论不道及其发生学原理，本文主要内容关键词为：原理论文,发生论文,论不道论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
不道是秦汉时代适用广泛而且影响深远的一个重要罪名。在我国古代法律史研究中， “不道”的意义和性质问题一直受到学者的重视，国内外关于不道罪的论文颇多。其中以清末的沈家本和日本学者大庭修、若江贤三的研究成果最为令人注目。遗憾的是，时间的长期侵蚀已使不道的真义几近湮灭，即使学术名家也难以超越惯性思维的遮蔽，以致其中的发生学原理迄今隐而未彰，笔者不揣浅陋，重作探讨，期望得到方家指正。
一、不道：一个跨犯罪种类的特殊罪名
罪名是某犯罪的称谓，是对该犯罪本质特征的简明概括。通过罪名，我们可以将此犯罪和彼犯罪区分开来。《唐律疏议》曰：“名因罪立，事由犯生，命名即刑应，比例即事表。”这里讲的刑事立法原则，反映了我国古代罪名的特点：罪名不仅对某一犯罪进行定义，而且罪名一经确立，刑罚也相应确定。这是我国古代刑法制度的特色。正是基于这一点，沈家本在对不道进行考察时，才会对同样是不道而处刑却轻重悬殊的现象感到困惑，说：“同一不道，而等级悬殊如此，在汉法必有所以区别之故，今不可考矣。”他还指出，同是不道而罪状各不相同也不合乎法理：“至不道之事状，严延年以非谤政治，丁义以言栾大，韩昌、张猛以奉使无状，朱博以不忠，事各不同，而罪名则同，此万难以法理论者。”①
为了检验沈氏的这一观点，并便于下文对不道到底是一种什么罪进行全面深入的探讨，笔者把《汉书》中和不道有关的记述整理为下表：（见表1）
表1验证了沈家本的观点，同样是不道，重者处以死刑，或“腰斩”，或“弃市”，轻者“免為庶人”，以及“以贖論”，刑罚轻重悬殊达到了惊人的程度。这或许还可以勉强解释：毕竟罪情有轻有重，罪人和皇帝的关系有远有疏，所以处分会不同。但是案情的形形色色、参差不齐，从大逆不道到奉使无状，从附下罔上到贪赃枉法，其侵犯的客体各不相同，却都汇集在一个罪名下，则令人难以理解。我们知道，唐律中的不道，仅包括杀一家无罪三口、肢解人、蠱毒、厭魅等犯罪。由于这些犯罪以手段凶残或者阴毒作为共同的特征，因此属于一个犯罪类型；而汉代的不道罪，在范围上大大超过唐代的不道，即使将之作为一种犯罪类型，要找到其所具有的共同特征也相当困难。
笔者认为，与其将不道作为一个罪名，不如首先将不道作为一个附加词语来理解。实际上，祅言、恶言、不祥、怨望、诽谤、诬罔、诬上、罔上、误朝、惑众乃至亨姬、擅出界，侍疾亡状，亡人臣礼，大不敬，逆节伤化，陷王于恶空造不祥，嫉害圣政，已经构成了具体罪名。而不道在这里只是附于祅言、诽谤、诬罔、惑众等罪名之后的一个后缀词语。特别是上表中存在的“皆不道”的说法，也验证了这一点。例如“阿谀曲从，附下罔上，怀邪迷国，无大臣辅政之义，皆不道”（第33条）；“附下罔上，擅以地附益大臣，皆不道”（第37条）；“闳空造不祥，穉绝嘉应，嫉害圣政，皆不道”（第47条），似乎也表明它是附加在各个罪名之后意在对其前的罪名作一个附加说明。
这样看来，最初的不道很可能不是一个具体罪名。只是由于时间久了，人们把这些附有同样后缀的犯罪归并到了一起，不道才成了一个跨犯罪种类和犯罪类型的特殊罪名。
二、不道背后的难言之隐
为了找到附有不道的一类犯罪所具有的共同特征，有必要重新探讨最初作为后缀的不道一词所表示的意义。
关于不道的含义问题，前人多注意它和无道的相同意义。沈家本说：“不道亦曰无道，亦曰大不道，似无分别。”日本学者大庭修也认为：“所谓“无道”、“亡道”、“毋道”，与所谓“不道”同样，都是指背离应遵行的“道”。这种违反“道”的行为，律家一般称之为“不道”，可以说亦暗示了“不道”罪其本来的概念范围。”王健文《西汉律令与国家正当性》一文将“‘不道’罪何以称为‘不道’”作为论文的主题，并且从古代中国国家的正当性角度切入，力图说明这一问题。②不过，他也和沈家本大庭修同样的看法，认为，不道和无道是同样的意义，只是秦汉统治者将其“指涉对象”由对君主的批评，“转移”成了对有罪臣民的指斥。
应该承认，不道和无道，在有些场合，例如在大逆不道和大逆无道两个词组中，意义很难区别。本文无意完全否定不道这个词和无道一词存在着意义的部分重合。只是欲追问，如果不道完全等于无道，何以还会出现不道一词？不道除了与无道具有同样意义外，是否还有其他含义？
众所周知，道，除了指天道、人道外，还有言说的含义。老子曰：“道可道，非常道。”第二个道字就是言说的意思。因此，“不道”除了和无道具有相同意义外，另外还有“不言”、“不说”的意思。
在先秦著作、历史典籍以及一般著作中，“不道”的这个意思更经常被使用。试举例如下：
（一）先秦诸子的著作
《庄子齐物论》：道昭而不道，言辩而不及，仁常而不成，廉清而不信，勇忮而不成。
《庄子刻意》：彼之谓不道之道，此之谓不言之辩。故德总乎道之所一，而言休乎知之所不知，至矣。道之所一者，德不能同也。
《荀子劝学》：不道礼宪，以诗书为之，譬之犹以指测河也，以戈舂黍也，以锥餐壶也，不可以得之矣。
《荀子非相》：相人，古之人无有也，学者不道也。古者有姑布子卿，今之世梁有唐举，相人之形状颜色，而知其吉凶妖祥，世俗称之。古之人无有也，学者不道也。
《荀子富国》：故非有一人之道也，直将巧繁拜请而畏事之，则不足以为持国安身。故明君不道也。
《荀子议兵》：故赏庆、刑罚、埶诈之为道者，佣徒鬻卖之道也，不足以合大众，美国家，故古之人羞而不道也。
《荀子哀公》：哀公曰：“敢问何如斯可谓庸人矣？”孔子对曰：“所谓庸人者，口不道善言，心不知邑邑；不知选贤人善士托其身焉以为己忧；动行不知所务，止立不知所定；日选择于物，不知所贵；从物如流，不知所归；五凿为正，心从而坏：如此则可谓庸人矣。”
《韩非子难一》：且郄子之往救罪也，以韩子为非也，不道其所以为非，而劝之以徇，是使韩子不知其过也。
《韩非子显学》：言先王之仁义，无益于治，明吾法度，必吾赏罚者亦国之脂泽粉黛也。故明主急其助而缓其颂，故不道仁义。举事实，去无用，不道仁义，故不听学者之言。
（二）《史记》、《汉书》、《后汉书》
《史记封禅书》：或曰：“自古以雍州积高，神明之隩，故立畤郊上帝，诸神祠皆聚云。盖黄帝时尝用事，虽晚周亦郊焉。”其语不经见，缙绅者不道。
《汉书丙吉传》：吉为人深厚，不伐善。自曾孙遭遇，吉绝口不道前恩，故朝廷莫能明其功也。
《后汉书郑兴传》：兴闻而说嚣曰：“春秋传云：‘口不道忠信之言为嚚，耳不听五声之和为聋。’闲者诸将集会，无乃不道忠信之言。”
（三）不道的这个意思，一直延续至近代
在此我们仅举清末李慈铭《越缦堂读书记》为例：“爻山笔话”条曰：“予按盘古之说，汉唐诸儒所不道。”“梅村集”条曰：“后来世俗悠谬之谈，遂从此出，君子所不道焉。”“绎史”条曰：“其鄙浅怪妄，齐东所不道，而古今信之，何哉！”“宋元学案”条曰：“梭山以疑无极二字，谓《通书》所不道，似非周子之言。”“金石萃编”条曰： “只足入骨董小贩之行，钉邮塾驱乌之壁，学者所不道也。”“孔子家语疏证”条曰：“以为非今所有《家语》，后或谓出王肃增加，近之宗汉学者遂置不道。”
在上面引述的各个时期的话语中，不道都是一个结构和意义稳定的词语，具有“不说”的意义。
那么，它所表达的这一意义是否和上表所列不道的内容存在某种联系呢？答案是肯定的。我们这里参考日本学者大庭修对历史文献中不道个案的分类，③略加合并，可以将上表涉及不道的罪名分为五组：
第一组，是大逆、悖逆、逆等，即第1、2、3、7、8、12、15、18、19、30条。
第二组，是诬罔、诬上、罔上、误朝、惑众等欺骗君上蛊惑民心的行为，计14条，即第 13、16、17、22、23、24、29、33、35、36、37、38、39、40条。
第三组，是祅言、恶言、不祥、怨望、诽谤等对天子及当前政治公然进行非难的行为，计有7条，即第11、27、28、34、41、44、45条。
第四组，是以非法形式收受大量金钱，侵吞巨额公款的行为，即所谓狡猾不道，有6条，即第9、21、26、31、32、43条。
第五组，其他，包括宗室宫闱凶残秽乱等行为，计11条，即(4)坐亨姬不道。(5)坐弟与后母乱，共杀兄，德知不举，不道。(6)坐言五利侯，不道。(10)擅出长安界，送海西侯至高桥，又使吏谋杀方士，坐为不道。(14)上书告太子，以为不道(20)行毒药杀许后，侍疾亡状，不道。(25)坐距闭使者，亡人臣礼，大不敬，不道。(30)摧辱大臣，欲以劫持奉公，逆节伤化，不道。(42)昌邑王臣坐陷王于恶不道，卒以淫乱废。(46)皆无人臣礼，大不敬，不道。(47)闳空造不祥，穉绝嘉应，嫉害圣政，皆不道。
不难看出，不道所联系的罪名中，有相当一部分属于罪状不宜明白公布、不宜宣扬传播的犯罪行为。关于第一组，和大逆、悖逆、逆等字词连在一起的不道，由于我们承认它和无道具有同样的意义，这里不加讨论。第二组所谓诬罔、诬上、罔上云云，属于欺骗天子的行为。也就是说，在这类犯罪中，皇帝变成了被欺骗蒙蔽的对象，这与当时极力宣扬的天聪圣明的皇帝形象是不相符合的；而且还有误朝、惑众等罪名，那些蛊惑性的言论也不宜公开。第三组祅言、恶言、不祥、怨望、诽谤，涉及的是对天子及当前政治公然进行非难的犯罪，这些言论不仅不宜公布，而且需要防止其进一步传播和扩散；而第四组那些动辄积聚成千累万财富的贪官的存在及其披露，则会暴露官场腐败和政治黑暗；至于第五组中那些涉及宫闱淫乱乃至宗室凶残的行为，可以说更是统治者不可告人的难言之隐。
由此可以推断，不道作为附加的词语，是在不便说、不忍说、不宜说、不欲说的种种情况下，对前置罪名的省略表达。
可能有人会对这样的表达方式是否符合汉语的语法习惯表示怀疑。不过类似的用法在古代并不罕见。我们这里举与不道构词方式类似的“不具”、“不备”、“不宣”为例，这些都是旧日文人私函中结尾套语，意谓“以下省略不一一细说”。《东轩笔录》说：“宋人书问，自尊与卑曰‘不具’，以卑上尊曰‘不备’，朋友交驰曰‘不宣’。”④其实宋代之前已然。王羲之杂帖即有“及反不具”、“故遣不具”⑤的用法。唐代李邕的“晴热帖”也有“故使驰问，不具”⑥的说法。宋代则有苏轼之例：给司马光的信结尾即有“谨奉启，不宣。”⑦值得注意的是此种用法不仅见之于私函，还见之于公牍。北宋禅宗云门僧人契嵩《上仁宗皇帝万言书》结尾就有“干冒天威不任皇恐之至，不宣。”⑧不道的用法实质应该与之没有两样。
三、说与不说之间的两难选择
“不说”，原因是形形色色的：既可能由于言说对象即某一犯罪行为的性质，也可能由于言说者和被言说者的身份关系。为了避免伤害本人的尊严面子，影响自身的形象、暴露自己的弱点和劣势；由于顾忌犯罪者的身份地位和自己的关系，对于亲人和尊长、宗族内部、权贵重臣的行为；鉴于犯罪的性质属于淫秽的行为、乱伦的行为、特别丑恶残忍的行为；或者犯罪的内容属于不宜扩散的政治谣言，不宜传播的小道消息，诽谤和蛊惑人心的言论。简言之，“不道”所指是罪犯必须惩办，而罪状却不宜公开，甚至需要掩盖掩饰，因此在劾罪、议罪、判罪时不予宣布具体罪行的一类犯罪。我们不妨将“不道”的这一意义作为一种假说，用历史上记载的一些个案检验，看其是否具有合理性。
首先，让我们向前追溯到秦代的吕不韦、嫪毐案件。史载：“文信侯饮酖死，窃葬。其舍人临者，皆逐迁之。且曰：‘自今以来，操国事不道如嫪毐、不韦者，籍其门，视此！’”⑨文中“操国事不道如嫪毐、不韦者”是秦王政（即后来的秦始皇）的话。此案应该算是历史上将“不道”作为罪名的第一个重大案件。吕不韦和嫪毐犯的是什么罪，为什么冠之以不道？
根据历史记载，原来，吕不韦献其姬于秦庄襄王，而生秦王政，立为太子。后来太子政立为秦王，尊吕不韦为相国，号称“仲父”。
秦王年少，太后时时窃私通吕不韦。——始皇帝益壮，太后淫不止。 吕不韦恐觉祸及己，——乃进嫪毐，诈令人以腐罪告之。不韦又阴谓太后曰：“可事诈腐，则得给事中。”太后乃阴厚赐主腐者吏，诈论之，拔其须眉为宦者，遂得侍太后。太后私与通，绝爱之。有身，太后恐人知之，诈卜当避时，徙宫居雍。嫪毐常从，赏赐甚厚，事皆决于嫪毐。——始皇九年，有告嫪毐实非宦者，常与太后私乱，生子二人，皆匿之。与太后谋曰“王即薨，以子为后”。于是秦王下吏治，具得情实，事连相国吕不韦。九月，夷嫪毐三族，杀太后所生两子，而遂迁太后于雍。诸嫪毐舍人皆没其家而迁之蜀。王欲诛相国，为其奉先王功大，及宾客辩士为游说者众，王不忍致法。——吕不韦自度稍侵，恐诛，乃饮酖而死。秦王所加怒吕不韦、嫪毐皆已死，乃皆复归嫪毐舍人迁蜀者。⑩
吕不韦和嫪毐的罪是由于秽乱宫闱，非惩办不可。但是，二人的犯罪又和太后的隐私有关，有着不可告人、不堪言状的特点。事情牵涉到秦王政自己的母亲太后，而私通淫乱这样的丑闻，不但伤害太后的名誉，而且也使自己蒙受羞辱，令其难以启齿。这是其一。其二，如果太后是吕不韦的姬而且是在有孕之后献于秦庄襄王，而生下秦王政，号称“仲父”的吕不韦是秦王政的亲生父亲，那么秦王政的血统也成了问题，以致可能引起人们对其统治合法性的怀疑。这就是说，他面临的不仅是道德风险，而且面临着政治风险。所以在严厉处置惩办两人的时候，对于其所犯的罪状，只好“讳莫如深”了。
汉武帝时的乐成侯丁义也是以不道的罪名处死的，这大概是汉代较早的一个以不道为罪的案件。《汉书高惠高后文功臣表》：“元鼎二年，侯义嗣，三年，坐言五利侯不道，弃市。”所谓“坐言五利侯”，指的是经乐成侯丁义引见，方士栾大得到武帝信任，拜为五利将军一事。栾大是个骗子。但这场闹剧虽以丁义的引见为始因，真正承担责任的其实应该是汉武帝本人。从根本上说，是由于汉武帝的迷信和轻信才被大言不惭的栾大玩弄于股掌之上。《史记封禅书》载：
大为人长美，言多方略，而敢为大言，处之不疑。大言曰：“臣常往来海中，见安期、羡门之属。顾以臣为贱，不信臣。又以为康王诸侯耳，不足与方。臣数言康王，康王又不用臣。臣之师曰：黄金可成，而河决可塞，不死之药可得，僊人可致也。然臣恐效文成，则方士皆奄口，恶敢言方哉！”上曰：“文成食马肝死耳。子诚能修其方，我何爱乎！”大曰：“臣师非有求人，人者求之。陛下必欲致之，则贵其使者，令有亲属，以客礼待之，勿卑，使各佩其信印，乃可使通言于神人。神人尚肯邪不邪。致尊其使，然后可致也。”于是——乃拜大为五利将军。居月余，得四印，佩天士将军、地士将军、大通将军印。——赐列侯甲第，僮千人。乘轝斥车马帷幄器物以充其家。又以韂长公主妻之，赍金万斤，更命其邑曰当利公主。天子亲如五利之第。使者存问供给，相属于道。自大主将相以下，皆置酒其家，献遗之。于是天子又刻玉印曰“天道将军”，使使衣羽衣，夜立白茅上，五利将军亦衣羽衣，夜立白茅上受印，以示不臣也。而佩“天道”者，且为天子道天神也。于是五利常夜祠其家，欲以下神。神未至而百鬼集矣，然颇能使之。其后装治行，东入海，求其师云。大见数月，佩六印，贵震天下，——上使人随验，实毋所见。五利妄言见其师，其方尽，多不雠。上乃诛五利。
这场政治闹剧使皇帝大伤肝火，最后恼羞成怒，杀掉了骗子栾大，而且怪到乐成侯丁义头上，将其也坐以弃市之罪。其实，乐成侯丁义不过是引见而已。汉武帝完全可以在引见之后将栾大投闲置散，或者仅仅让其寻仙和药。授予那么多的头衔，赏赐如此丰厚，完全怪皇帝自己，与丁义无干。由于干出这种荒唐、荒诞的事情，实在是和皇帝圣明的形象不相符合，此事传扬出去，会令皇帝大丢颜面，乐成侯丁义之罪，也就不便于详细宣布了。但是，丁义毕竟是封了侯的，杀掉不能不给个说法，只好谓之不道。
再看汉代的另一个案例。《成帝纪》：“定陵侯淳于长大逆不道，下狱死。”这是怎么回事呢？原来淳于长由于为赵飞燕贵幸封后有功，被封为定陵侯，遂大见信用，贵倾公卿，外交诸侯牧守，赂遗赏赐亦累巨万。多畜妻妾，淫于声色，不奉法度。淳于长以“不道”论死，是他后来和许皇后发生了关系，请看《汉书佞幸传》的记载：
初，许皇后坐执左道废处长定宫，而后姊孊为龙额思侯夫人，寡居。长与孊私通，因取为小妻。许后因孊赂遗长，欲求复为婕妤。长受许后金钱乘舆服御物前后千余万，诈许为白上，立以为左皇后。孊每入长定宫，辄与孊书，戏侮许后，嫚易无不言。交通书记，赂遗连年。——于是天子疑焉，下有司案验。史捕融，立令融自杀以灭口。上愈疑其有大奸，遂逮长系洛阳诏狱穷治。长具服“戏侮长定宫，谋立左皇后”，罪至大逆，死狱中。
这里的关键大概是“戏侮许后”。许后被废仍然是长定宫贵人。淳于长承认自己“戏侮长定宫（指许废后），谋立左皇后”的罪行。其犯罪事涉皇帝自己的老婆，你让他怎么说得出口？在这里说还是不说成为一个问题：不说不足以明其罪，说又不免成为丑闻。不道就是说和不说两难之间“欲说还休”的一个选择。
第四个例子，见《汉书眭弘传》：
孝昭元凤三年正月，泰山莱芜山南，匈匈有数千人声，民视之，有大石自立，高丈五尺，大四十八围，入地深八尺，三石为足。石立后有白鸟数千，下集其旁。是时昌邑有枯社木卧复生，又上林苑中大柳树，断枯卧地，亦自立生——（眭弘） 即说曰：“先师董仲舒有言，虽有继体守文之君，不害圣人之受命。汉家尧后，有传国之运。汉帝宜推差天下，求索贤人，禅以帝位，而退自封百里，如殷周二王后，以承顺天命。”孟使友人内官长赐上此书。时，昭帝幼，大将军霍光秉政，恶之，下其书廷尉，奏赐、孟妄设妖言惑众，大逆，不道。皆伏诛。
这一案件被冠之以不道，除了眭弘“妖言惑众”，其言论不宜扩散外，还由于当时政治局势十分微妙，昭帝年幼，实际执掌政权的霍光处于政治十分敏感的地位。以后来魏晋发生的事情例之，如果昭帝真的“求索贤人，禅以帝位”，只能禅位于霍光，而不可能是别人。所以廷尉的上奏颇不宜措辞，说的不妥，不仅会得罪大将军霍光，还会引起统治集团内部的猜忌，所以只能采取不道的说法了。
第五个例子：“广川惠王亨姬不道”。按《景十三王传》：此时的广川惠王名去，去立昭信为王后；被烹之姬指“幸姬陶望卿”。昭信妒忌望卿受到去的宠幸，极力说望卿的坏话以激怒广川惠王去。于是，去“即与昭信从诸姬至望卿所，裸其身，更击之。令诸姬各持烧铁共灼望卿。望卿走，自投井死。昭信出之，椓杙其阴中，割其鼻脣，断其舌。谓去曰：‘前杀昭平，反来畏我，今欲糜烂望卿，使不能神。’与去共肢解，置大镬中，取桃灰毒药并煮之，召诸姬皆临观，连日夜糜尽。复共杀其女弟都。”这是多么残忍的暴行，而皇帝居然只将其“废徙上庸，予邑百户”，(11)那么，这里的不道与其说是对其罪行的指责不如说是轻描淡写，或者竟是令人不得继续传扬的禁令。
可能有人会提出以下的疑问：既然不宜公开，统治者也不欲公开，那就保密好了，完全可以不着痕迹地处治，何必如此大费周章，标之以不道，不是欲盖弥彰吗？
这容易理解。查《汉书》，可以见到不少“布告天下，使明知朕意”；(12)或者“布告天下，使（令）明知之”这类的话，(13)主要是用于褒贤、奖功、发布法令、赦罪等。在出土的汉简中，也会见到将下行官方文书公布，“明告吏民”和“明白大编书乡亭市里，令吏民尽知”的词语。可以推测，在汉代对于重大犯罪的处分，特别是对于亲贵大臣的严重犯罪行为的处理也需要在适当的范围予以公布。《汉书·刘辅传》：成帝欲立赵婕妤为皇后，（刘）辅上书，系掖庭秘狱。左将军辛庆忌、右将军廉褒、禄大夫师丹、太中大夫谷永俱上书：“小罪宜隐忍而已，如有大恶，宜暴治理官，与众共之。”汉代死刑“弃市”，意思就是表示“与众共弃之”。这样，遇到某些罪状不宜明白公布，不宜宣扬传播的场合，欲罢不能，欲说还休，就不得不请出不道作为“遮羞布”和“挡箭牌”。事实上，这样做，即在所公布的罪名之后，缀以不道二字，作为省略其罪状的理由，也不失为一种妥当的方式。
我们说“不道”所指是罪犯必须惩办，而罪状却不宜公开，甚至需要加以掩盖掩饰，并不意味着它就是消极回避的姿态，不道还有积极的约束作用。《汉书平帝纪》载元始四年诏：“其明敕百寮，妇女非身犯法，及男子年八十以上七岁以下，家非坐不道，诏所名捕，它皆无得系，其当验者即验问。定著令。”又《后汉书·光武帝纪》：“男子八十以上，十岁以下，及妇人从坐者，自非不道，诏所名捕，皆不得系，当验问者即就验。”这两条法令，过去人们将之理解为是对妇孺老人的优待。但认真地分析，所谓优待的内容，一是不得拘系，固然可以说是优待；二是可以验问，则和优待没有任何关系。注意，这道法令是把“不道、诏所名捕”这类犯罪作为例外的。它意味着，对“不道、诏所名捕”，不管其年龄、性别，都必须拘系，并不得验问。“诏所名捕”是皇帝点名抓捕的罪犯，所以应该拘系，以防止其再逃：令人不解的问题是，为什么要限制对这类罪犯进行验问？这就透露了所谓不道的意义，即这一类犯罪具有隐秘的性质。限制对其进行审问，显然是出于防止罪状扩散的目的。
出土的居延汉简有这样一条简文(183·13)：
诏所名捕：平陵长霍里男子杜光字长孙，故南阳杜衍（中缺） 因坐役使流亡口户百廿三擅置田监□黑色，肥大，头少发，可廿廿（四十）七□□□□□□□□□□，杨伯史不法，不道，丞相御史口执金吾家属。初亡时，驾騩牡马，乘阑辇车，黄车，茵张白车，蓬骑騩牡马所二千石来捕。
这是一道皇帝下令通缉即“诏所名捕”犯人的官文书。其中涉及的犯人杜光和杜衍，罪状是明白的：“因坐役使流亡口户百廿三擅置田监”，另外一个犯人杨伯史，与前者相比，其罪状是含糊的，只说是“不法”，至于不法的具体内容是什么则没有说。由于后面附有“不道”二字，在上述法令生效的情况下，就意味着对犯人不可以随便验问，构成了一种法律约束。
四、不道的发生学原理及其启示
上述举例虽然涉及具体的情境，却不应将不道仅理解为个别人的偶然应对之策，在历史上可以寻找到它的发生学原理。
不道来源于语言禁忌。禁忌通常称为“塔布”(Taboo)，是关于神圣或不洁事物的一种禁制。《说文示部》曰：“禁，吉凶之忌也，从示，林声。”《说文心部》曰：“忌，憎恶也。从心，己声。”人们对于污秽的事物感到憎恶，不仅不想看到，而且不想提及。所以，“不说”是语言禁忌的一种表现形式。
我国的很多文化传统都和孔子有联系，语言禁忌可能也要追溯到“子不语”的记录。《史记孔子世家》：“子不语怪力乱神。”《集解》引王肃的话对之解释，曰：“怪，怪异也。力谓若奡荡舟，乌获举千钧之属也。乱谓臣弑君，子弑父也。神谓鬼神之事。或无益于教化，或所不忍言也。”这里对于子之“不语”怪力乱神，特别是犯上作乱的行为，从两个方面进行了分析，既说到主观心态的“不忍”，又说到客观效果的“无益”，应该是全面的解释。
问题在于语言是交流的工具。历史上有“孔子作春秋而乱臣贼子惧”的说法。试想，如果孔子真坚持不语“怪力乱神”，对于犯上作乱的行为绝口不提，那又怎么会使乱臣贼子惧呢？显然，孔子并不因为不忍言犯上作乱的行为，而在写作春秋时对历史上发生的“臣弑君，子弑父”的事实绝口不提。事实是，孔子对于臣弑君，子弑父的行为进行了口诛笔伐。不过，正如民俗学家所指出的那样：“在不得不说的情况下，就有了另外一种语言禁忌的形式一避讳。避讳的原则，大体上不外乎是出于礼教、吉凶、功利、荣辱，或保密的诸种考虑。”(14)于是，“非礼勿言”，“为尊者讳，为亲者讳”，寓褒贬于“微言大义”之中，也就成了《春秋》的叙事原则。
孔子之后，汉代文化上的领军人物，对于这个问题进行了更深入的思考和论述。贾谊主张刑不上大夫，特别强调语言表达的忌讳。认为，对于大臣的不法行为，不宜直截了当地揭露，而应该以隐晦的方式谴责，以示对其人格的尊重。这样才会使大臣们以廉耻自砺。他说：
故主上遇其大臣，如遇犬马，彼将犬马自为也；如遇官徒，彼将官徒自为也。——俱亡耻，俱苟妄，则主上最病。故古者礼不及庶人，刑不至大夫，所以厉宠臣之节也。古者大臣有坐不廉而废者，不谓不廉，曰“盙簋不饰”；坐污秽淫乱男女亡别者，不曰污秽，曰“帷薄不修”；坐罢软不胜任者，不谓罢软，曰“下官不职”。故贵大臣定有其罪矣，犹未斥然正以呼之也，尚迁就而为之讳也。(15)
对待大臣如此，如果是皇帝宗族内部的犯罪，特别是还涉及淫乱等秽行，则更不能“披布宣扬于天下”。《汉书文三王传》载：永始中，相禹奏（梁王刘）立对外家怨望，有恶言。有司案验，因发淫乱事，奏（梁王刘）立禽兽行，请诛。太中大夫谷永上疏曰：
“臣闻礼：‘天子外屏，不欲见外’ 也。是故帝王之意，不窥人闺门之私，听闻中冓之言。春秋为亲者讳。诗云“戚戚兄弟，莫远具尔”。今梁王年少，颇有狂病，始以恶言按验，既亡事实，而断狱，发闺门之私，非本章所指。王辞又不服，猥强劾立，傅致难明之事，独以偏辞成，亡益于治道。污蔑宗室以内乱之恶，披布宣扬于天下，非所以为公族隐讳，增朝廷之荣华，昭圣德之风化也。(16)
对此，王夫之评论说：“汉诸王之以禽兽行废者不一，汉廷无有能据道以处此者，而谷永能言之。其曰：‘帝王不窥人私，而春秋为尊者讳。’此义行，迄乎东汉，秽德不章。永之言，其利溥矣。”(17)值得注意的是，他特别肯定了谷永关于公私空间区隔（帝王不窥人私）的思想价值，这也许可以看做是我国古代隐私权的最早表述。
还有的人主张，应该把“掩恶扬善”作为普遍的言论准则。越是丑恶、残忍的行为，越不宜公开散布传扬。桓谭举例说：
余前作王翁掌教大夫时，有男子毕康杀其母。有诏燔烧其子尸，暴其罪于天下。余谓此事不宜宣布，上封事云：“昔宣帝时，公卿大夫朝会廷中，丞相语次言：‘闻枭生子，子长，且食其母乃能飞，宁然耶？’时有贤者应曰：‘但闻枭子反哺其母耳。’丞相大惭，自悔其言之非也。群士人皆少丞相而多彼贤人，贤人之言有益于德化也。是故君子掩恶扬善，鸟兽尚为之讳，而况于人乎？不宜发扬也。”(18)。
“鸟兽尚为之讳，而况于人乎？”比较为尊者亲者讳，这是更为博大的胸怀。
还有的人主张，即使对于政治上的叛逆，也应该考虑公开声讨的负面影响。汉末，群雄并起，对于汉氏天下纷纷表示不臣之心。郊祭天地乃皇帝之事，刘表悍然行其典礼。孔融认为，“虽有重戾，必宜隐忍”，对之还是不进行公开谴责为好。他上书说：
窃闻领荆州牧刘表，桀逆放恣，所为不轨，至乃郊祭天地，拟仪社稷。虽昏僭恶极，罪不容诛，至于国体，宜且讳之。何者？万乘至重，天王室尊，身为圣躬，国为神器，陛级县远，禄位限绝，犹天之不可阶，日月之不可逾也。每有一竖臣，辄云图之，若形之四方，非所以社塞邪萌。愚谓虽有重戾，必宜隐忍。贾谊所谓“掷鼠忌器”，盖谓此也。(19)
在这里，孔融解释了对于罪不容诛的大逆行为为什么不公开谴责的理由：公开揭露刘表的叛逆行径，说不定会助长其他人的觊觎之心、狂悖之念，以至产生仿效成风的消极作用。
这些学者对于语言禁忌意义的阐述，可以看作是不道在理论思想方面的依据。它使我们感到，不道除了具有挡箭牌和遮羞布的作用，还有另外的正面的积极的价值。它们同时也为我们将不道理解为“不说”提供了有力的证言。
以上我们从发生学的角度，叙述了和不道相关观念的生成。不难看出，它们的背后乃是儒学这一汉代国家的意识形态。然而，这些论证终归是为不道的存在提供了合法性证明，使之摆脱了最初的进退失据，而变成光明正大之举。不道不再是一种尴尬，而是一种美德，是智慧的体现，是文明的象征。叙事方式的谦抑，除了基于功利得失的计算之外，还蕴涵着些许尊重人格的理念、保护隐私的意识，甚至令人体会到一丝悲天悯人的情怀。
不道的发生学原理，对于现代人当不无启示。一方面，现代政治是阳光政治。在实行民主和法治的条件下，一切罪恶都理应暴露在阳光之下。如果在公布某些身居高位的腐败分子犯罪行径时，还采取讳莫如深的态度，群众有理由表示正当的不满，要求有关文件予以更详细的披露，媒体予以更广泛的报道。但是，另一方面，犯罪在其被披露的过程中，总是要散发出毒害社会的臭气，污染人们的心灵。有些罪恶细节的公开，还会传播犯罪的思想、方法和技术。个别严重腐败案件的公布，可能会使得某些腐败分子相形之下对自己的腐败行径产生不在乎的心理，甚至攀比竞赛，从而引起腐败的蔓延。所以对于某些公开报道的语焉不详，我们也应体味其良苦用心。现代社会可能已经不再存在不道概念所蕴涵的“说还是不说”的问题，但是说什么、不说什么以及怎么说，仍然值得法律和法学的关注。而现代媒体是如此发达，对于特别丑恶以及污秽不堪的犯罪，其言说是否应该有度，也应该是社会学、伦理学、传播学共同参与研究的一个课题。
注释：
①沈家本：《汉律摭遗》（卷3），载《历代刑法考》，中华书局1985年版。
②参见王健文：“西汉律令与国家正当性”，《新史学》1992年第3期。
③参见大庭修：“汉律中‘不道’的概念”，载杨一凡主编：《中国法制史考证》（丙编第1卷），中国社会科学出版社2003年版，第413～414页。根据大庭修的分类，汉代的不道除了大逆之外，可以分为：(1)欺骗天子的行为，即诬罔；(2)勾结臣下欺骗天子的行为，即罔上；(3)政治主张缺乏一贯的原则，使天子与朝议迷惑的行为，即迷国；(4)对天子及当前政治公然进行非难的行为，即诽谤；(5)以非法形式收受大量金钱，或浪费以及侵吞公款的行为，即狡猾；(6)蛊惑民心，以及因失误导致动乱的行为，即惑众；(7)有损优厚皇恩的行为，即亏恩；(8)给天子，王室或国家带来严重危害的渎职行为，即奉使无状。之所以参考大庭修，是为避免使人感到这里的分类是服务于观点论证的主观需要。
④王木祯：《香祖笔记》（卷9），学苑出版社2001年版。
⑤《全晋文》（卷26），商务印书馆1999年版。
⑥《全唐文》（卷262），吉林文史出版社2000年版。
⑦苏轼：《与徐仲车三首》，《与黄敷言三首》等，载《苏轼全集》（第15册），时代文艺出版社2001年版，第467～469页。
⑧契嵩：“万言书上仁宗皇帝”，载《镡津文集》（卷8），张元济等辑：《四部丛刊三编》，上海商务印书馆出版。
⑨《资治通鉴·秦纪一》，中华书局2007年版。
⑩《史记·吕不韦传》，中华书局2005年版。
(11)《汉书·诸侯王表》，中华书局2005年版。
(12)《汉书·高帝纪下》、《汉书·文帝纪》、《汉书·景帝纪》、《汉书·元帝纪》。
(13)参见《汉书·元帝纪》、《汉书·平帝纪》、《汉书·李寻传》、《汉书·匈奴传上》。
(14)任骋：《中国民间禁忌》，中国社会科学出版社2004年版，第321页。
(15)《汉书·贾谊传》。
(16)《汉书·文三王传》。
(17)《成帝5》，载《读通鉴论》（卷50），中华书局1975年版。
(18)《桓子新论·中》，载《全后汉文》（卷14），商务印书馆1999年版。
(19)《后汉书·孔融传》，中华书局2005年版。