《关于办理危害矿山生产安全刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的理解与适用，本文主要内容关键词为：刑事案件论文,矿山论文,法律若干问题论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
2007年2月26日最高人民法院审判委员会第1419次会议、2007年2月27日最高人民检察院第十届检察委员会第72次会议通过了最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害矿山生产安全刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)，自2007年3月1日起施行。《解释》进一步明确了有关办理危害矿山生产安全刑事案件的法律适用问题。这是依法惩治危害矿山生产安全犯罪，保障矿山生产安全，彰显以人为本理念，推动经济社会又好又快发展的重要举措，受到社会的广泛关注。为深入理解和掌握《解释》的主要内容和基本精神，现就《解释》起草过程中的若干问题作一介绍和说明。
制定《解释》的背景和意义
安全生产关系到国家和人民生命财产安全，关系到人民群众的切身利益，关系到全面落实科学发展观和构建社会主义和谐社会的大局。党和国家历来高度重视安全生产工作。党的十六届六中全会进一步强调了安全发展的重要理念，要求完善法律法规，落实责任，坚决遏制重特大安全事故。危害生产安全犯罪给国家和社会造成了重大损失，是当前人民群众反映突出的问题之一，其中最突出的，是矿山生产领域的安全问题。
一方面，矿山生产安全特别是煤矿生产安全形势严峻。近几年来，在国民经济持续快速发展、能源原材料和交通运输市场需求旺盛、持续增长的情况下，全国安全生产保持了总体稳定、趋于好转的发展态势。但也存在许多问题，一些行业和领域事故多发、频发的现状尚未从根本上得到扭转，特别是矿山生产领域，重大、特大事故接连发生。以煤矿事故为例。据有关部门统计，2004年，全国煤矿共发生死亡事故3641起，死亡6027人。其中，一次死亡3-9人重大事故249起、死亡1090人；一次死亡10人以上特大事故43起、死亡1044人。2005年，全国煤矿共发生死亡事故3341起，死亡5986人，其中，一次死亡3-9人重大事故210起、死亡886人；一次死亡10人以上特大事故58起、死亡1739人。2006年，全国煤矿共发生死亡事故2945起，死亡4746人，其中，一次死亡3-9人重大事故237起，死亡1072人；一次死亡10人以上特大事故45起、死亡977人。2006年我国煤矿百万吨死亡率2.041％，比2005年2.83％下降近0.8个百分点，但仍是美国等西方发达国家的50倍，是印度、南非、波兰等发展中煤炭大国的4倍。除生产力综合水平低的原因外，一些矿主无视法律、无视监管、无视生命，“采带血的煤，赚带血的钱”，给人民群众的生命财产造成了巨大损失。一些国家工作人员怠于职守或者违反规定参股煤矿生产，助长了煤矿非法生产现象。从已查处的案件看，许多重特大事故的背后都存在着腐败渎职行为，保障矿山生产安全，必须依法加大对相关犯罪的惩处力度。
另一方面，矿山安全生产领域相关犯罪的法律适用问题亟待明确。2006年6月29日，十届全国人大常委会第二十二次会议通过了刑法修正案(六)，对刑法有关危害生产安全犯罪的条款作了补充修改和完善，为司法机关及时有效地惩治此类犯罪提供了法律依据。但是，由于危害矿山生产安全案件的特殊性和复杂性，司法机关在办案过程中仍然面临着许多法律适用疑难问题，实践中因有关定罪量刑标准不明确而影响案件办理的情形也时有发生。保障矿山生产安全，依法加大对相关犯罪的惩处力度，必须明确和厘清相关犯罪的法律界限和适用依据。
对于矿山生产安全面临的严峻形势和危害矿山生产安全犯罪的蔓延态势，党和国家高度重视，中央领导同志先后作出重要批示。广大群众和人大代表也非常关注，迫切希望采取更加有力的措施加以解决。2005年，全国人大常委会专门组成执法检查组检查了安全生产法实施情况，其中重点检查了煤矿安全(2005年8月25日十届全国人大常委会第十七次会议第二次全会审议了安全生产法执法检查报告)。地方司法机关和安全生产监管部门均希望最高司法机关能够及时出台相关的司法解释，全国人大常委会也转来了有关单位提交的制定相关司法解释的建议。最高人民法院、最高人民检察院根据经济社会发展和司法实践的需要，在深入调研、广泛征求意见的基础上制定了该《解释》。
《解释》共12条，主要对刑法第一百三十四条、第一百三十五条、第一百三十九条之一的有关内容作了解释和规定，并对当前危害矿山生产安全犯罪中出现的新情况、新问题明确了法律适用依据。《解释》的制定和实施顺应了社会发展要求，适应了司法实践的迫切需要，有利于依法惩治危害矿山生产安全犯罪活动，规范矿山安全生产秩序，保障矿山生产安全，保护人民群众生命财产安全，促进社会和谐稳定，推动经济社会又好又快地发展。
《解释》的适用范围
从标题看，《解释》的适用范围是明确的，适用于危害矿山生产安全的刑事案件，不涉及其他危害生产安全的刑事案件。在征求意见过程中，有关部门提出，删除《解释》标题中的“矿山”二字，使解释的适用范围扩大到所有危害生产安全的犯罪。
我们认为安全生产涉及的行业和领域非常广泛，除矿山外，还包括道路交通、铁路、建筑施工、消防火灾、水上交通、渔业船舶、农业机械、民航飞行等。在不同的行业和领域，发生安全生产事故的情况不尽相同，原因复杂，问题多样，涉及的罪名也较多，如果要在一个司法解释中一并解决，不仅耗时过长，也不利于突出打击的重点。因此，根据当前危害矿山生产安全犯罪的现状和特点，针对司法实践面临的突出问题制定司法解释不失为一种妥当的选择。当然，这并不意味着不重视对危害其他行业和领域生产安全犯罪的惩治，也不意味着否认危害矿山生产安全犯罪与其他危害生产安全犯罪在某些方面存在的共性问题。对其他安全生产领域内存在的突出问题，必要时也将会及时出台相关的司法解释予以解决。
《解释》的制定依据
2006年6月29日，刑法修正案(六)公布实施。由于其对刑法中有关危害生产安全犯罪的条文进行了补充修改完善，《解释》的有关内容是在修正后的刑法条文的基础上形成的，有关部门据此提出，现行刑法并未根据修正案编纂公布，在制定依据上应增加刑法修正案(六)，即“根据刑法和刑法修正案(六)的有关规定”，同时《解释》中涉及刑法修正案(六)的内容时应作相应调整。
我们认为1997年刑法实施后，除第一次刑法修改采用“决定”方式外，之后的刑法修改均采用修正案的方式，直接在刑法典中修改完善相关条款，或者在内容相近的刑法条文之后增加条文，作为某条之一、二。采用修正案的方式，目的在于“不改变刑法的总条文数，有利于维护刑法典的完整性和稳定性，法律文书也可以直接援引修订原条文款项内容”。① 修正案涉及的修正内容均依附于刑法典中的某一具体条文，无须再编纂公布，援引时直接引用修正后的条文，不必引用修正案。否则，刑法原相关条文在被修正后即已失效，如再引用，易致混乱。因此，《解释》中的“刑法有关规定”，包括已被刑法修正案(六)修正的条文内容，不必将刑法修正案(六)也列为制定依据。
刑法第一百三十四条、第一百三十五条规定的犯罪主体的认定问题
关于刑法第一百三十四条规定的犯罪主体的认定。
刑法第一百三十四条规定的犯罪主体是从事生产、作业的人员。在矿山生产安全事故发生后，对于直接从事生产、作业的人员以及对于矿长、副矿长等担任矿山企业管理职务的人员的责任认定，实践中较好把握，但对矿山企业的实际控制人和投资人的责任认定则存在不同认识。基于此，《解释》第1条、第2条分别明确了矿山生产领域两款犯罪规定的犯罪主体的范围，特别把目前争议较大的实际控制人、投资人等纳入刑事追究范围，从而解决了这两类人员因名义身份与实际身份存在差异导致的应否承担刑事责任的问题。
实际控制人是与那些名义上是矿山企业负责人，但与企业经营管理毫不相干或没有最终决策权的人相对的一类人。他们虽然名义上不是法定代表人或者具体管理人员，但实际上指挥、控制矿山企业的生产、经营、安全、投资和人事任免等重大事项和重要事务，或者对重大决策起决定作用，是矿山企业的真正负责人。他们之所以隐身幕后或担任企业中不重要的职位，正是为了逃避承担安全生产责任。这种现象在一些地方比较普遍。根据安全生产法及国务院《关于预防煤矿生产安全事故的特别规定》，实际控制人与煤矿企业负责人一样对预防煤矿生产安全事故负主要责任。投资人对劳动安全设施或者安全生产条件的投入和维护负有资金投入义务。基于投资权益，投资人享有生产经营管理权，理应对生产安全事故负责。考虑到在实际生活中投资人的情况较为复杂，有大股东、小股东之分，参与企业经营管理的程度不同，有的甚至根本不参与矿山的经营管理，若一概加以追究，则范围太大，有悖法理情理，应作适当限制。因此，《解释》第1条、第2条将实际控制人和投资人限定为“对矿山生产、作业负有组织、指挥或者管理职责的实际控制人、投资人。”由于矿山企业的管理人员在生产、作业中违反有关安全管理的规定瞎指挥、乱指挥导致重大伤亡事故或者其他严重后果的现象客观存在，因此，刑法第一百三十四条第一款规定的犯罪主体还包括矿山企业的管理人员。
由于客观行为的差异，刑法第一百三十四条第一款和第二款规定的犯罪主体存在一定差异，即后者限于生产、作业中的管理人员，而前者还包括直接从事生产、作业的人员，即具体从事矿山生产作业的工人等人员。
应当注意的是，刑法第一百三十四条第二款规定的犯罪主体范围，虽然形式上并无主体方面的限制，但因其客观行为表现为强令他人违章冒险作业，故行为人与被强令者之间存在一定的上下级隶属关系，这也是《解释》将本款规定的犯罪主体限定在管理层的原因所在。如果是平级的工人之间或者师徒之间不具有上下级隶属关系的人之间发生的强令行为，导致事故发生的，可按《解释》第1条即刑法第一百三十四条第一款处理。另外，刑法中规定的强令他人违章冒险作业，没有涉及生产，是否意味着对强令违章冒险生产的行为不予规范？我们认为，虽然“生产”与“作业”在词意上有一定的区别，“生产”是从大的方面讲的，“作业”则更具体，但在这里，根据立法原意，“作业”系泛指，包括“生产”。
关于刑法第一百三十五条规定的犯罪主体的认定。
刑法第一百三十五条规定的犯罪主体是直接负责的主管人员和其他直接责任人员。在矿山生产安全事故发生后，根据具体情况，将矿长、负责生产安全的副矿长等单位负责人认定为直接负责的主管人员一般没有分歧，但对其他还有哪些人员属于直接负责的主管人员，尤其是对劳动安全设施的投入和维护有投资决策权和资金投入义务的矿山企业的实际控制人和投资人是否属于直接负责的主管人员，则存在不同意见。
安全生产法第十八条规定，“生产经营单位应当具备的安全生产条件所必需的资金投入，由生产经营单位的决策机构、主要负责人或者个人经营的投资人予以保证，并对由于安全生产所必需的资金投入不足导致的后果承担责任”。第八十条规定，“生产经营单位的决策机构、主要负责人、个人经营的投资人不依照本法规定保证安全生产所必需的资金投入，致使生产经营单位不具备安全生产条件的，责令限期改正，提供必需的资金；逾期未改正的，责令生产经营单位停产停业整顿。有前款违法行为，导致发生生产安全事故，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，对生产经营单位的主要负责人给予撤职处分，对个人经营的投资人处2万元以上20万元以下的罚款。”据此，认定本条犯罪主体中的直接负责的主管人员，不仅要看是谁管理安全生产，是谁具体负责安全生产，还要看谁对安全生产设施或者安全生产条件的投入和维护有投资决策权和投资义务。对安全生产设施或者安全生产条件的投入和维护有投资决策权和投资义务的人员，因安全生产设施或者安全生产条件不符合国家规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，应依法追究其本条犯罪的刑事责任。基于此，《解释》第3条明确了矿山生产领域该罪直接负责的主管人员的范围，特别是明确了实际控制人和投资人的刑事责任。
在征求意见过程中，有关部门提出，虽然安全生产法规定的责任人是单位主要负责人，但从实际情况看，对矿山安全生产设施或者安全生产条件不符合国家规定负责任的不限于主要负责人，还包括主管领导等其他负责人，故建议删去“主要”二字。经研究，《解释》采纳了上述意见。
关于其他直接责任人员的认定，在征求意见过程中，有关部门提出，实践中，特定岗位直接从事具体劳动安全生产工作的人员，如电工、瓦斯检查工等，对矿山的安全生产设施或者安全生产条件是否符合国家规定也负有直接责任。从有利于提高此类人员的工作责任心和方便司法实践操作的角度出发，建议将其明确列举或者规定为其他直接责任人员。《解释》采纳了上述意见，并进一步明确此类直接责任人员属于对矿山安全生产设施或者安全生产条件负有管理、维护职责的人员。
关于无证照或者证照不全从事矿山生产、作业人员的责任问题。
1997年刑法实施前，最高人民法院、最高人民检察院曾就此问题进行过解释，明确此类人员应当承担相应的刑事责任。1997年刑法实施后，刑法修正案(六)出台前，一些地方的司法机关仍对无证照从事矿山生产、作业人员的责任问题存在疑问，其根源即在于1979年刑法和1997年刑法均将此类犯罪的主体限定为矿山企业职工，从而引发在无证照矿山从事生产、作业的人员是否属于矿山企业职工的争论。而争论的根源，在于无证照矿山是否属于矿山企业。刑法修正案(六)实施后，由于对刑法原有规定进行了修改，扩大了刑法第一百三十四条、第一百三十五条规定的犯罪主体的范围，无证照或者证照不全从事生产、作业的人员因此也可以构成此类犯罪的主体。有无证照或证照是否齐全不影响对此类犯罪的认定，况且有证照的依法构成犯罪，无证照或证照不全的更应予以处罚，原有问题不复存在，再对矿山生产作业的两种情形即有无证照或者证照是否齐全予以明确已无必要。经研究，《解释》没有采用明确从事矿山生产、作业两种情形的规定。
刑法第一百三十四条、第一百三十五条规定的重大伤亡事故或者其他严重后果及情节特别恶劣标准的认定问题
关于重大伤亡事故或者其他严重后果的认定。
由于刑法和有关司法解释均无明确规定，司法实践中对刑法第一百三十四条、第一百三十五条规定的重大伤亡事故或者其他严重后果的认定标准认识不一，实际执行中也不一致，因此，有必要统一规定重大伤亡事故或者其他严重后果的认定标准。在征求意见过程中，有关单位和法学专家提出，从矿山发生事故的实际情况看，重大伤亡事故一般只包括重伤和死亡，不必规定造成轻伤的情形，也不必将重伤和轻伤的情形混合规定，而且间接损失也不好计算，建议只规定造成死亡、重伤和直接经济损失的情形。同时考虑到近十几年来，我国经济得到长足发展，直接经济损失标准有必要相应提高。经研究，《解释》采纳了上述意见，并根据矿山事故的实际情况及总结司法实践经验，《解释》第4条第1款规定了重大伤亡事故或者其他严重后果的认定标准。
关于重大伤亡事故标准，在起草过程中曾有过激烈争论。有关部门提出，根据矿山事故原因复杂及群死群伤的特殊性，建议提高重大伤亡事故的认定标准，即造成死亡3人以上或者重伤10人以上的才予以刑事追究。最后经研究，决定采用现标准，即造成死亡1人以上或者重伤3人以上的即应追究刑事责任。理由如下：
一是尊重和保护人权是我国宪法的一项原则。以人为本、执政为民是当前和今后一个时期我们国家的执政方针，法律和司法解释应当体现党和国家的执政理念。
二是当前我国存在的矿难问题比较突出，群众反映强烈，媒体报道较多，不能事故越来越大，死人越来越多，我们就司空见惯，任意放宽标准。今后一个时期，我国的安全生产形势仍将十分严峻，严惩重大责任事故犯罪和重大劳动安全事故犯罪，是我们应当始终坚持的方针。
三是在当前安全生产形势依然十分严峻的情况下，要充分考虑《解释》出台后的社会效果和政治效果。放宽矿山事故犯罪的追诉标准，不利于遏制事故的发生，容易给社会造成负面影响。
四是确定矿山事故犯罪的定罪标准，要综合考虑行业特点、类似犯罪及不同犯罪之间的平衡问题。除矿山外，涉及安全生产事故犯罪的还有其他一些行业和领域，如交通运输、消防火灾、工程建设等，不能说煤矿行业死亡3人才定罪，其他行业死亡1人就要定罪。在事故犯罪的框架下，已有司法解释对有关事故犯罪的定罪标准应予以充分关注并参照执行。同时，还要同刑法规定的其他保护公民人身权利的犯罪如过失致人死亡罪、过失致人重伤罪等其他犯罪的定罪标准以及渎职犯罪的追诉标准保持基本平衡，一些渎职犯罪的追诉是以存在重大伤亡或者其他严重后果为前提的。
五是追究矿山事故犯罪有多个构成要件，不是造成人员伤亡就一定构成犯罪，而是犯了罪造成死亡1人以上才追究刑事责任。更重要的是看行为人主观上有无罪过，有无违反安全生产法规的行为。坚持从严掌握重大伤亡事故或者其他严重后果的标准，并不必然导致刑事追究扩大化。有关部门以当前事故多发，认为定罪标准太低会造成打击面过大的担心是不必要的。
六是不能机械地理解国务院关于重大、特别重大安全事故分级调查处理的规定。国务院关于重大、特别重大安全事故分级调查处理中的重大、特别重大概念与刑事法律上关于重大、特别重大犯罪的概念是含义不同的两码事。前者是行政上的分工，是依据工作量、危害程度、社会影响、处理效果划分的，后者是根据犯罪量和刑罚量的分配确定的。
关于直接经济损失的数额标准，有关部门根据伤亡标准的不同提出了不同的数额标准。最后经研究，根据当前经济发展状况及矿山事故的实际情况，决定造成直接经济损失100万元以上的，属于造成其他严重后果的情形之一。同时，采用兜底条款的方式规定造成其他特别严重后果的情形。
关于情节特别恶劣的认定。
考虑到这类犯罪的具体情况，对情节特别恶劣中的人员伤亡和财产损失，《解释》采用3倍于重大伤亡事故或者其他严重后果的标准予以认定。3倍的比例关系在司法解释中较常采用，也是比较适当的。
在起草《解释》的过程中，曾将采用暴力方式强令工人违章冒险作业，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，认定为刑法第一百三十四条第二款中的情节特别恶劣的情形。但在征求意见过程中，有不少同志提出，真正采用暴力方式强令工人违章冒险作业的非常少，多数采用经济手段或者精神强制如不下井作业即扣工资或者解雇等强令工人违章冒险作业，建议删去原规定。经研究，《解释》采纳了上述意见。对司法实践中确实采用暴力方式的，可认定为其他特别恶劣的情节。由于强令他人违章冒险作业的危害性较大，对该行为刑法规定了较高幅度的法定刑，因而在情节特别恶劣的认定标准上，采用与其他行为一样的标准是适当的。
刑法第一百三十九条之一中负有报告职责的人员的范围以及情节严重、情节特别严重标准的认定问题
近年来，一些事故单位的负责人和对安全事故负有监督管理职责的人员在事故发生后弄虚作假，隐瞒不报、谎报事故情况，贻误事故抢救，造成人员伤亡和财产损失进一步扩大，社会各界对此反应强烈。根据安全生产法第九十一条、第九十二条的规定，《解释》第5条明确了负有报告职责的人员的范围，从而进一步明确了实际控制人、负责生产经营管理的投资人的责任。
关于国家机关工作人员在事故发生后不报或者谎报事故情况的，有关部门提出，应当将刑法第一百三十九条之一看作是刑法第三百九十七条的特别规定，对国家机关工作人员的上述行为按刑法第一百三十九条之一的规定处罚。具体理由为：(1)二者法定刑及量刑档次完全一致；(2)若对国家机关工作人员的此类行为按滥用职权罪或玩忽职守罪追究刑事责任，则对国有矿山企业中负有报告职责的国家工作人员的此类行为亦应按刑法第一百六十八条规定的国有企业人员失职罪或国有企业人员滥用职权罪进行追究，此两类人员在定罪上的法理完全一致，若刑法第一百三十九条之一仅仅规制非国有矿山企业中负有报告职责的人员，则刑法修正案(六)对该条修改完善的意义将大打折扣；(3)在刑法修正案(六)通过前的解释稿中，曾充分考虑了负有报告职责的国家机关工作人员、国有矿山企业中的国家工作人员、非国有矿山企业中的人员的责任问题，将前两者分别按刑法第三百九十七条、第一百六十八条定罪处罚，而将后者作为责任事故犯罪中提升量刑幅度的情节考虑。既然刑法修正案(六)对此增加规定予以完善，则应当一体看待。如此处理，并不违反法理及刑法第三百九十七条第一款中“本法另有规定的，依照规定”的规定。
我们认为从刑法规定看，刑法对国家机关工作人员和其他人员的责任是分开规定的，分别处理并不意味着本罪只处罚非国有矿山企业中负有报告职责的人员，本条规定应看作是第一百六十八条的特别规定，否则，国有矿山企业工作人员就不会构成第一百三十四条、第一百三十五条的犯罪了。并且在征求意见过程中，全国人大法工委刑法室认为刑法第三百九十七条是刑法第一百三十九条之一的特别规定，提出按滥用职权或玩忽职守罪定罪处罚。因此，在矿山生产安全事故发生后，负有报告职责的国家机关工作人员不报或者谎报事故情况，贻误事故抢救的，按刑法第三百九十七条的规定定罪处罚。
《解释》第6条规定了情节严重、情节特别严重的几种情形。对这里的“情节”，主要从三个方面考虑：一是扩大的危害后果。因不报、谎报而贻误事故抢救并导致事故后果扩大的，即可视为情节严重。二是行为方式。扩大的危害后果虽然由于各种原因无法查明，但不报、谎报行为本身严重失当，致使不能及时有效地开展事故抢救的，也应视为情节严重予以刑事追究。三是兜底条款。由于此类案件的情况非常复杂，加之本条罪名是刑法修正后增加的新罪名，司法实践中积累的经验较少，很难周延全面，规定兜底条款让办案人员自由裁量，符合当前司法实际。根据《解释》第6条规定，在矿山生产安全事故发生后，负有报告职责的人员不报或者谎报事故情况，贻误事故抢救，导致事故后果扩大，增加死亡1人以上，或者增加重伤3人以上，或者增加直接经济损失100万元以上的；决定不报、谎报事故情况或者指使、串通有关人员不报、谎报事故情况，在事故抢救期间擅离职守或者逃匿，致使不能及时有效开展事故抢救的，应当依法追究刑事责任。在规定情节特别严重时，除将特别严重后果作为情形之一外，还专门将采用暴力、胁迫、命令等方式阻止他人报告事故情况的作为情节特别严重的一种情形，依法予以严惩。
不报、谎报事故情况罪共犯的认定问题
司法实践中，重大生产安全事故发生后，伪造、破坏事故现场，转移、藏匿、毁灭遇难人员尸体，转移、藏匿受伤人员，毁灭、伪造、隐匿与事故有关的图纸、记录、计算机数据等资料以及其他证据，帮助负有报告职责的人员不报或者谎报事故情况，贻误事故抢救的现象较为严重，应依法予以刑事制裁。
刑法修正案(六)施行后，由于规定了不报、谎报事故情况犯罪，而此类行为是帮助负有报告职责的人不报或者谎报事故情况，根据刑法第一百三十九条之一，可按共犯论处。同时，考虑到实施上述相关行为的行为人的地位及作用，为严格控制打击面，将共犯的范围限定为组织者或者积极参加者。《解释》第7条对此作了明确规定。
被责令停产整顿的企业擅自开采的定性问题
实践中，一些矿山企业在被责令停产停业期间擅自开采的情况较为普遍，是矿难频发的重大隐患。据统计，2005年7月至8月，全国煤矿发生的51起重、特大事故中，有31起发生在已被责令关闭或者停产整顿但仍然违法生产的小煤矿。从预防的角度看，对在被责令停产、停业期间擅自开采的行为，即使没有造成人员伤亡，也应作为刑事治理的重点。但对该种非法采矿行为如何处理存在较大分歧，焦点在于该种情形是否属于刑法第三百四十三条第一款规定的未取得采矿许可证擅自采矿。
一种意见认为，根据最高人民法院2003年5月29日公布的《关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称2003年5月29日解释)，此类情形属于该解释第2条第(5)项规定的“其他未取得采矿许可证开采矿产资源的情形”。理由是：(1)在是否属于未取得采矿许可证擅自采矿的司法认定上，2003年5月29日的解释采用的是实质认定的方法。根据该解释，未取得采矿许可证擅自采矿有5种情形，即无采矿许可证开采矿产资源的；采矿许可证被注销、吊销后继续开采矿产资源的；超越采矿许可证规定的矿区范围开采矿产资源的；未按采矿许可证规定的矿种开采矿产资源的(共生、伴生矿种除外)；其他未取得采矿许可证开采矿产资源的情形。可见，矿山企业即使取得了采矿许可证，但如果违反许可范围开采，仍可认定为未取得采矿许可证擅自采矿。(2)在被责令停产停业期间擅自开采的应属于越时开采，即超越了采矿许可证的效力时限。国务院《关于预防煤矿生产安全事故的特别规定》第十一条规定，“对被责令停产整顿的煤矿，颁发证照的部门应当暂扣采矿许可证、安全生产许可证、煤炭生产许可证、营业执照和矿长资格证、矿长安全资格证。”可见，被责令停产整顿的煤矿，其采矿许可证等各种证件的效力已暂时中止。与超越采矿许可证规定的矿区范围开采矿产资源属于越界开采相比，二者在性质上并无实质差异，作此认定符合现行法律规定的基本精神。
另一种意见则提出，在被责令停产停业期间擅自开采的情况比较复杂，有的是未取得采矿许可证擅自开采，造成矿产资源破坏的，可以按照刑法第三百四十三条追究刑事责任；有的是已经取得了采矿许可证，由于违反有关安全管理的规定被主管部门责令停产停业，期间又擅自开采，对这种情况按刑法第三百四十三条定罪处罚妥否，建议再研究。
我们认为，通常情况下，被责令停产整顿的矿山的采矿许可证将被依法暂扣，其在被责令停产整顿期间擅自开采的，与未取得采矿许可证擅自采矿并无本质上的区别。但在实际执法过程中，有的被责令停产整顿的矿山没有被暂扣采矿许可证，该种情形与未取得采矿许可证擅自采矿并不一致。因此，《解释》明确规定：“在采矿许可证被依法暂扣期间擅自开采的，视为刑法第三百四十三条第一款规定的未取得采矿许可证擅自采矿。”这实际上从另一方面强调了有关行政执法部门的责任，对矿山生产安全监督管理工作提出了更高的要求。
国家工作人员在矿山安全生产管理中的渎职犯罪问题
一些国家机关工作人员的渎职行为助长了矿山非法生产现象，许多重特大事故的背后都存在着腐败渎职行为。据统计，2006年1月至12月20日，全国检察机关派员参与行政机关对重大安全生产责任事故调查1383件，通过调查发现并立案查办涉嫌渎职等职务犯罪案件629人。因此，遏制矿山事故，保障矿山生产安全，必须进一步加大力度、突出重点，依法惩治重大安全生产责任事故涉及的职务犯罪。《解释》主要从以下两个方面明确了国家工作人员在矿山安全生产管理中的渎职犯罪问题。
1.《解释》第9条明确了国家机关工作人员危害矿山生产安全的滥用职权或者玩忽职守行为。一是对不符合矿山法定安全生产条件的事项予以批准或者验收通过的，如对不符合国家规定的资质条件、开采方案、技术条件、法定安全生产条件的事项予以批准或者验收通过。二是对于未依法取得批准、验收的矿山生产经营单位擅自从事生产经营活动不依法予以处理的，如未依法取得五证之一以及持有无效证件，不依法责令停止生产、强制关闭、吊销许可证及营业执照或者提请政府及有关主管部门责令关闭、吊销许可证及营业执照等。三是对于已经依法取得批准的矿山生产经营单位不再具备安全生产条件而不撤销原批准或者发现违反安全生产法律法规的行为不予查处的，如，地方人民政府和有关主管部门拖延、擅自变更或者拒不执行关闭矿山决定的；地方人民政府和有关主管部门对煤矿安全监察部门提出的关闭矿山、吊销许可意见，没有法定理由，不依法决定关闭和吊销许可，搁置不理的。四是强令审核、验收部门及其工作人员对不符合矿山法定安全生产条件的事项予以批准或者验收通过，或者实施其他阻碍下级部门及其工作人员依法履行矿山安全生产监督管理职责行为的。五是在矿山生产安全事故发生后，负有报告职责的国家机关工作人员不报或者谎报事故情况，贻误事故抢救的。六是其他危害矿山生产安全的滥用职权或者玩忽职守行为。
2.明确了国家工作人员犯罪从重处罚的原则。实践中，少数国家工作人员违反规定投资入股矿山企业，成为矿山企业的实际控制人、投资人，构成重大责任事故罪或重大劳动安全事故罪等犯罪，或因入股投资矿山企业而在矿山企业的监督管理、重大安全生产事故处理等问题上滥用职权、玩忽职守，包庇、纵容矿山企业的非法采矿行为，甚至为投资入股矿山企业而贪污受贿构成犯罪。针对这种日益严重的现实状况，考虑到国家工作人员因其身份的特殊性有着更高更明确的职务要求，其违反规定投资入股矿山企业并构成有关犯罪的，社会危害性较一般主体的社会危害性更大，根据罪责刑相适应原则和刑法第六十一条的规定，应从重处罚。同时，考虑到《解释》主要围绕矿山生产安全，对国家工作人员从重处罚的犯罪应有所限制，因而《解释》第11条规定，国家工作人员违反规定投资入股矿山生产经营，构成本解释涉及的有关犯罪的，作为从重情节依法处罚。
《解释》贯彻和体现宽严相济基本刑事政策要求的问题
宽严相济是我国的一项基本刑事政策，是刑事司法的基本准则。依法惩治危害矿山生产安全犯罪，遏制矿山事故多发、频发势头，保护人民群众生命财产安全，必须在办案过程中认真贯彻宽严相济的刑事政策，既要依法严惩危害矿山生产安全犯罪分子，又要体现政策，对符合从宽条件的依法从宽处理。《解释》主要从以下四个方面贯彻和体现了宽严相济的政策要求：
一是规定了从轻处罚情节。在矿山生产安全事故发生后，许多责任人卷款逃逸，致使事故抢救、赔偿等工作受到影响。为有效保护矿工的生命财产安全，树立正确导向，鼓励行为人有效减少事故损失和危害后果，《解释》第12条规定：“危害矿山生产安全构成犯罪的人，在矿山生产安全事故发生后，积极组织、参与事故抢救的，可以酌情从轻处罚。”
二是规定了从重处罚情节。如《解释》第11条规定，“国家工作人员违反规定投资入股矿山生产经营，构成本解释涉及的有关犯罪的，作为从重情节依法处罚。”对于司法解释能否规定从重处罚，有关部门提出异议。经研究，我们认为司法解释的主要功能在于明确定罪量刑的法律适用问题，在司法解释中规定对某种情形予以从重处罚是根据司法实践需要将某些酌定量刑情节的功能在具体的量刑适用中予以确定化、法定化，是司法裁量权的具体体现，符合刑法第六十一条的规定，即“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”同时，规定从重处罚情节也是“两高”制定司法解释的惯常做法，是及时总结司法实践经验的有效方式。《解释》确定从重处罚的情节，属于“两高”司法解释的权限范围，符合刑法规定，体现了当前对危害矿山生产安全犯罪从严惩处的精神。
三是规定了数罪并罚情形。《解释》第8条第2款规定，“违反矿产资源法的规定，非法采矿或者采取破坏性的开采方法开采矿产资源，造成重大伤亡事故或者其他严重后果，同时构成刑法第三百四十三条规定的犯罪和刑法第一百三十四条或者第一百三十五条规定的犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。”
四是考虑到实践中抗拒矿山安全执法的情况比较严重，应依法予以打击，《解释》第10条对阻碍矿山安全监管构成妨害公务罪的情形作了规定，以遏制犯罪分子的暴力抗法行为，维护矿山安全的执法环境。
注释：
①黄太云“‘中华人民共和国刑法修正案’的理解与适用”，载《刑事审判参考》第2卷(2000年精编本)法律出版社2001年8月版，第425页。
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