释解刑事赔偿的执法困惑——访中国政法大学教授马怀德，本文主要内容关键词为：中国政法大学论文,困惑论文,教授论文,马怀德论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
今年1月24日， 中央电视台“新闻调查”栏目播放了这样一个案件：曾任福建省长乐县副县长的陈灼官因涉嫌受贿，被一审法院判处有期徒刑五年。他不服判决，提出了上诉。二审法院经过审理改判其无罪。陈灼官在被羁押了1699天之后，终于以无罪之身获释。陈受过高等教育，也有权利意识和法律意识，他知道，国家有一部赔偿法，像他这样被羁押后判无罪的人可以要求赔偿。于是，他提出了赔偿请求。福州市中级人民法院受理后作出决定：由市中级人民法院和市人民检察院共同赔偿陈灼官赔偿金5万余元。
看了这一报道，人们会感叹我国法制的巨大进步，会对渺小的个人因受到强大的国家权力侵害能得到赔偿而感到欣慰。作为国家赔偿法实施以来福州市的首例刑事赔偿案件，当地媒介也对此案作了大力宣传，在福州市乃至福建省都产生了很大反响。然而，福州市人民检察院却对赔偿决定提出了异议。他们认为，二审法院采信的是陈灼官及有关证人变化后的口供及证据，而据此作出无罪判决的案件是不能赔偿的。因为《国家赔偿法》第十七条第一项规定，公民自己故意作虚伪供述的，国家不承担赔偿责任。陈灼官改变了口供，说明他原来所作的是虚伪口供，因此，不应予以国家赔偿。
无独有偶，北京市通州区检察院也遇到过相同的情况。犯罪嫌疑人丁某某因涉嫌职务犯罪被该院立案侦查。侦查发现，丁利用职务之便，以购饲料的名义，从单位取出支票一张，花10.3万元为自己购买两居室楼房一套。丁在讯问中交代，为自己买房未经领导同意。检察院向当时任主要领导的宋某取证时，宋也证明丁某某买房单位领导并不知情。据此，检察院认定其犯有侵占罪。但在开庭审理时，丁翻供，声称是单位奖励其一套房，证人宋某也变更了原证词，说是记起一次吃饭时，上级领导提出，丁某某工作成绩 突出，应奖励一套房，当时他答应了。丁某某以购饲料的名义开假发票购房的事他也知道。之所以开假发票，是怕群众知道不满意。根据宋某的证词，法院认为检察院指控丁某某犯有侵占罪缺乏事实和法律依据，据此宣告丁某某无罪。丁某某请求赔偿，法院认为检察机关对丁错误逮捕，决定对丁某某予以刑事赔偿。对法院的决定，通州区检察院也提出了不同意见，除了与福州市检察院的理由相同外，通州区检察院副检察长殷健还提出了这样的疑问：逮捕只是一种强制措施，法律规定的逮捕条件宽于定罪的条件，如果逮捕时符合法律规定，而后来判决无罪就认为逮捕是错误的，岂非要求检察机关在批准或决定逮捕时就要达到定罪判刑的标准？这符合司法规律吗？
以上情况在司法实践中屡屡出现，司法机关对国家赔偿法的认识不一，已经影响到国家赔偿法的执行与落实。那么，对于赔偿法关于刑事赔偿的规定究竟应该怎样理解？带着检察机关的执法困惑，记者走访了中国政法大学中国法制研究所副所长马怀德教授。
年仅35岁，曾获得霍英东基金会优秀青年教师（科研类）二等奖、1999年中国杰出中青年法学家提名奖等殊荣的马怀德教授，对国家赔偿法理论素有研究，出版过《国家赔偿法的理论与实务》等多部著作，并直接参与了国家赔偿法的立法工作。下面，是他对刑事赔偿工作中应如何理解立法精神的阐释。
刑事赔偿应采用“无过错责任原则”
记者：刑事赔偿原则决定了我们应当如何确定司法机关的赔偿责任。国家赔偿法第十五条第二项规定，对没有犯罪事实的人错误逮捕的，应予赔偿。从这一规定可以看出，赔偿法是以行为的结果来确定司法机关是否承担赔偿责任的，即采取的是“结果责任原则”。但是国家赔偿法第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”这又显然体现的是“违法归责原则”，即只有当司法机关违法行使职权时，才负赔偿责任。第二条在总则中，应当认为是赔偿法的基本原则，既适用于行政赔偿，也适用于刑事赔偿；可第十五条的规定又是针对刑事赔偿的，一般说，法律有特别规定的，应适用特别规定，那么，到底是法律规定不协调，还是行政赔偿与刑事赔偿需采用不同的赔偿原则？在刑事赔偿工作中应适用哪一原则？
马怀德：国家赔偿法的立法原意很明确，就是要保障受到侵害的公民、法人的权益。在国家赔偿法中，违法归责原则是最重要的原则。但我们国家赔偿法的立法与国外不同，国外立法是将司法赔偿与行政赔偿区分开的。对于行政赔偿采用违法归责原则，即行政执法机关及其工作人员违法行使职权，侵害公民或其他组织权益的，国家要承担赔偿责任。对于司法机关侵权行为的赔偿，许多国家都有单独的冤狱赔偿法，而不是象我们国家的赔偿法那样，既包括行政赔偿也包括司法赔偿。对于刑事赔偿，很多国家没有违法归责这个原则，采用的是刑事赔偿责任和无过错赔偿责任，就是说只要造成了损害结果就要予以赔偿。我们国家的赔偿法既包括行政赔偿，也包括刑事赔偿，对于行政赔偿与其他国家相同，采用违法归责原则。至于刑事赔偿，我理解我国赔偿法采用的是无过错原则。就是不管司法机关及其工作人员在主观上、心理状态上是怎么样，有没有故意、过失、不慎等等，只要客观上造成了一种没有法律依据的损害后果，就要承担赔偿责任。有人将之称为结果责任，即根据结果来判断是否应当承担赔偿责任。采用这一原则有利于实际操作，因为要判断司法机关及其工作人员的主观状态是很困难的，特别是受害人收集这方面的证据就更加困难。所以从有利于保护受害人利益的角度出发，应当采用无过错责任原则。当然采用这一原则在理解上也容易产生分歧，比如检察机关起诉的犯罪嫌疑人被法院宣判无罪，但检察机关认为该犯罪嫌疑人有犯罪证据，只是证据不足，或是由于特殊情况如被告人翻供、证人翻证等其他原因，导致无法定罪处罚，对这种情况算不算造成了损害结果，检、法两家认识往往不一致，进而影响了对赔偿责任的认定。
至于对造成损害的结果怎么认识呢？我认为，只要这个人被宣告无罪了，而在无罪宣告之前又被羁押了，或被殴打了，造成了损失，就要赔偿。这个宣告无罪是什么样的无罪呢？就是法律上推定的无罪，而不是客观上实实在在的真的无罪。只要是法律上确定构成无罪的，就是无罪。因为只有这样判断才可行。
有的检察机关认为对刚才我们说的那种情况，就是对证据不足宣判无罪案件的嫌疑人给予赔偿不合理，不符合违法归责原则。实际上这种理解需要调整。因为检察机关作为控诉机关，你认定有罪或无罪，只是在整个刑事诉讼的一个阶段的认识，最终这个人是有罪还是无罪，不是由检察机关说了算，而是法院来定，法院如果确定这个人无罪，就是无罪，除非检察院提出抗诉，法院改判有罪。在没有提出抗诉，改判有罪之前，还是要服从法院的最终裁判。如果检察院不服法院的裁判，可以继续侦查，继续采取其他措施，但是要对法院已经认定的无罪承担赔偿责任。
对于“违法”不能仅从行使职权的合法性角度去理解，而要从结果的角度去理解
记者：按照赔偿法的规定，国家承担赔偿责任的条件除了造成损害结果外，还有一个重要的条件就是司法机关有违法行使职权的行为。但在实践中对于“违法”的理解存在着很大分歧，特别是在错捕问题上。法律规定的逮捕条件是宽于定罪的条件的，而且刑诉法修改后，进一步放宽了逮捕的条件，因为逮捕只是一种强制措施。如果逮捕时符合法律规定的条件，但是后来法院判决无罪，这时又以错捕为由决定给予赔偿，这不是苛求检察机关在审查批捕时，就要预见到以后必须能够定罪吗？这样做不仅给检察机关的审查逮捕工作造成了很大困难，而且也不符合人的认识规律。
马怀德：这里确实有一个理解问题。包括公安机关，也有这个疑问。因为刑事拘留的条件比逮捕的条件还要宽。我也遇到过很多案子，比如公安机关确实发现有犯罪证据，刑事拘留后在法定期限内转为逮捕，最后到法院判无罪，公安机关和检察机关要负赔偿责任。公安机关和检察机关都觉得很委屈：我们并没有违法行使职权，为什么要负赔偿责任？这些司法机关认为“违法”是指违反了现成的法律条文，这样的理解是狭隘的。所谓的违法，不是说违反了现成的法律条文，而是没有合法依据而使他人遭受损失，这就是违法。我们在理解“违法”时不能仅从行使职权的合法性角度去理解，而要从结果的角度去理解。实际上这里也有一个执法观念问题，是以保障公民和其他组织的权益为重，还是以减轻国家责任为重？如果是以前者为重，那么，只要法院宣判无罪，就应当予以赔偿。
当然，从立法技术的角度看，国家赔偿法的规定也是有缺陷的。我国赔偿法既包括行政赔偿又包括刑事赔偿，而行政赔偿和司法赔偿在许多地方是不完全一致的，特别是归责原则实际上是不完全一致的，以致司法机关在认识上产生困惑。但是法律上现在已经这样规定了，所以我们在理解“违法”时，还是应当将认识的角度调整到如何更有利于保护公民和其他组织的权益上。
未区分刑事赔偿与补偿是刑事赔偿立法的缺憾
记者：依您所言，我们现在判断是否违法行使职权的推理方式是从有损害结果来推断行为违法，尽管这有助于刑事赔偿的落实，但是这种推理方式从逻辑上讲并不严谨，这种推理无视主观条件，将主观上没有过错的行为认定为错捕、错判，尤其是刑诉法确立了疑罪从无的原则后，对疑罪案件也以错案论，司法机关确实很难服气。从其他国家的立法看，普遍推行的是国家完全责任原则，国家机关及其工作人员有过错的情况下，国家负赔偿责任，无过错的，对相对人的损失负补偿责任。如美国和日本1947年的国家赔偿法。我国法律对行政行为造成侵害结果的，也是按主观上有无过错分别予以行政赔偿或行政补偿。这样做既保障了相对人的权益，也对执法机关的责任给予了客观评价。这种区分的优点是显而易见的，而我国赔偿法为什么没有对刑事赔偿作这样的区分呢？
马怀德：根据主观上有无过错区分刑事赔偿与补偿确实是更合理的。我们国家的赔偿法为什么没有作出区分，以致造成了认识上的困难？就是因为我们国家的赔偿法既包括了行政赔偿，也包括了刑事赔偿。对于行政侵权行为，法律规定了赔偿与补偿两种救济方式，而关于行政补偿的规定都出现在单行法规中，比如《人民警察使用警械与武器条例》、《海关法》中都有补偿责任的规定，所以用不着赔偿法去约束。但是刑事赔偿就不一样，照理说，刑事补偿应该由特别的法律去规定，但我们没有单独制定刑事赔偿法，在制定赔偿法中的刑事赔偿条款时又过分地模仿行政赔偿的方式、赔偿范围、赔偿机关、赔偿程序等等，这种过于追求逻辑上的严密、体系上的完整，导致了没有充分地认识到这两种赔偿的差距和区别，没有区分赔偿与补偿。最后导致大家在理解上的分歧。
虽然赔偿法存在着一些缺憾，但是我们也必须看到，赔偿法是1994年制定的，当时刑法、刑事诉讼法还没有修改，还没有确立疑罪从无的原则，在这种情况下，让国家赔偿法的立法者意识到这么远的问题，也是很困难的。当时立法者主要考虑的就是要让受害者得到补偿。这种补偿是叫补偿还是叫赔偿，怎么赔怎么补，那是另外一回事。关键是要保护受害人的权益。我想，区分赔偿和补偿的问题，将来法律修订完善时会予以考虑的。
如果有其他的证据或者有其他的证明手段可以证明案件事实，但司法机关只听信了嫌疑人的虚伪供述而定他有罪，最后又撤回的话，不能适用免责条款
记者：国家赔偿法第十七条规定了国家不承担赔偿责任的范围，其中规定因公民自己故意作虚伪供述被羁押的不予赔偿。检察机关在办理职务犯罪案件时，有时遇到这种情况：根据嫌疑人的供述与证人证言及其他证据，可以认定其构成犯罪（在取证过程中检察机关并无违法行为），但在开庭审理时，嫌疑人翻供，证人翻证，法院采信了庭上供述和证言，作出无罪判决，后要求检察机关予以赔偿。检察机关提出，如果审判阶段该嫌疑人的供述为真，那么其在侦查阶段作的就是虚伪供述，依照赔偿法的规定，不应予以赔偿。在这一问题上检法两家认识不一。
此外，根据国家赔偿法规定，原来作不起诉决定的可以不予赔偿（即符合原刑诉法第十一条情形的）。刑诉法修改后，增加了存疑不起诉，对存疑不起诉案件是否可以适用免责规定？
马怀德：你说的这种免责情况是指司法机关对犯罪嫌疑人采取羁押措施后，嫌疑人作了虚伪供述，导致其被作了有罪判决，后来发现是虚伪供述，又改判无罪。对于这种情况要免除国家赔偿责任，必须具备一定的条件，即虚伪供述是追究刑事责任或者定罪的唯一证据。如果有其他的证据或者有其他的证据手段可以证明案件事实，但司法机关只听信了嫌疑人的虚伪供述而定他有罪，最后又撤回的话，就不能适用免责条款。国外的法律规定，所谓虚伪供述，第一，必须是自愿的供述，刑讯逼供、屈打成招的不算；第二，虚伪供述必须是造成有罪判决的主要的唯一的原因；即没有其他证据的情况下，只有被告人的供述。如果只有被告人供述这一份证据，因其作了虚假供述，后来翻了，可以属于免责的范围；如果还有其他证据，那么不管嫌疑人的口供怎么变化，就应该视作不是孤证，不是孤证的情况下，就说明检察机关收集证据还不全面、不充分。总的原则就是不管什么原因导致的被羁押，只要后续的阶段认定前面的阶段羁押是错误的，就应该赔偿。免责问题必须严格适用、严格掌握，不然所有的翻供案件都可以套上这一条，这与立法本意是不相符的。
关于不起诉能否适用免责条款，立法时争议就比较大，许多人都反对将这一条纳入免责范围。因为这条一规定，司法机关就可能以这条为理由，作一个带尾巴的结论。本来无罪，却非得说是情节显著轻微，不视为犯罪，不予追究刑事责任。在这种情况下，受害人的损失是很大的。所以实践中要严格掌握，看免除处罚的主要依据是什么，是依据刑诉法第十五条呢，还是依据其他规定。至于疑罪从无，还不能等同于犯罪情节显著轻微，不视为犯罪。疑罪从无等于没有证据，所以不能适用免责条款。
谈到赔偿法实施中的困惑，需要纠正一种认识，就是赔偿多说明工作质量差。有些部门就是高风险部门，应当允许有一定的差错率，比如公安机关的差错率比检察院高，检察院的差错率比法院高，上级机关的差错率肯定比下级机关低。不能以赔偿案件的数量来衡量工作的质量。为什么国家赔偿法规定赔偿的资金从国库里支出，而不是让赔偿义务机关承担呢？就是考虑到每个部门有每个部门的利益，最后让高风险的部门去赔，低风险的部门不承担责任，这是不合理的。鉴于这一目的，国家赔偿法规定，赔偿金从财政部门支出，以减轻各部门的压力，也有利于这些部门从保护公民个人利益的角度考虑赔偿工作的开展。
造成司法机关的执法困惑还有一个原因，就是长期以来我们在司法的价值追求上有片面性，过于强调公共利益，对公检法机关打击犯罪、维护社会秩序的功能强调的多，对其维护公民权益的功能提的少。在现代法治社会，要符合社会发展的潮流，对原来传统上的价值追求，必须进行调整。当然这个调整的过程会很痛苦，又要保护公民个人的权益，又要维护社会的公共利益，这是很难的。这就需要我们进行选择。我认为，在刑事诉讼过程中，要充分发挥打击犯罪的职能，在赔偿的领域中，还是要向保护公民个人权益方面倾斜。
国家赔偿法颁布之初，人们曾为之欢呼不已，当这部具有里程碑意义的法律实施数年之后，我们才发现，要实现立法的初衷是多么不易。面对执法中的困惑，我们不仅需要排除旧观念的束缚，也亟需立法的完善。在法律修订完善之前，与法律的起草者进行充分交流，藉此准确理解立法意图，应不失为解决执法困惑的最佳选择。因而，有了这次采访。