银行理财产品法律性质辨析，本文主要内容关键词为：理财产品论文,性质论文,银行论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
1.引言
在“财产性收入”受到肯定和鼓励后，银行理财产品
的发行在2007年超过了1万亿的规模，市场一派繁荣景象。但随之而来的“零收益”风波使银行理财服务陷入尴尬境地。其原因有多，银行开展理财业务不够成熟、投资者的风险意识欠缺，监管方管理经验不足等等。但究其根本原因，则是银行理财产品法律性质的模糊造成该业务参与各方对各自权利义务界定不明，造成理财经营活动中各方对权责理解与落实的偏差。因而明晰理财产品法律性质对于下一步推进银行理财市场的健康发展，对于保护投资者利益都具有重要意义。
2.关于银行理财产品性质的争议及其分析
关于银行理财产品的法律性质或者法律基础，是一个存有争议的问题。争论主要集中在两种观点的对立上：信托论和委托代理论。前者主要见诸一些信托理论研究者和信托业者的文章和言论，后者则主要见诸一些银行理财培训教材和文章。
2.1 信托论
持信托论的观点认为，银行理财产品本质上就是信托产品，其法律基础是信托关系。按照这种观点，商业银行理财业务中，客户与银行的关系是信托关系，其中客户是委托人兼受益人，银行为受托人。客户与银行签订理财合同文件并交付理财资金，即购买了银行理财产品，就相当于与银行建立了信托契约，双方之间成立实质上的信托关系。持信托论的很多学者并认为，银行理财产品之所以规避信托的名称，只是为了在形式上分业经营和分业管理的金融体制下开展实质性的金融创新，让非信托机构在理财产品的名义之下开展信托业务。
2.2 委托论
第二种观点则认为，银行理财业务中的综合理财服务，是银行接受客户的委托和授权，按照与客户事先约定的投资计划和方式进行投资和资产管理的业务活动，这种活动是建立在委托代理关系法律基础上的。因此，他们否认理财产品具有信托属性。
2.3 两种观点的评析
应该说，两种观点都有相应的依据作为支撑，并且两者的依据都来源于对同一业务的规章中。
“信托论”的理由有两个：一是银行理财产品项下的资产是独立财产；二是银行对理财资金运作并不是以客户名义而是直接以银行自己的名义进行。银监会2005年颁布的《商业银行个人理财业务风险管理指引》(以下简称《指引》)第九条规定，“商业银行应当将银行资产与客户资产分开管理，明确相关部门及其工作人员在管理、调整客户资产方面的授权。对于可以由第三方托管的客户资产，应交由第三方托管。”这实质上是关于银行理财业务汇集资金具有独立性质的说明。而理财产品的实际运作中，银行都是以自己名义与其他机构合作来进行资产管理运作的。而合同项下财产独立于各方主体以及受托人以自己名义为委托人管理财产正是信托的两个关键特征。
而“委托论”的理由则来自于银监会《商业银行个人理财业务管理暂行办法》(以下简称《办法》)第九条的规定，“综合理财服务，是指商业银行在向客户提供理财顾问服务的基础上，接受客户的委托和授权，按照与客户事先约定的投资计划和方式进行投资和资产管理的业务活动”。特别是在银监会有关负责人就发布《办法》和《指引》答记者问时，声明“〈办法〉和〈指引〉明确界定了个人理财业务是建立在委托一代理关系基础之上的银行服务”，这成为“委托论”的进一步支持依据。虽然“信托论”、“委托论”都有各自依据，但在实践中任一观点都难以解释所有银行理财产品。比如《办法》中规定的理财顾问业务，作为一项咨询业务，其中没有资产转移给银行来管理，因而就不可能发生信托关系；而银行仅对客户提供财务规划、投资建议等服务，并不以自己或客户名义开展其他经营活动，因而也不存在委托代理关系。
看来，笼统地将理财产品界定为信托关系或委托代理关系未必妥当，应当根据不同产品的交易结构和特点具体分析其法律属性。
3.各类银行理财产品的法律性质
按照《办法》规定，银行理财产品按照有无资产管理活动可分为理财顾问业务和综合理财业务；后者又可分为保证收益产品和非保证收益产品；非保证收益产品又可以分为保本浮动收益产品和非保本浮动收益产品。对理财产品法律性质的分析应当按照这样的划分逐一进行。
3.1 理财顾问服务的法律性质
理财顾问服务，是指商业银行向客户提供的财务分析与规划、投资建议、个人投资产品推介等专业化服务。在这一活动中不涉及客户的资产管理，主要是银行向客户提供便于客户进行投资理财选择和判断的信息，即交易的标的就是银行提供的信息。而交易的方式既可收费也可免费。这一类理财服务的性质在合同法中属于信息服务法律关系或可以将之归入技术咨询服务合同关系中，当然其中服务交易的标的就是财务金融分析的信息，而且合同也未必以书面形式签订。有学者将理财顾问服务界定为劳务关系，这一界定显然过于宽泛，劳务关系可以涵盖或交叉于居间、行纪、承揽、保管、建筑工程承包等诸多法律关系，其法律关系涉及内容包括提供信息、代理事务、提供体力与脑力劳动、代购代销等诸多方面，具有较大不确定性。而银行理财顾问服务主要向客户提供相应的投资信息与规划建议，内容范围比较明确，应界定为咨询服务合同关系更妥。
3.2 保证收益和保本浮动收益理财产品的法律性质
保证收益理财产品，是指商业银行按照约定条件向客户承诺支付固定收益，银行承担由此产生的投资风险，或银行按照约定条件向客户承诺支付最低收益并承担相关风险，其他投资收益由银行和客户按照合同约定分配，并共同承担相关投资风险的理财产品。在这一类型的产品中，本金与固定收益的风险，不由客户承担而是由银行承担。这不符合委托代理关系的特征，即“代理人以委托人名义开展活动，所产生法律后果由委托人承担”；也不符合信托关系的特征，即“受托人按照信托合同管理信托财产，并将收益交给委托人指定的受益人”，以及“信托财产运用的债权债务由财产承受，受托人不承担连带责任”。
从银行承担支付本金与固定收益义务这一特征看，保证收益产品更接近储蓄产品，即客户承担将资金交给银行使用而享有取回款项并按照相应期间获得利息的权利，而银行承担相应支付义务而享有在相应期间使用该笔存款的权利。因而，保证收益产品的法律属性应当是借款合同法律关系。
保本浮动收益理财产品是指商业银行按照约定条件向客户保证本金支付，本金以外的投资风险由客户承担，并依据实际投资收益情况确定客户实际收益的理财计划。由于其本质上也是银行保证客户本金安全，而风险由银行承担，因而在法律属性上与保证收益产品是一致的，即也属于借款合同法律关系。
3.3 非保本浮动收益理财产品的法律性质
非保本浮动收益理财产品是指商业银行根据约定条件和实际投资收益情况向客户支付收益，并不保证客户本金安全的理财计划。在此类理财产品中，银行负责管理运作客户资产，收取管理费用，对客户资产的盈亏不承担连带责任。这符合信托或委托的特征。又因为银行在实际管理资产过程中是以银行自己的名义来与市场其他机构进行合作和交易，这一点符合信托关系的特征而不符合委托代理关系的特征，因而非保本浮动收益理财产品的法律属性是信托关系。
因而，就银行与客户法律关系而言，银行理财产品中有信息交易法律关系、借款合同法律关系和信托法律关系。而恰恰不存在委托代理法律关系。
总之，银行理财产品的法律性质按照其类型的不同而异，其相应的风险表现与监控重点也应当有所不同。在金融创新日新月异、混业经营不断发展的新时期，商业银行经营机构和监管机构应当在实践中把握其中的法理精髓，因势利导，又快又好地推动我国银行理财市场的健康和繁荣发展。
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