质证制度及立法之完善，本文主要内容关键词为：制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
证据是程序的灵魂，而质证作为审查证据真伪的程序制度，其作用是毋庸置疑的。我国刑事诉讼法规定，证人证言必须经过质证才能作为定案依据。但从目前的司法实践来看，这一规定几乎名存实亡。本文试图通过对质证内涵的理论探索及对我国质证制度的现实考察，揭示其弊端源由，并以权利义务平衡为基点对现行质证制度进行重构。
一、质证的内涵
到底什么是质证？目前学理界没有统一认识。多数意见认为质证是审查和核实证人证言的一种方式；①也有学者认为质证就是对质；②还有人将质证理解为质询、查证。③但上述定义仅说明质证的对象、质证的形式和质证的一般含义，均缺乏从量上和质上对质证的内涵予以阐述，而且概括本身亦有其片面性。笔者认为，质证有广义和狭义之分。广义上讲，质证就是对一切证据的质疑；狭义上的质证仅指质证制度，即以交叉询问方式对言词证据的真实性、合法性提出质疑，从而确认其证明作用的诉讼活动。本文所论述的只限于狭义上的质证。
为进一步揭示质证的理论内涵，我们有必要将其与讯问、询问和对质等容易相混淆的概念进行区分。
（一）质证与讯问的区别。主要表现为：1.性质不同。讯问是职权行为；质证是一项诉讼权利。2.目的不同。讯问旨在收集证据，查明案情；质证则是对所得到的证据效力提出质疑，以确定其证明能力。3.行使的主体不同。讯问权只能由司法人员依职权进行；而质证权的主体是控辩双方，审判人员和侦查人员不享有质证权。
（二）质证与询问的关系。两者有相似之处，即质证具有交叉询问的内容。但两者亦有区别：1.权利空间不同，质证是法庭调查的一重要步骤；而询问可以在庭上也可以在庭外进行。2.权利主体不同，质证权的主体仅限于控辩双方；而询问权的主体具有相对广泛性，除了控辩双方外，侦查人员和审判人员亦是询问权的主体。
（三）质证与对质的关系，似比较复杂。有人将其相等同，也有人认为对质是质证的一种特殊形式。④笔者认为，质证和对质虽在形式上都具有言词问答的特征，但两者是不同的概念，属于不同的范畴，应严格加以区分：1.性质不同。对质是指就同一事实组织两人或两人以上就其真实情况进行当面质询和诘问的一种活动，它和辨认、鉴定、印证、比较等一样，是审查判断证据的一种方法；而质证则属于制度范畴，交叉询问是质证得以进行的基本方法。2.审查的范围不同。质证是就一切言词证据的真实性进行质疑；对质一般仅限于查明证人证言和被告人供述的真实性。3.两者的主体不同。质证由控、辩双方进行；而对质一般在证人之间、证人与被告人之间或被告人之间进行。4.条件不同。质证是一项法定的程序性制度，法庭调查必须经过质证阶段；而对质作为一种方法，只有在两人或两个以上的人对同一事实的陈述存在尖锐矛盾时，才予以适用。5.行为指向不同。质证是控辩双方分别针对证人、被告人、被害人、鉴定人的发言而进行的单向的询问；对质则具有双向性，证人之间、证人和被告人之间、以及被告人之间可以相互辩驳。总之，质证和对质是不同的，是不同层次上的概念，不能相混淆。
同时，质证作为调查言词证据真实性的重要制度，其运行方式是特定的，即以交叉询问（主询问→反询问）的方式进行。控辩双方在法庭调查中均有进行主询问和反询问的权利。其中主询问的目的在于证实有利于己方的证据材料，以证明自己的主张或争执的事实；而反询问则旨在削弱对方所提供证据的可靠性，为法庭提供证据的批判性意见。显然，反询问是质证制度的核心，因为质证的直接目的就是对证据的真实性、合法性提出质疑，从而最终确定该言词证据的证明能力。通常反询问通过以下四个角度进行；第一，偏见、成见及认知错误。控辩双方在反询问中，总是极力揭示被询问人与本案结果或当事人有利害关系，以证明其存在偏见、成见；或者通过证明其存在感觉缺陷（如视力差、听力差等）及精神状态失常（如醉酒、吸毒等），提出被询问人认知有误，削弱证据的可靠性。第二，庭审前所作自相矛盾的陈述。主要是针对被询问人在庭审前所作的陈述与现时审判中所提供的出入之处，进行质疑，揭示其矛盾。当然，对当庭陈述中的矛盾之处亦可进行质疑。第三，犯罪前科及劣迹。在反询问时，控辩双方还可以对被询问人的犯罪前科和以前的劣迹进行揭示，以证明其陈述是不可信的。但有关不良品格的揭露，并非是任意的，主要在于证明被询问人不诚实的品性，或该不良品格与本案的实质性问题有相关性。第四，证据的非法性。包括对取证方法、证据形式是否合法进行的质疑。
二、失衡——质证的立法及现实考察
我国刑事诉讼法第36条规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并经过查实以后，才能作为定案的根据”。一般认为，这就是我国有关质证的立法。根据该条文，现行刑诉法的“质证”至少有以下几层含义：1.质证的对象只能是证人证言；2.质证时证人必须出庭；3.质证权的主体包括公诉人、被害人、被告人、辩护人；4.质证是证人证言作为定案依据的前提条件。但刑诉法第116条同时又规定：“对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书，应当庭宣读，并且听取当事人和辩护人的意见”，即允许证人可以不出庭作证。因此，从立法角度看，我国的质证制度至少存在以下三个缺陷：
第一，质证的对象过于狭隘。刑事诉讼法只规定证人证言必须经过质证，而对其他言词证据的审查核实，则排除了质证手段。但实际上，被害人陈述、被告人供述和辩解、以及鉴定结论和证人证言一样，均属于言词证据，它们之间显然有其共性——“易变性”和“复杂性”。现行刑诉法只规定证人证言须经质证，缺乏理论依据。
第二，质证的立法前后具有矛盾性。刑诉法第36条规定证人证言必须经过质证，不允许有例外，而第116条则又规定，证人可以不到庭，其证言经审判人员宣读，听取当事人和辩护人的意见后，仍可作为定案的依据。这在立法上显然是自相矛盾的，使得质证立法的严肃性受到了损害，司法部门可以执行前一法条，也可以依据后一法条，不执行质证的规定。虽然经质证的证人证言可靠性大、证明力强，但困难多且风险大。实践中法院往往避难就易，不执行关于质证的法律规定，使之形同虚设。
第三，有关质证的立法过于简单。我国刑诉法除在第36条提及“质证”两字外，对质证的方法、程序、规则，以及控、辩双方质证权的行使、质证权的救济，法庭不组织质证的责任等，均没有加以规定，使现行质证制度难以操作。
立法上的先天不足，直接导致审判实践中，大量证人证言不经质证或质证不充分便作为定案的依据，使质证制度徒有其名。目前法院在审理刑事案件中，固有执行第36条，对证人证言进行质证的；但一方面，由于法官往往在庭前的调查和阅卷中已形成“预断”，并且法庭调查又是以法官的职权询问为主，使得控、辩双方的质证实际上成了印证法官“预断”的工具。心理学研究表明，法官在“预断”和“内心确信”的驱使下，一般比较容易漠视质证的作用，往往不等控辩双方充分、深入地进行质证就匆匆将其结束，或武断干预、限制质证的正常进行。另一方面，由于现行刑诉法并未就质证的方法、程序、规则作出规定，控辩双方对证人证言的质证本身往往也是不规范、不充分的。而审判实践中更为普遍的是，审判人员往往引用第116条之规定，对未到庭的证人证言笔录，在法庭上草草一读了事，不经质证便作为定案的依据。有的书面证言还经“节选”、“摘录”、“综合”，带有倾向性地宣读，使当事人和辩护人连“意见”都难以有针对性。严格地讲，没有证人本人出庭，质证就无法进行。证人不出庭的后果之一是使庭审流于形式，“证据出示”代替了法庭质证。由于控辩双方不能质证或质证不充分，证据的可靠性与证明力在未经充分论证下，就作为定案的依据，这势必影响办案质量，危及被告人等的合法权益和法律的权威。
现行质证制度之所以名存实亡，既有立法技术的原因，又有价值取向偏颇的深层原因。概括地说，现行质证制度至少存在以下两个层次的失衡。
（一）权利义务失衡。权利义务不可分，享有权利必须履行义务，违反义务必须承担责任，这是法的一般原则。但现行质证制度中，权利义务却严重失衡。表现之一，证人的权利义务不平衡。刑事诉讼法第37条规定了证人有出庭作证的义务，但对证人应享有怎样的权利只字不提，使得证人出庭作证，不仅经济上受损失，而且还要承担人身风险，这显然是极不公平的。目前，证人之所以大多拒绝出庭，跟立法上的权利义务失衡紧密相关。而证人不出庭，质证就无法进行。表现之二，控辩双方权利不平衡。由于刑事诉讼要处理的实体问题——刑事犯罪，具有严重性、隐蔽性、逃避性和报复性，在侦查、起诉阶段，法律对控方进行权利倾斜完全是必要的。但正是因为被告人在诉前处于较弱的地位，其合法权益容易受到侵害，所以有必要在审判阶级加强其地位，使之能与控方相抗衡。然而，现行质证制度仍沿袭前一阶段的立法思路，认为控方是代表国家的，在审判阶段其地位也应优于辩方。比如刑诉法第115条就规定，当事人和辨护人的质证权要经审判长许可才能行使，而公诉人的质证权则无此限制。这使得控、辩双方质证难以在同一层次和水平上进行。而且，依据该法条，还意味着即使证人出庭作证，审判长也有权不搞法庭质证。
（二）价值目标的失衡。质证是刑事诉讼构造的窗口，它取决于并体现整个诉讼程序的价值取向。⑤我国现行刑事诉讼程序是计划经济下的产物，惩治犯罪、稳定社会秩序是其首要目标。法律一方面对侦控机关赋予强大的权力和相当范围的自由裁量权，另一方面又缩小被告人的诉讼权利范围，弱化其防御能力。虽然刑诉法兼负保护无辜的责任，但这在整个诉讼构造中是次要的并服从于惩治犯罪的需要。并且，保护无辜的实现并非是通过明确被告人的诉讼权利来增强其自保能力，而常取决于审判机关自上而下的恩典。可以说，在“保障人权”和“惩治犯罪”这对关系中，现行刑诉法是失衡的。反映到质证制度上，一是控辩双方质证在法庭调查中只处于次要地位，而且控辩双方的质证是极不充分的，质证制度的“人权”功能处于抑制状态。其次，法庭质证是否进行取决于法官的态度，法律并没有规定质证是法庭调查的必经阶段，被告人和辩护人的质证权也就失去了救济的依据。实践中，审判机关往往从迅速结案、有效打击犯罪和减轻国家经济负担出发，不传唤证人和鉴定人出庭作证，而大多采取当庭宣读形式，使控辩双方不能质证，致使质证的“人权”功能时常处于可以忽略不计的地步。
上述两个层次的失衡是由表及里、依次递进的，其中价值目标的失衡是导致现行质证制度不够民主、不够科学的根本源由。
三、平衡——质证的立法框架
（一）立法理论指导
每一项法律制度的提出和建立，总是有其存在的实际价值和理论基础。质证作为一项程序制度，其必要性和作用无需赘述，但对其理论基础值得探讨。
通过以上对我国质证制度立法和司法的现状分析，除加强立法技术，避免不必要的法律漏洞外，纠正权利义务、价值目标的双重失衡，是完善、健全我国质证制度的基本思路。正如有学者所主张：现代法是平衡法，⑥随着我国市场经济和民主政治的进一步发展，利益的分化组合和价值目标多重化趋势已深刻影响刑诉立法的策略，它不仅要求权利义务的自我平衡和权利义务的分别平衡，而且在价值目标层面上亦应摒弃传统的“一元论”，在“惩治犯罪”的同时必须切实“保障人权”。显然，以上的双重平衡不可能是绝对的、静止的平衡，而只能是相对的和动态的，某个特定阶段的“失衡”往往是必需的，实际上这也恰恰是刑诉立法追求总体平衡的现实依据。把质证制度建立在“平衡”的观点之上，其目的是在市场经济的条件下，对权力和利益重新进行合理分配，并努力营造出不同利益之间、价值目标之间同增共长的局面，而避免同消共减，使质证制度既能保障人权，又能惩治犯罪；既注重效率，又兼顾公平，从而更好地为深化改革保驾护航。
（二）立法对策
第一，质证的法律规范。根据质证的理论内涵和平衡论的观点，建议在刑诉法修改时对质证制度予以全面、合理地规范。
首先，有关质证的对象范围。根据不同的标准可以将证据分为直接证据和间接证据，原始证据和传来证据，实物证据和言词证据，有罪证据和无罪证据。其中何种证据成为质证的对象，各国的立法实践有所不同。有的只规定对证人证言进行质证，有的则规定证人证言、鉴定结论和同案被告人的陈述都须质证。⑦英美法由于将当事人和鉴定人亦视为证人，所以其质证的对象实际上包括证人证言、被害人陈述、被告人供述和鉴定结论四种。笔者认为，确定何种证据为质证的对象应基于以下三个方面的考虑。1.该种证据质证的必要性；2.该种证据进行质证的可行性，即能否以交叉询问的方式进行审查；3.兼顾诉讼经济原则。据此，笔者建议在立法上对我国质证对象予以重新调整，规定对所有的言词证据都应经过质证。因为被害人陈述、被告人供述和辩解，以及鉴定结论和证人证言同样属于言词证据，都是主观见之于客观的东西，是案件事实的主观印象。由于种种主观原因的作用，因为反映现象可能同案件真实情况不相一致。比如陈述者的感受能力、记忆能力、判断能力、表述能力较差，以及与案件结果有利害关系等都会影响其陈述的真实性。其中被告人供述和辩解以及被害人陈述由于与审判结果利害攸关，其“虚假值”可能比证人证言还高；而鉴定结论尽管与其它言词证据相比具有专门性、技术性、权威性，但由于鉴定对象的复杂性，鉴定人知识条件的局限性，其结论也并非一定是准确客观的。因此对其进行质证，不仅可行，而且完全必要。
至于实物证据，作为言词证据的对称，它包括物证、书证、勘验、检查笔录。与言词证据相比，它们具有“客观性”和“孤立性”，之所以将其排除在质证的对象范围以外，并非是两者的证明力有所不同，而是由其本身和质证两方面的特性所共同决定的。一方面，实物证据是不会说话的“哑巴证据”，控、辩双方不可能直接对其进行询问。实物证据本身也不能直接表达它对案情的证明作用，事实上针对实物证据的询问总是通过证人、被害人或被告人来间接进行，显然，这类询问应作为言词证据。另一方面，实物证据是客观存在的实体物，具有可触性和可视性，同时大多数实物证据又是孤立的，只是从静态上反映案件的某一局部的事实，所以司法实践中主要是通过辨认、印证等其他方法予以审查核实。
其次，质证的方法、步骤。质证该如何进行？英美法系采取当事人交叉询问的方式，大陆法系一般实行职权询问，即以法官为主，以当事人为辅进行询问，交叉询问是否进行完全取决于法官态度。相比较而言，前者的质证较为充分，因为采用这种方式，任何一方都可迅速而有针对性地批驳对方的主张和证据的虚假之处。他方也可立即作出带有辩护色彩的反驳，由此使争议事实和证据的微妙差别得以揭示。但由于这种方法为控、辩双方提供了广泛的询问机会，往往拖延诉讼；而后者由法官为主进行询问，虽效率较高，但往往不利于查明案情。⑧但两者的矛盾并非不可调和，日本战后新刑事诉讼法确定的审判长指挥下的交叉询问方式，兼顾了效率与公平。笔者认为，我国的法庭质证应借鉴日本的做法，实行审判长指挥下的交叉询问方式。
交叉询问通常分主询问和反询问。主询问与反询问有严格的步骤，具体来说，首先由控方向审判长申请询问被害人、己方证人和鉴定人，在审判长同意后，由控方开始主询问；在控方主询问结束后，辩护人得申请进行反询问，此时审判长不得以任何理由剥夺辩护人的反询问权，否则就不可能构成交叉询问。在辩护人反询问之后，控方可以再进行主询问，这之后，辩护人也可以再进行反询问。交叉询问的次数应视需要而定。在控方的主询问阶段结束后，开始对辩护方的证人、鉴定人及被告人进行交叉询问，其步骤同上，只是主询问是辩方，反询问是控方。
在此模式下，审判长虽不拥有质证权，但质证必须在审判长的指挥下有秩序地进行。审判长对质证的指挥权首先是引导权。在控辩双方或一方陷入案件枝节问题时，应及时加以引导，使询问紧密围绕对定罪量刑有决定和影响作用的事实和情节进行。另外，审判长应保障控辩双方均等的询问机会，以引导其充分质证。其次是禁止权。审判长对控辩双方在交叉询问中的下列行为应依职权予以禁止和限制。1.主询问一方的诱导性提问。因为对被询问人有强烈的暗示作用，不利于被询问人如实陈述，一般应予以禁止。但反询问一方由于和被询问人立场不同，其提出的诱导性问题则不在禁止之列。2.恶意侮辱人格的提问。控辩双方在进行反询问时为削弱被询问人发言的可靠性，固然可以对其性格、前科及劣迹进行弹劾，但应有一定的相关性，而不能超出必要的限度。比如基于报复心理，对被询问人施以人身攻击，侮辱其人格，审判长应依法禁止。3.重复询问。在质证时，控辩双方为了核对被询问人前后言词有无矛盾，可能会就同一问题进行重复询问。但是，审判长认为该重复询问已无必要，或认为询问方是在有意拖延诉讼，可以予以制止。4.不遵守法定程序。法庭质证是极为严肃的，谁为主询问和反询问都有严格的顺序，如果控辩一方违反规则，擅自询问，或打断对方的正常询问，审判长应予以禁止，以维护法庭秩序和质证的顺利进行。
另外，立法还应明确规定控辩双方质证权平等；质证是法庭调查的必经阶段，审判长负有组织法庭质证的职责等。同时注意消除现行法条的前后矛盾，维护法庭质证的严肃性。
第二，与质证相关的制度。质证制度的重构不可能只局限于本身，它必将引起整个诉讼构造的变革。限于篇幅，笔者拟就与质证制度最为密切的两个方面提出立法建议。
1.质证的两个前提。如前所述，质证实行直接、言词的原则。只有被害人、证人、鉴定人出庭作证，法庭质证才能进行。但从目前审判实践来看，被害人、鉴定人、证人出庭作证较为鲜见。所以推行质证制度，第一个前提就是要建立起普遍的出庭作证制度。关于被害人的出庭问题，由于案件的审理结果，与其利害攸关，所以规定其出庭作证，操作难度不是很大。但考虑到奸淫案件的特殊性，依据1982年最高人民法院和人民检察院发出的《关于审理强奸案件应慎重处理被害人出庭问题的通知》，被害人可以根据自己的意愿决定是否出庭。其他案件的被害人如不存在其他合理原因，都应当出庭作证。如果被害人拒不到庭作证，他以前所作的陈述，就不能作为证据使用。关于鉴定人的出庭问题。立法和实践中之所以不强调鉴定人出庭作证往往是基于以下两个理由：一是鉴定人由司法机关指派或聘请的，比较可靠；二是鉴定结论大多由国家权威鉴定机构的工作人员作出，具有准确性。但实践表明，鉴定结论失真的情况还是存在的，更何况许多鉴定结论直接关系到被告人的生杀予夺，为维护法律的权威和严肃性，理应规定鉴定人出庭作证制度。若鉴定人无合理原因拒绝出庭作证的，辩护人有权申请更换鉴定人，重新鉴定。同时，法律对鉴定人的经济补偿权宜加以规定，以增加其出庭作证的积极性。关于证人出庭作证问题，目前理论界议论颇多，许多人将证人拒不出庭归因于“落后的社会意识”⑨，实际上，证人权利义务的严重失衡才是其症结之所在。在重建证人出庭作证制度时，一方面要严格规定证人必须出庭作证，对无正当理由拒绝出庭的，可以采取拘传、罚款等强制措施予以约束；另一方面必须明确规定证人享有经济补偿权和人身特别保护权，对但敢打击报复、陷害证人的违法、犯罪行为予以严惩。只有这样，证人的权利义务才能平衡，证人出庭作证才能真正实行。
质证制度顺利推行的第二个前提是实行起诉一本状主义。根据现行刑诉法的规定，公诉机关决定起诉后，应将起诉书及全部案卷材料、证据移送法院，这一规定实际上是容忍了诉审之间的亲近，使法官通过庭前的阅卷、调查形成“内心确信”，造成实践中“先定后审”屡见不鲜。而在法官先入为主的心理状态下，质证是不可能充分的，质证的作用也极易被法官所忽视。所以，推行质证制度必须改革现行的全案移送制度，实行起诉一本状主义，即公诉机关只递交起诉书，而不移交案卷材料和证据，以防止法官在开庭前对案件进行实质性审查。法官对起诉书的审查主要涉及案件管辖以及是否符合开庭条件等，而对案件的实质性认识只能通过控辩双方当庭举证、质证和辩论而逐步深化。为了使控辩双方法庭质证有针对性，立法宜同时规定控辩双方有先悉权，即在开庭前有权了解对方的物证、书证、证人和鉴定人名单，使控辩活动能在有效、经济的条件下展开，避免因而导致庭审效率低下。
2.质证的两个保障。质证制度牵一发而动全身，如果仅对质证本身加以变革，而不从根本上对控、辩、审三者的关系加以全面调整，质证制度就不可能有保障。法庭质证得以正常进行除上述两个前提外，还取决于能否在控辩审三者之间建立起公平、公正的关系。
首先，控辩双方地位应该平等。作为有独立人格的诉讼主体，控辩双方在法律适用方面应该平等，这是“衡量一种程序是否公正的基本标志”⑩。但目前的司法实践中，被告人往往被视为司法行为处置的对象；并且现行刑诉法还明确规定控辩双方的质证权地位不同，导致审理过程和诉讼结果的偏向性和非全面性，从而实质上侵犯了被告人的合法权益。因此，要使法庭质证充分、公正地进行，必须通过立法明确规定控辩双方法律地位平等，包括有平等的举证权、质证权、辩论权和平等的请求权等。
其次，控、审要彻底分离。这是刑事诉讼程序的科学性要求。但在目前的审判实践中，法官不是超越控、辩，居中裁判，而是过于热心地投身于形同追查的法庭调查之中。法官不仅主动讯问被告人、询问证人或鉴定人、出示物证等，而且几乎包揽控方的举证责任。控审分离的不彻底性，使法官极易偏向于控方，使审判程序仅仅追求惩罚犯罪而忽视保障人权。所以对法官职权的性质和范围，立法应明确予以界定，并使其和控诉职权区分开来。具体地说，法官在庭审中的职权主要有两项，一是指挥权，包括对控辩双方质证的引导和限制，以及维持法庭秩序等；二是有条件的调查权，即该权力的行使在顺序上后于控辩双方的调查，在地位上只起辅助、补充的作用。但法官对这项权力的行使具有充分的自主性，只要他认为确有必要，他就可以开展调查，而不必受控辩双方举证范围的约束，以避免消极裁判的弊端。
总之，质证制度的重构，不仅要注重其本身的内涵、特征，而且要考虑整个诉讼构造对质证制度的制约和影响，从而在更广泛的意义上牵引整个刑事诉讼构造趋向科学性和民主性。
注释：
*本文作者系浙江省高级人民法院《浙江审判》编辑。
① 徐进主编：《诉讼法学词典》，中国检察出版社，第359页。
② 柴发邦主编：《诉讼法大辞典》，四川出版社，第529页。
③ 陈光中主编：《中国刑事诉讼程序研究》，法律出版社，第218-219页。
④ 陈光中主编：《中国刑事诉讼程序研究》，法律出版社，第218-219页。
⑤ 李心鉴著：《刑事诉讼构造论》，中国政法大学出版社，第266页。
⑥ 罗豪才等：《现代政法的理论基础》，载《中国法学》1993年第1期。
⑦ 蔡墩铭、朱石炎著：《刑事诉讼法》，五南图书出版公司，第139页。
⑧ 李心鉴著：《刑事诉讼构造论》，中国政法大学出版社，第266页。
⑨ 王策来：《关于质证的立法思考》，载《中国法学》1993年第2期。
⑩ 孙笑侠：《法律程序剖析》，载《法律科学》1993年第6期。