的价值位阶当中，只有确保公共利益得到很好的维护，才有社会进步以至高度的人类文明可言，私人利益在某种程度上向公共利益做出的让渡，不仅是人类社会在曲折前行过程中要偿付的必然代价，甚至更是人类对个人利益之崇尚的最好张扬，因为没有社会的整体利益，个人利益也就无从谈起。⑧在这一原则性思路的指导下，即便患者本人没有同意实施治疗，法律仍可以基于社会公共利益的考量，相应赋予特殊疾病患者以强制治疗的义务，因而医生对其施行强制治疗的行为，亦同样是法律所赋予医生的一项神圣职责。在此基础上，一旦患者以医生没有征得其同意为由而提起诉讼的话，医生就完全可以基于法律强制的同意之规定获得免责。⑨ 2.医疗中的紧急避险 在突如其来的危险情况下且又面对无从选择的局面时，医生可以通过采取必要和适当的手段，牺牲患者的利益来保护自己或他人的生命财产安全，这就是所谓的医疗紧急避险行为。按照行为的性质划分，紧急避险可分为公共紧急避险和私人紧急避险两类。⑩医生采用的紧急避险方式，大多属于公共紧急避险范畴。医疗中的紧急避险行为实际发生率并不是很高。比如，在非典时期，医院为了维护社会安定秩序以及出于公共责任的考量，对非典疑似患者采取的隔离行为，就是典型的医疗紧急避险行为。不过，医疗紧急避险行为的实施，一定要严格具备“危险突如其来”“局面无从选择”“手段必要适当”等前置性条件，不仅要把握社会公共利益优先的原则，同时也应该尽可能地最大限度地保护患者的利益。 3.法律授权 医疗中的法律授权，是指医生的行为是按照法律对他的要求和许可去做的，如果医生的行为是在法律授权的范围之内，他就可以因此而免责。我们也可以将法律授权的法理基础试着理解为，患者享有的是法律授予其在通常情况下的维护人身和财产安全的权利，而医生享有的则是法律出于实现某种更大利益的考虑而专门授予医生的特别权利。通常情况下，这种特别权是基于身份而授予的。比如在医生对患者实施紧急救护的过程中，基于医生的侵权行为，致使患者受到伤害时，医生通常可以实现责任的免除。 4.正当理由 正当理由，应该说是一个不能称其为概念的概念，至少在不符合以上三个条件时，而法官在通过政策性权衡之后，又有理由相信医生的行为可以从诸如有利于医学发展抑或有利于人类进步等宏观层面被肯定，进而免除其侵权责任的承担。事实上，正当理由还突出体现了法官的自由裁量权，基于社会公共利益的需要，法官可以通过经验法则或者价值判断的方式，对什么是对的、什么是错的；什么是该被弘扬的、什么又是该被禁止的行为，在法律允许的范围内赋予其权威性的内涵，总之，正当理由无所不包，只要法官愿意，他就是真理。 三、基于行为过失而生之医疗损害责任的免除 除了上述基于行为故意而生之医疗损害中的免责特权之外，基于行为过失而生之医疗损害责任的免除还可以基于某些医疗中的抗辩事由而实现。在这里我们就针对基于行为过失而生之医疗损害中的几个具有代表性的抗辩原则来展开重点讨论。抗辩事由是一个与特权完全不同的概念，在医疗侵权的场合是指，医生在完成了一定的违法行为后，而援引某些法律条文为自己开脱责任的理由。也就是说抗辩是通过请求法律的原谅来避免祸端的一种手段，医生的行为本身就已经具备了违法性层面，而我们在上文中所讨论的免责特权则恰恰是法律赋予医生的权利，由此看来二者的区别就显而易见了。 1.患者的过失 (1)促成过失 在基于行为过失而生之医疗损害责任的场合，医生同样存在着很多得以免责的机会。在医疗诉讼中，患者必须通过初步举证而建立起各个责任构成要件的逻辑关联，只要医生能够推翻其中的任何一点，也就动摇了整个诉讼基础，从而使医疗损害责任得以免除。患者本人的过失行为必然会成为医生得以免除责任的绝佳理由，患者本人的过失只要在一定程度上促成了损害结果的发生，显然这种助力对于过失责任的最终认定也会产生实质性影响。因为患者的疏忽大意也很可能会导致整个赔偿的终止，也就是说，患者自身的过失无疑是医生能提出的一个强有力的抗辩事由。这种基于患者过错的原告促成的过失，通常被认为是一种积极的抗辩事由，它需要由医生主动提出并需要医生加以证明，除非医生提出这方面的问题，否则其将不会被考虑到案件当中。(11)例如，患者隐瞒了真实病情从而导致了医生的错误判断等。这也正是所谓“一个人的行为带有过错，并不因而解除他人为自行注意合理谨慎的义务”。当然，这种说法并不适用于故意侵权责任或严格责任的场合。 (2)“最后清楚”机会 “最后清楚”机会是在患者的过失项下的一个补充规定，其是指在医生和患者双方都存在过失的场合，谁有机会发现并避免危险的发生，却没能这样做，谁就应当承担全部的事故后果。也就是说，即使患者有过失但医生有最后的机会排除危险，而其却未能做到，患者仍然可以获得赔偿。当然，医生虽然发现了或应当发现患者所处的危险状态，医生还必须有充分的时间和能力来避免事故的发生，否则这种“最后清楚”机会原则也不予适用，最终的结果也就是依照促成过失原则，患者将导致求偿权的完全丧失。(12) 2.比较过失 随着时代的进步，人们逐渐感到，仅仅基于患者一点微小的过错，就使其丧失了全部的求偿可能，未免过于苛刻。目前在美国除了四五个州之外，这种促成过失原则基本被废除，绝大多数法院开始用比较过失原则来取代患者的促成过失，适用于医患双方都存在过失的场合。比较过失原则是一个相对简单的概念，在医疗侵权的场合，通过比较医患双方的过错在整体过失责任中所占的比例来分配损害赔偿责任的一种原则方法。如果患者的过错比较小，医生就要多赔；相反，患者的过错比较大，医生就可以少赔或者不赔。 其类似于大陆法系侵权法中的过失相抵原则，如果受害人对于损害的发生抑或扩大也负有不可推卸的责任的话，那么可以考虑适当减轻或免除加害人的部分或全部责任的法律规定。(13)这一原则并不单纯意味着加害人与受害人过失之间的一种互相冲抵，而仅仅是指在全部损害中将受害人的过失所导致的损害部分从中剔除掉的意思。我国《民法通则》第131条规定：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”日本的司法实践中也有类似的规定，假使被害人自身有过错，法官在具体断案中涉及赔偿额的时候都会考虑采用从全部赔偿额中扣除的方法抑或直接减掉多少金额，从而确保加害人不必承担并非由其损害造成的损失部分，至于具体的计算方法则由法院最终作出裁决。 英美侵权法中的比较过失原则相对于大陆法系中的过失相抵而言，在划分上更为精细，理论也更加系统，更具操作性。比较过失原则通常可以被分为两种，一种为“纯比较过失原则”，另一种则被称为“修正比较过失原则”。(14)在医疗侵权的场合，纯比较过失原则的方法是指完全按照医患双方各自过错的比例来分配赔偿责任的一种方式。比如在一起由患者提起的医疗侵权纠纷诉讼中，总体的赔偿额度是10万美元，其中患者的过错占了60%，而医生的过错只占了40%，虽然，原告患者是这起事件的主要责任人，但在适用纯比较过失的场合，患者仍然可以获得4万美元的赔偿。显然，这样的结果存在矫枉过正之嫌，即便从道德伦理的层面也难于让大多数人接受。事故的挑起者即主要责任人尚能得到经济补偿，那么被告医生是否可以反诉原告患者从而获得6万美元的赔偿金呢？正是因为这样的原因存在，修正后的比较过失原则出现了。 修正比较过失原则又可以被分为三类：第一类是50%办法，也就是当患者的过错在整个过失责任中的比例不超过50%，即小于或等于医生过错时，患者就可以获得赔偿；第二类是49%办法，即要求患者的过错小于医生的过错才有权获得赔偿；第三类则没有给出具体的数字比例，只是笼统地说，当患者的过错与医生的过错相比显著微小时，患者才能获得赔偿。另外，在被告医生为多数人的场合，应当将它们各自的过错比例相加，再拿这个总数与患者所占的过错份额进行比较，然后按照上面的办法得出最终结论。综上所述，我们(15)在利用比较过失原则来解决具体的医疗纠纷案件时，应当基本把握以下几个原则： 其一，通过衡量医患双方过错程度的大小来进行比较研究；其二，在被告医生为多数人时，患者的过错比例如果小于所有被告医生过错比例相加的总和，患者就应当有权获得赔偿。其三，此原则的确立对连带责任理论构成了冲击。因为，基于比较过失原则的规定，每一个被告医生都只是依照自己在整个事故中的过错比例来承担经济赔偿的，这就不会出现某个医生代替其他医生多支付了不属于他本人份额以内的赔偿金额，这样一来，在被告医生之间就不再存在赔偿义务的二次划分问题了；其四，基于司法公正和效率的双重考虑，应当允许医生在侵权诉讼中，作为一种积极的抗辩而提出某个非本案当事人的行为也导致或促成了患者受到伤害的情况发生。 补偿，是医疗侵权的场合出现频率最高的一个术语，其含义通常可以理解为转移了全部损失。一般情况下，为了防止某种不当得利的现实发生，补偿作为一种财产返还方式，简单地讲，也就是一个人承担了另外一个人应承担的赔偿责任，从医疗损害的角度，又经常会被理解为医院为医生承担了部分或全部赔偿责任。随着比较过失原则的发展，美国的一些州逐步放弃了按照积极过错与消极过错相区分从而最终实现补偿的作法。有这样一个案例可以很好地佐证这一点。原告在接受一次不必要的颅骨切开手术时，遭受了人身损害。进行手术的医生被诉称犯有“积极的”过失，而授予这位医生权利的医院在同意进行手术方面仅仅被认为负有“消极的”过失。法院认为，该州采纳的按照比较过失原则追偿的作法，法律中并没有强制要求，但是的确提出了建议废除依据积极与消极过错的区分来进行补偿的方法，法院愿意采纳此项作法，但是禁止医院向医生进行追偿，因为这部法律禁止向善意对待被害人的共同侵权人提起追偿之诉。从上述情况不难看出，未来医疗损害责任立法领域的最终结果很可能不再是追偿与补偿这两种各自分立的理论结构，取而代之的则应当是一种建立在比较过失原则基础上的单一的补偿理论。 然而在追究医疗损害责任的情况下，比较过失原则的采用必须要限定在一定的范围之内。连带责任原则绝对不应当被彻底的放弃，因为，这样一来患者获得全部赔偿机会的可能性会基于医生过错的缺失而大打折扣，从而不利于维护“侵权法的基石是保护受害者获得赔偿”这一宗旨。 3.患者自冒风险 自冒风险有些类似于故意侵权行为免责特权中的同意原则。在医疗侵权的场合，其是指患者明知危险的存在而主动同意、自愿承担医生行为(不作为)的可能后果，进而达到免除医生过失侵权责任承担的效果。在患者做出其“自冒风险”的表示之前，有两点必须要具备的前提条件，就是我们刚才提到的“明知”和“主动同意”。首先，患者对于他自行承担的用以免除医生谨慎义务的这一危险举动必须要有一个清醒的认知，这种认知不仅包括要求患者意识到潜在危险的存在，更应当包括对于潜在危险的性质、程度、范围以及可能后果等方面的认知。如果患者对未来的危险一无所知或是知之甚少，那么他所谓的同意极有可能是在蒙骗欺诈之下作出的，这就不能被算做是患者本人发自内心的真实的意思表示，而且在法律上也是无效的。其次，患者要主动同意去自行承担危险并免除医生的过失责任。也就是说，患者的一切意思表示都是自愿给出的，当然这种自愿也包括患者最终被医生说服的情况。依照自冒风险的达成性质，其基本可以被分为两种情形： (1)明示的自冒风险 患者通过签字或与医生口头约定等方式表达出自己愿意自行承担危险及其后果的愿望。当然，即便如此，医生能否被免除责任也说不定，以下是几点免责的例外情形：(16)其一，医生将重要的免责条款隐藏在大量的条文当中，使患者在签字时未能发觉它的存在；其二，医生通过一些晦涩的专业术语，故意隐瞒一些关键的事实，使患者无法弄清它的真正含义；其三，在特定的情况下，患者与医生的信息占有极度不对称，患者只能被动地接受医生提出的相对有害的条款；其四，医生意图免除医疗过失责任之外基于其故意或放任的侵权行为责任，甚至是违反法律规定的行为责任；免责条款或协议违背了其他公共政策。在通常情况下，这都会牵涉到有关格式合同的相关法律问题，往往患者只有选择是否在一个对医方有利的合同文本上签字的权利，而没有或极少有讨价还价的余地。 (2)默示的自冒风险 患者并没有明确地表达其愿意承担治疗风险及风险实现后果的意愿，然而从他的行为中法律却可以推断出其具有这样的主观意图。在默示的自冒风险当中还分为两种情况，一种是主要默示自冒风险，是指那些即便没有医生过失行为的存在，患者也应当可以预见到的，而很难说一定是由医生的过失行为所导致的危险，比如，患者本身患有严重的心脏病，却执意要医生为其实施手术行为；另一种是次要默示自冒风险，是指已存在的或将来的某一时候必定会发生，患者对此明知的那些由医生的过失行为所引发的危险。(17)实际上，这种情况在医疗侵权的场合几乎不太可能发生。在主要默示自冒风险当中，患者所主动承担的风险是治疗或手术本身所具有的，而患者通过提出其愿意接受手术的意思表示，暗示性地承担了此项风险。 4.医疗损害责任免除的例外适用 (1)医生引起最初危险 由于医生的疏忽大意而主动引发了患者所处的此种危险境地，医生就有义务采取积极的弥补措施使患者重新回复到最初的安全状态中。比如，在医生手术失败而导致的患者失血过多的情况下，该医生有义务来积极地组织后续的抢救行为等。 (2)成文法中规定的救助义务 在美国的一些成文法当中，就规定有专业人士比如医生在急救的时候要承担起比普通人更多的救助责任。如果医生在此种情况下，只是做到了与通常人一样的注意，即便不是在医院的范围内，则也可以因此而追究其不作为的侵权责任。 (3)医生主动承担任务的行为 对医生而言，原本并没有义务去为患者做某项处置，然而他却这样做了。比如通常情况下，一名内科医生并没有义务为一名外科患者从事某种系统且全面的诊疗行为，然而这名内科医生主动担当了这项救助工作，他就只能恪尽职守地完成它，而不可以中途放弃，因为一旦停止这项工作，就很可能将该患者置于另一种更为危险的境地，导致更大损害的发生。 (4)医生的承诺 承诺在这里可以理解为某种契约的订立。契约使患者产生合理信赖，基于对医生和医院的信任，患者让其从事了预先认同的相应的诊疗活动，在这个前提下医生就有义务对其进行最善的诊治，当然也就不可以破坏自己预先的承诺，基于这种契约关系而产生的作为义务没有履行，并因此带来了患者的人身抑或财产方面的损失的话，患者就有权利要求医生或医院承担由此带来的一切不利后果。 (5)医生没有合理控制患者的行为 这里所说的控制是指在住院期间医生对患者的合理管控，比如术后患者多久可以进食，多久可以起身，是否需要咳痰等。如果医生在进行治疗或与康复有关的行为时，没能尽到应有的监督和指导义务，而最终导致了病情恶化或康复不利的消极后果，医生则应承担相应的责任。当然，这种控制是存在合理范围和限度的，如果这种控制趋于泛滥化则很可能会引发隐私权和行为自主权危机。 (6)医疗中的无因管理 那么对医疗事务的无因管理，即是指医生在没有约定义务和法律规定的情况下，为了使患者的生命健康或利益免受损害，而自愿为患者提供医疗方面的服务的行为。不过在有些时候，这种助人为乐行为也完全有可能会演变为一种最终的侵权结果。无因管理成立后，管理人因故意或过失不法侵害本人之权利者，侵权行为仍可成立。医生在为无因管理行为的过程中，如何确定其注意义务的限度，一直以来颇具争议。根据我国民法中有关无因管理的规定，管理人对所管理的事务应予以管理自己事务同样的注意。事实上，考虑到对社会良好风尚的鼓励，在这里对注意义务的要求并不严格，管理人只要尽到了与管理自己事务同样的注意，就有权要求受益人支付必要的费用。对于医生而言，出于对医疗行业设立目的的特殊考虑，医生更应承担最善的注意义务。美国的司法实践中，为了避免医生由于害怕承担责任而放弃救治的情形，许多州都相继制定了《主动急救法》以鼓励医生的救助行为。其内容主要是，医生在紧急救护的状况下，仅对因其故意或重大过失而导致他人人身损害的结果承担责任。(18)但在各州的立法中，大都排出了医院中急诊室医生在急救中只承担故意或重大过失责任的情形。(19)在适用地点方面，各州的规定也有所不同，有些认为只限于医院以外的地点适用，还有些州规定，只要在医生与患者之间并无医患关系且急救非属职务行为的情况下，于医院内适用也未尝不可。上述规定，对我国未来医疗侵权立法与司法的完善也同样有着一定的借鉴意义。 5.基于患者法定行为的抗辩 前面我们所谈的都是被告医生对原告患者的抗辩，现在我们再来谈一种原告患者的反向抗辩事由，即基于患者法定行为的抗辩，其是指医生违反的法律规定本身恰恰是旨在保护同患者一样的某类没有自我保护能力的人群时，医生就不能提出促成过失的抗辩。英美医疗侵权立法对上述诸问题探讨较多，而大陆法系国家则在这些领域就医疗损害相关理论问题有欠深入说明，即使有所提及也没能做到从制度层面加以系统划分，我国的侵权责任法中就医疗损害责任免除的具体类型和影响因素并没有做出清晰的表述，也仅仅停留在对医生注意义务的违反层面进行某些概括性说明，而缺乏类型化及可操作性的制度设计。 可见，我国现行侵权立法在对于医疗损害责任免除的制度化阐释上还是处在一个空白的状态，尚有待各方学者各抒己见共同探讨。医疗损害责任的免除问题是医疗损害责任最终认定的关键所在，它不仅关系到医疗损害赔偿责任的分配，而且也是医疗损害赔偿范围以及赔偿额具体计算的前置性条件。(20)发达国家立法实践中，在对医疗损害责任免除的问题上所作的努力以及立法技巧中对于伦理、公平、效率的拿捏真的值得我们去好好学习和深入研究。 ①李响：《美国侵权法原理与案例研究》，北京：中国政法大学出版社，2004年，第182页。 ②Jonathan Montgomery.Health care law.Oxford:Oxford University Press.1997,p.297. ③G.Edward White,Tort Law in America:An Intellectual history,Oxford:Oxford University Press,2003,p.377. ④G.Edwand White,Tort Law in America:An Intellectual history,Oxford:Oxford University Press,2003,p.241. ⑤Bohlen,"Incomplete Privilege to Inflict Intentional Invasions of Interests of Property and Personalty," 39 Harv.L.Rev.,1926,pp.307-324. ⑥文森特·R.约翰逊：《美国侵权法》，赵秀文等译，北京：中国人民大学出版社，2004年，第46页。 ⑦R Pound,An introduction to the Philosophy of law,St.Paul:West Publishing Co.,1922,pp.275-279. ⑧G.Edward White,Tort Law in America:An Intellectual History,Oxford:Oxford University Press,2003,p.165. ⑨Jonathan Montgomery,Health Care law,Oxford:Oxford University Press,1997,p.387. ⑩Deutsch,Unerlaubte Handlungen,"Schadensersatz und Schmerzensgeld," Rn 60f.J.G.Fleming,The Law of Torts,St.Paul:West Publishing Company,p.979. (11)Jonathan Montgomery,Health care law,Oxford:Oxford University Press,1997,p.164. (12)Jonathan Montgomery,Health care law,Oxford:Oxford University Press,1997,p.279. (13)参见刘士国：《现代侵权损害赔偿研究》，北京：法律出版社，1998年，第112页。 (14)文森特·R.约翰逊：《美国侵权法》，赵秀文译，北京：中国人民大学出版社，2004年，第228页。 (15)Paul C.Weiler,Medical Malpractice:A Measure of Malpractice,Harvard:Harvard University Press,1998,p.371. (16)Bohlen,"Incomplete Privilege to Inflict Intentional Invasions of Interests of Property and Personalty," 39 Harv.L.Rev.,1926,p.217. (17)Jonathan Montgomery,Health care law,Oxford:Oxford University Press,1997,p.321. (18)Richard A Posner,"Torts:Cases and Economic Analysis," St.Paul:West Publishing Co,1982,p.276. (19)参见吴建梁：《医师与患者“医疗关系”之法律分析》，台湾东吴大学硕士学位论文，1994年，第78页。 (20)G.Edward White,Tort Law in America:An Intellectual History,Oxford:Oxford University Press,2003,p.393.